Neoconstitucionalismo: o caminhar para a efetivação dos direitos fundamentais e do princípio da dignidade da pessoa humana

Resumo: O presente artigo tem o escopo de conduzir à discussão sobre a possibilidade de concretização dos direitos fundamentais e do principio da dignidade da pessoa humana na sociedade atual. Neste sentido, busca-se primeiramente a essência dos direitos fundamentais e sua importância no contexto histórico, social e político. Como marco para a constitucionalização dos direitos fundamentais no Brasil tem-se a Constituição de 1988, que entre outros trouxe como fundamentos o Estado Democrático de Direito e o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, este entendido como princípio basilar. Devido às grandes transformações ocorridas na sociedade, conseqüências de sua complexidade e pluralidade, grande parte da doutrina, vislumbra uma nova perspectiva para o Direito Constitucional, denominada de neoconstitucionalismo, ou constitucionalismo contemporâneo, ou ainda pós – positivismo. Esta nova perspectiva, é dotada de diversas características que, somam-se no intuito de alcançar a efetivação dos direitos fundamentais e do princípio da Dignidade da Pessoa Humana.

Palavras-chaves: Direitos Fundamentais, Dignidade da Pessoa Humana, Neoconstitucionalismo.

Abstract: This article has the scope to lead the discussion about the possibility of achieving the fundamental rights and the principle of human dignity in modern society. In this sense, we seek to first the essence of fundamental rights and its importance in the historical, social and political. As a framework for constitutionalization of fundamental rights in Brazil has the 1988 Constitution, which among other foundations brought to the Democratic State of Law and the Principle of Human Dignity, understood as this basic principle. Given the major changes occurring in society, the consequences of its complexity and plurality, much of the doctrine envisions a new perspective on constitutional law, called neoconstitutionalism or contemporary constitutionalism, or post – positivism. This new perspective is equipped with several features that are added in order to achieve the enforcement of fundamental rights and the principle of Human Dignity.

Keywords: Fundamental Rights, Human Dignity, Neoconstitutionalism.

Sumário: Introdução. 1. Direitos Fundamentais: Breves considerações. 2. A Constituição de 1988 e os Direitos Fundamentais. 3. Dignidade da Pessoa Humana como princípio basilar do ordenamento jurídico. 4. Neoconstitucionalismo: Nova perspectiva para o Direito Constitucional. Conclusão. Referência Bibliográfica.

INTRODUÇÃO

Os Direitos Fundamentais da pessoa humana, após várias lutas e um longo período de autoritarismo e opressão, encontram hoje lugar de destaque no ordenamento jurídico atual sendo extremamente valorados no âmbito do Direito Constitucional. Estes direitos são inerentes à pessoa humana como um todo, o que faz com que sua valoração, seja de extrema importância dentro do contexto, social, político, jurídico e institucional da sociedade atual.

Destaca-se, porém que, a valoração destes direitos se deu através de um processo gradativo, marcado por muitos conflitos. Os Direitos Fundamentais são uma criação de todo um contexto histórico-cultural da sociedade, os quais ganharam maior destaque, sendo aclamados e inseridos explicitamente nas Constituições após a segunda guerra mundial.

A Constituição da Republica de 1988 foi um marco em questão de direitos fundamentais, ampliando-os consideravelmente, no intuito de dar-lhes a sua real importância no contexto social e jurídico. Cumpre salientar que, a importância da valorização a estes direitos, que decorrem da própria natureza do ser – humano, é o caminho a seguir, quando o intuito é assegurar a todos uma existência digna e igualitária.

A Lei Maior destaca ainda como principio fundamental e basilar o princípio da dignidade da pessoa humana, o qual é entendido como o valor Máximo de toda a Constituição.

Neste sentido, pode-se afirmar que, o princípio da Dignidade da Pessoa Humana, como princípio basilar do Estado, deve ser preservado em qualquer situação. Todos, sem restrição, devem ter resguardada sua dignidade, como garantia de respeito àquilo que é mais precioso a pessoa humana: sua dignidade.

A constitucionalização dos Direitos e garantias fundamentais e a colocação do principio da dignidade da pessoa humana como principio basilar, estão atreladas a composição do Estado Democrático de Direito, onde o poder político é legitimado diretamente pelo povo, de forma democrática e, passando ainda a submeter-se a regras e normas jurídicas. Assim, cabe ao Estado zelar pela efetivação destes direitos.

Neste sentido, grande parte da doutrina, conjetura uma nova perspectiva para o Direito Constitucional, denominada de neoconstitucionalismo, ou constitucionalismo contemporâneo, ou ainda pós – positivismo. Acredita-se que esta perspectiva está acoplada a uma nova visão do Direito Constitucional face à sociedade atual, que é complexa e plural.

Por todas as características que apresenta, como por exemplo, a centralidade e supremacia da Constituição, ruptura com o positivismo e reaproximação de Direito e Moral, entre outras, percebe-se que o constitucionalismo contemporâneo, vai além da limitação ao poder político preocupando-se mais com a efetividade do texto Constitucional, principalmente no que trata de direitos fundamentais da pessoa humana.

1. DIREITOS FUNDAMENTAIS: BREVES CONSIDERAÇÕES

Os Direitos Fundamentais da pessoa humana, dada a sua importância dentro do contexto social e por serem inerentes ao ser humano encontram lugar de destaque no ordenamento jurídico atual sendo extremamente valorados no âmbito do Direito Constitucional.

Cumpre salientar que, a importância da valorização a estes direitos, que decorrem da própria natureza do ser – humano, é o caminho a seguir, quando o intuito é assegurar a todos uma existência digna e igualitária.

Neste sentido, pode-se afirmar que a concretização dos fins a que se propõe o Estado Democrático de Direito só será alcançada mediante a efetiva proteção e reconhecimento aos direitos fundamentais do homem. Segundo Norberto Bobbio, é através da proteção aos direitos do homem, que são intrínsecos a democracia que se chega a tão sonhada paz. Vejamos:

“Direitos do homem, democracia e paz são três momentos necessários do mesmo movimento histórico: sem direitos do homem reconhecidos e protegidos, não há democracia; sem democracia não existem as condições mínimas para a solução pacífica dos conflitos.”[1]

Neste diapasão, tem-se que, quanto mais os direitos fundamentais são valorados, mais se pode afirmar que o Estado possui um ideal democrático. Os direitos fundamentais são a medida do grau de democracia existente em uma sociedade, ao passo que a sociedade democrática é também condição imperiosa para sua eficácia. Branco[2] assim sintetiza este entendimento:

“Os direitos fundamentais são hoje o parâmetro de aferição do grau de democracia de uma sociedade. Ao mesmo tempo, a sociedade democrática é condição imprescindível para a eficácia dos direitos fundamentais. Direitos fundamentais eficazes e democracia são conceitos indissociáveis, não subsistindo aqueles fora do contexto desse regime político”.

Nesta perspectiva, assevera-se que os direitos fundamentais consagram os valores mais respeitáveis a uma comunidade política. Valores estes, que são as bases fundamentais de toda ordem jurídica, de interesse não só individual, mas coletivo. Vão além de proteção a interesses pessoais, tornando-se a bússola para atuação tanto do Estado, quanto de toda a sociedade.

Na visão de Democracia, onde o povo delega poderes para representantes por ele escolhidos, os direitos fundamentais buscam a defesa da pessoa humana frente à ação do Estado, limitando a própria atuação do Poder Político, além de permitirem a defesa também frente aos outros indivíduos.

Neste sentido, tem-se o entendimento de Canotilho[3]: “a primeira função dos direitos fundamentais – sobretudo dos direitos, liberdades e garantias – é a defesa da pessoa humana e de sua dignidade perante os poderes do Estado (e de outros esquemas políticos coactivos)”.

Ainda segundo Canotilho, tem-se que os direitos fundamentais, como direitos de defesa atuam limitando a ação dos poderes públicos de forma proibitiva, buscando evitar interferências excessivas na esfera individual, bem como exigindo omissões destes poderes no intuito de evitar a lesão agressiva a estes direitos:

 “Os direitos fundamentais cumprem a função de direitos de defesa dos cidadãos sobre uma dupla perspectiva: (1) constituem, num plano jurídico – objetctivo, normas de competência negativa para os poderes públicos, proibindo fundamentalmente as ingerências destes na esfera jurídica individual; (2) implicam, num plano jurídico – subjectivo, o poder de exercer positivamente direitos fundamentais (liberdade positiva) e de exigir omissões dos poderes públicos, de forma a evitar agressões lesivas por parte dos mesmos (liberdade negativa).”[4]

Para a doutrina majoritária, os direitos fundamentais têm como principais características a historicidade, imprescritibilidade, irrenunciabilidade, inviolabilidade, universalidade, concorrência, efetividade, interdependência e complementaridade.

A historicidade é devida ao fato de serem criados a partir de um contexto histórico. São imprescritíveis por não se perdem com tempo, e irrenunciáveis, pois deles não se pode dispor em nenhuma hipótese, portanto, não admitem renuncia.

São ainda invioláveis, não podendo ser desrespeitados pelas autoridades, poder público, lei infraconstitucional, ou quem quer que seja sob pena de responsabilização por sua não observância. Universais, pois dirigidos a todos os seres humanos sem qualquer distinção de crença, raça, gênero, convicção política, e qualquer outra.

Há a possibilidade do exercício de mais de um direito fundamental ao mesmo tempo, por isso são concorrentes. A efetividade ínsita o Poder Público a buscar garantir sua efetivação, mediante a utilização de políticas que os valorizem, e se necessário, valendo-se de meios coercitivos.

A característica de interdependência tem o escopo de evitar que os direitos fundamentais se choquem com as demais previsões constitucionais e infraconstitucionais, devendo haver uma relação entre todo o ordenamento jurídico visando a sua consecução. Precisam, por fim, serem interpretados de forma conjunta, em complementaridade, para sua concretização absoluta.

Cumpre salientar que, existe o entendimento de que os direitos fundamentais possuem também a característica da limitabilidade ou relatividade. Isso porque, segundo menciona Lenza[5]: “os direitos fundamentais não são absolutos (relatividade), havendo, muitas vezes, no caso concreto, confronto, conflito de interesses”.

Desarte, se no ordenamento jurídico atual há a positivação e a constitucionalização dos direitos fundamentais, esta condição foi alcançada mediante muitas lutas. A valoração destes direitos se deu através de um processo gradativo, marcado por muitos conflitos.

 Os Direitos Fundamentais são uma criação de todo um contexto histórico-cultural da sociedade, os quais ganharam maior destaque, sendo aclamados e inseridos explicitamente nas Constituições após a segunda guerra mundial.

2. A CONSTITUIÇÃO DE 1988 E OS DIREITOS FUNDAMENTAIS

A constitucionalização dos direitos fundamentais tem o escopo de primar por sua efetiva proteção, e nortear todo o ordenamento jurídico na consecução deste fim. Neste sentido é que os direitos fundamentais devem ser compreendidos, aplicados e interpretados como normas jurídicas que vinculam todas as demais:

“A constitucionalização tem como conseqüência mais notória a protecção dos direitos fundamentais mediante o controle jurisdicional da constitucionalidade dos actos normativos reguladores destes direitos. Por isso e para isso, os direitos fundamentais devem ser compreendidos, interpretados e aplicados como normas jurídicas vinculativas e não como trechos ostentatórios ao jeito das grandes ‘declarações de direitos’”.[6]

A Constituição da Republica de 1988 foi um marco em questão de direitos fundamentais, ampliando-os consideravelmente, no intuito de dar-lhes a sua real importância no contexto social e jurídico. Piovesan[7] afirma que: “com a Constituição de 1988 há uma redefinição do Estado brasileiro, bem como dos direitos fundamentais. Extrai-se do sistema constitucional de 1988 os delineamentos de um Estado intervencionista voltado ao bem – estar social”.

A idéia de um Estado voltado ao bem estar social e comprometido com os ideais de valorização da pessoa humana pode ser percebida já no preâmbulo da Constituição de 1988:

“Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembléia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL”.[8]

Nessa linha, observa Kildare[9] que o preâmbulo, “(…) consiste numa declaração dos propósitos que antecede o texto normativo da Constituição, revelando os fundamentos filosóficos, políticos, ideológicos, sociais e econômicos, dentre outros, informadores da nova ordem constitucional.”

Os princípios enunciados no preâmbulo constitucional são reafirmados ao longo de seu texto. A Constituição Federal de 1988 trata em seu Título II sobre os Direitos e Garantias Fundamentais, subdividindo-os em cinco capítulos, que abrangem: no capítulo I os direitos e deveres individuais e coletivos, no capítulo II os direitos sociais, no capítulo II a nacionalidade, no capítulo IV os direitos políticos e no capítulo V os partidos políticos.

Interessante salientar que, o fato da disposição constitucional sobre direitos fundamentais apresentar-se já nos capítulos iniciais de seu texto, demonstra a necessidade de sua observância pelas instituições estatais, conforme assevera Kildare[10]:

“Essa colocação topográfica da declaração de direitos no início da Constituição, seguindo modelo das Constituições do Japão, México, Portugal, Espanha, dentre outras, tem especial significado, pois revela que todas as instituições estatais estão condicionadas aos direitos fundamentais, que deverão observar. Assim, nada se pode fazer fora do quadro da declaração de direitos fundamentais: Legislativo, Executivo e Judiciário, ordem econômica, além de outras instituições, são orientadas e delimitadas pelos direitos humanos.”

Ao analisar os cincos capítulos que tratam dos direitos fundamentais, pode-se perceber que eles envolvem, em síntese, os direitos individuais, coletivos, sociais e políticos, o que compreendem todas as esferas nas quais o ser – humano se insere no contexto social.

Neste sentido, há a preocupação em se garantir aos seres – humanos, seja, individual ou coletivamente liberdade e autonomia frente ao Estado, além das condições mínimas de existência, de trabalho, educação e vida social, atreladas a liberdade de cada cidadão para participar do processo político estatal.

O artigo 5º, § 1º da Constituição da República[11], dispõe que “as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata”, ou seja, regra geral, elas são normas aptas a sua pronta aplicação a situações por elas reguladas, como destaca Moraes[12]: “em regra, as normas que consubstanciam os direitos fundamentais democráticos e individuais são de eficácia e aplicabilidade imediata”.

Ocorre que, com certa freqüência, existem normas que dependem de providências subseqüentes no intuito de completar a sua eficácia e garantir a sua correta aplicação. Necessitam, pois, de uma lei integradora o que faz de sua eficácia limitada à criação desta lei.

Desarte, frente à omissão de lei integradora que torne efetiva a norma constitucional, a Constituição de 1988 inovou ao trazer para o bojo de seu texto a ação direta de inconstitucionalidade por omissão, a ADO, que atualmente é regulamentada pela Lei 12.063/2009, e o Mandado de injunção, regulamentado no artigo 5º, inciso LXXI da própria Constituição Federal. Sobre a ação direta de inconstitucionalidade e o mandado de injunção, assim se posiciona Lenza[13]:

“Em relação a estes dois remédios para combater a “síndrome de inefetividade” das normas constitucionais de eficácia limitada, o STF tende a consolidar o entendimento de que, em se tratando de “Poder”, a ADO seria o instrumento para fazer um apelo ao legislador, constituindo-o em mora, enquanto o MI, por seu turno, seria o importante instrumento de concretização dos direitos fundamentais, como vem sendo percebido na jurisprudência do STF, e, assim, dando um exato sentido ao art. 5º, § 1º, que fala em aplicação imediata.”

A EC nº 45/2004, trouxe outra inovação ao texto constitucional de 1988, que passou a regular em seu artigo 5º, § 3º que: “os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais.” [14]

É perceptível que a idéia do legislador foi a de distinguir os tratados e convenções internacionais que versam sobre direitos humanos dos demais, pois desde que alcancem o coro de aprovação necessário, passam a ter a mesma natureza jurídica das emendas constitucionais. Isso no intento de destacar ainda mais a importância dada aos direitos do homem na Constituição.

No entendimento de Lenza[15]: “isso significa que, inexistindo afronta aos “limites do poder de reforma”, o tratado internacional sobre direitos humanos, desde que observado o quorum diferenciado de aprovação pelo Congresso Nacional (igual ao das ECs), passa a ter paridade normativa com as normas constitucionais.”

É imperioso salientar ainda que, conforme dispõe o artigo 60, § 4º, inciso IV da Lei Maior, os direitos e garantias individuais são cláusulas pétreas, ou seja, imutáveis, não sendo passíveis de emenda ou reforma.

3. DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA COMO PRINCÍPIO BASILAR DO ORDENAMENTO JURÍDICO

A Constituição da República de 1988, trata em seu Título I de seus princípios fundamentais, ou seja, basilares. Em seu artigo 1º, inciso III, destaca como um destes princípios a dignidade da pessoa humana.

Neste sentido, pode-se afirmar que, o princípio da Dignidade da Pessoa Humana, como princípio basilar do Estado, deve ser preservado em qualquer situação. Todos, sem restrição, devem ter resguardada sua dignidade, como garantia de respeito aquilo que é exclusivo dos homens e capaz de diferenciá-los de todos os outros animais. O próprio Estado se constrói com base neste princípio:

“A dignidade da pessoa humana, que a Constituição de 1988 inscreve como fundamento do Estado, significa não só um reconhecimento do valor do homem em sua dimensão de liberdade, como também de que o próprio Estado se constrói com base nesse princípio. O termo dignidade designa o respeito que merece qualquer pessoa.”[16]

Nesta linha, é possível afirmar que, o princípio da dignidade da pessoa humana, abrange a todo e qualquer ser humano, não importando em que condições ele se encontre. Por tal conotação, este princípio é extremamente valorado, podendo ser colocado acima de qualquer outro princípio ou norma, como caminho inclusive para garantia dos direitos fundamentais, pois ambos encontram-se diretamente relacionados. Barcelos[17], afirma que:

“De forma bastante simples, é possível afirmar que o conteúdo jurídico da dignidade se relaciona com os chamados direitos fundamentais ou humanos. Isto é: terá respeitada sua dignidade o indivíduo cujos direitos fundamentais forem observados e realizados, ainda que a dignidade não se esgote neles”.

Interessante observar que, todos os demais direitos, em especial os direitos fundamentais, foram introduzidos no ordenamento jurídico para proteger e promover a dignidade da pessoa humana, mesmo que muitas vezes implicitamente. Isto porque a dignidade da pessoa humana é o valor máximo a ser buscado e alcançado pelo Estado Democrático. Segundo Silva[18] a “dignidade da pessoa humana é um valor supremo que atrai o conteúdo de todos os direitos fundamentais do homem, desde o direito à vida.”

Ressalta-se ainda que, ao Estado compete zelar pela inviolabilidade da dignidade de qualquer ser – humano entendido este como fim e não como meio. A primazia da dignidade da pessoa humana é inafastável de qualquer situação, fática ou jurídica, como forma de garantir a consecução plena dos fins a que se propõe o Estado Democrático de Direito. Trata-se, pois, de princípio reinante nas constituições democráticas contemporâneas. Neste sentido é oportuno aludir ao pensamento de Piovesan[19]:

“Assim, deitando seus próprios fundamentos no ser humano em si mesmo, como ente final, e não como meio, em reação a sucessão de horrores praticados pelo próprio ser humano, lastreado no próprio direito positivo, é esse princípio imperante nos hodiernos documentos constitucionais democráticos, que unifica e centraliza todo o sistema; e que com prioridade, reforça a necessária doutrina da força normativa dos princípios constitucionais fundamentais”.

Ainda segundo Piovesan[20], “a dignidade humana simboliza, deste modo, um verdadeiro superprincípio constitucional, a norma maior a orientar o constitucionalismo contemporâneo, dotando-lhe especial racionalidade, unidade e sentido”.

4. NEOCONSTITUCIONALISMO: NOVA PERSPECTIVA PARA O DIREITO CONSTITUCIONAL

A constitucionalização dos Direitos e garantias fundamentais e a colocação do principio da dignidade da pessoa humana como principio basilar, estão atreladas a constituição do Estado Democrático de Direito, onde o poder político é legitimado diretamente pelo povo, de forma democrática e, passando ainda a submeter-se a regras e normas jurídicas. Canotilho[21] salienta que: “o Estado Constitucional, para ser um estado com as qualidades identificadas pelo constitucionalismo moderno, deve ser um Estado de direito democrático”.

Neste contexto, percebe-se que, é dever do Estado buscar meios eficazes e democráticos para atender ao fim a que se propõe principalmente no que diz respeito aos Direitos Fundamentais e ao princípio da dignidade da pessoa humana. Para tanto, o Estado, deve se pautar em um corpo normativo concreto, voltado para a realidade social e capaz de limitar a ação de seus governantes.

A idéia de limitação do poder estatal, ganha novos contornos na sociedade contemporânea. Grande parte da doutrina passa a desenvolver a partir do século XXI uma nova perspectiva para o constitucionalismo contemporâneo, a qual é denominada de neoconstitucionalismo ou para alguns pós – positivismo. Acredita-se que esta perspectiva está acoplada a uma nova visão do Direito Constitucional face à sociedade atual.

Barcellos[22] chama a atenção para o fato de que:

“A expressão “neoconstitucionalismo” tem sido utilizada por parte da doutrina para designar o estado do constitucionalismo contemporâneo. O prefixo neo parece transmitir a idéia de que se está diante de um fenômeno novo, como se o constitucionalismo atual fosse substancialmente diverso daquilo que o antecedeu. De fato, é possível visualizar elementos particulares que justificam a sensação geral compartilhada pela doutrina de que algo diverso se desenvolve diante de nossos olhos, e nesse sentido, não seria incorreto falar de um novo período ou momento no direito constitucional.”

O que se percebe é que a visão de constitucionalismo vai além da limitação do poder político preocupando-se mais com a efetividade do texto Constitucional, principalmente no que trata de direitos fundamentais da pessoa humana. Segundo Lenza[23]:

“Busca-se, dentro dessa nova realidade, não mais apenas atrelar o constitucionalismo à idéia de limitação do poder político, mas, acima de tudo, buscar a eficácia da Constituição, deixando o texto de ter um caráter meramente retórico e passando a ser mais efetivo, especialmente diante da expectativa de concretização dos direitos fundamentais.”

Destaca-se o pensamento de Kildare[24] que vai além ao afirmar que: “uma nova era histórico – constitucional surge no alvorecer do século XXI, com a perspectiva de que ao constitucionalismo social seja incorporado o constitucionalismo fraternal e de solidariedade”.

 Pode-se asseverar que, a Constituição da Republica de 1988 foi de suma importância para o constitucionalismo atual, pois trouxe em seu bojo características, princípios, normas e valores que possibilitaram a configuração de uma nova vertente para o ordenamento jurídico, a começar pela passagem de um Estado autoritário para um Estado Democrático.

A concepção de Estado Constitucional de direito e democrático traz consigo a Constituição como centro de todo sistema normativo, atribuindo-lhe ainda uma intensa carga valorativa. A centralidade da Constituição, como norma suprema condiciona todas as demais normas como também todos os Poderes Públicos a estarem em conformidade com suas disposições.

Neste sentido ensina Lenza[25]:

“A lei e, de modo geral, os Poderes Públicos, então, devem não só observar a forma prescrita na Constituição, mas, acima de tudo, estar em consonância com o seu espírito, o seu caráter axiológico e os seus valores destacados. A Constituição, assim, adquire, de vez, o caráter de norma jurídica, dotada de imperatividade, superioridade (dentro do sistema) e centralidade, vale dizer, tudo deve ser interpretado a partir da Constituição.”

A centralidade da Constituição, como norma suprema frente às demais normas do ordenamento jurídico, bem como sua normatividade, através de postulação de normas, que como as demais são dotadas de imperatividade, são características marcantes do constitucionalismo atual.

Ainda segundo Lenza[26]: “Dentro da ideia de força normativa da Constituição (Korand Hesse), pode-se afirmar que a norma constitucional tem status de norma jurídica, sendo dotada de imperatividade, com as conseqüências de seu descumprimento (…)”.

A força normativa da constituição frente à valoração dada aos direitos fundamentais, bem como ao princípio da dignidade da pessoa humana, deve fazer com que, cada vez mais seja alcançada a efetividade destes valores, uma vez que constitucionalmente previstos e, portanto dotados de imperatividade, assim como as demais normas jurídicas. Interessante destacar o pensamento de Hesse[27], que neste sentido afirma que: “graças à pretensão de eficácia, a Constituição procura imprimir ordem e conformação à realidade política e social”.

Ao se comentar sobre o caráter axiológico e valores destacados pela Constituição de 1988, Barcellos[28] chama a atenção para dois aspectos do ponto de vista material, que são:

“(i) a incorporação explícita de valores e opções políticas nos textos constitucionais, sobretudo no que diz respeito à promoção da dignidade da pessoa humana e dos direitos fundamentais; e (ii) a expansão de conflitos específicos e gerais entre as opções normativas e filosóficas existentes dentro do próprio sistema constitucional”.

A incorporação explícita de valores e opções políticas aos textos constitucionais surge como uma forma de contrapor os regimes políticos que a antecederam, quase sempre autoritários e opressivos, especialmente após a Segunda Guerra Mundial, de modo a superar toda a barbárie, no que diz respeito à pessoa humana, vivida nesta época. De forma concreta, o Estado deve atuar no intuito de reduzir as desigualdades sócias (políticas gerais), se comprometendo ainda a desenvolver políticas destinadas a seguimentos específicos, como educação, saúde, entre outros.

No que diz respeito à expansão de conflitos específicos entre as opções normativas e filosóficas existentes dentro do próprio sistema constitucional, cumpre atentar para o fato de que, a sociedade do século XXI, é uma sociedade em constantes transformações, o que muitas vezes conduz ao conflito entre os direitos fundamentais constitucionalmente garantidos.

Pode-se afirmar que o conflito decorre do fato de a Constituição proteger direitos e bens diversos, como por exemplo, o direito a imagem, a vida privada e, em contrapartida o direito a informação e a liberdade de imprensa. Ocorre que, estes direitos e bens podem em determinado momento colidirem, sendo necessário que o operador do direito se valha de técnicas de hermenêutica para alcançar a solução do impasse.

Aproveitando-se da discussão a respeito dos conflitos específicos entre normas constitucionais, é imperioso destacar ainda que, o neoconstitucionalismo trouxe consigo uma nova dogmática da interpretação constitucional, dada as minúcias e especificidades das normas constitucionais. Conforme Barroso[29]:

“Sucede, todavia, que os operadores jurídicos e os teóricos do Direito se deram conta, nos últimos tempos, de uma situação de carência: as categorias tradicionais da interpretação jurídica não são inteiramente ajustadas para a solução de um conjunto de problemas ligados à realização da vontade constitucional. A partir daí deflagrou-se o processo de elaboração doutrinária de novos conceitos e categorias, agrupados sob a denominação de nova interpretação constitucional, que se utiliza de um arsenal teórico diversificado, em um verdadeiro sincretismo metodológico”.

Cumpre salientar ainda que, segundo bem pondera Streck[30] “(…) a Constituição passa a ser, em toda a sua substancialidade, o topos hermenêutico que conformará a interpretação do restante do sistema jurídico.”, ou seja, todas as demais normas que compõe o ordenamento jurídico devem ser interpretadas a partir da Constituição, o que abre caminho para a constitucionalização de todo Direito.

Em se tratando de conflitos gerais, relativos ao próprio papel da Constituição, duas visões podem ser vislumbradas no contexto atual. Segundo Barcellos[31], a visão substancialista sustenta que “cabe à Constituição impor ao cenário político um conjunto de decisões valorativas que se consideram essenciais e consensuais.” Em outra vertente, porém, situa-se boa parte da doutrina, que em uma concepção processualista sustenta que “apenas cabe à Constituição garantir o funcionamento adequado do sistema de participação democrático, ficando a cargo da maioria, em cada momento histórico, a definição de seus valores e de suas opções políticas.” [32]

Conforme já destacado, o marco histórico para o novo constitucionalismo brasileiro é, sem dúvida a Constituição de 1988. Porém, cumpre ainda destacar, conforme aponta Barroso[33] um marco filosófico, que pode ser delimitado no pós-positivismo. Acredita-se que este marco filosófico está atrelado a percepção de que o positivismo jurídico tradicional, tem se desvendado insuficiente no que diz respeito às demandas da sociedade atual.

Percebe-se que a sociedade do século XXI, é uma sociedade global, complexa e plural, onde as relações se tornam cada vez mais instáveis e prescinde de uma nova forma de se pensar o Direito, que não há positivista, pois se entende que este deve estar em uma relação direta com o meio social e, a partir desta relação, manifestar a própria atividade política do Estado, em resposta aos anseios da sociedade.

Neste contexto, é que se busca a superação de uma visão positivista do Direito, não retirando a importância das normas escritas, positivas, nem mesmo relativizando a segurança jurídica, mas no escopo de reaproximar valores trazidos pela ética e moral ao Direito propriamente dito.

Quando se reconhece a normatividade de princípios, como por exemplo, o princípio da dignidade da pessoa, abre-se precedente para a incorporação de valores ao sistema jurídico. Neste contexto, pode-se afirmar que o pós-positivismo, a possibilita o reconhecimento de valores que muitas vezes não estão escritos ou codificados, mas que estão presentes na realidade social.

Acredita-se que, o pós-positivismo ilustra um período em que a dignidade da pessoa humana passa a ser um princípio fundamental do qual se desencadeiam os vários direitos fundamentais. Percebe-se que este é o novo ambiente do Direito Constitucional, com a normatividade dos princípios e dos direitos fundamentais e a reaproximação entre o Direito e a Ética.

Barroso[34] salienta ainda que:

“No conjunto de ideias ricas e heterogêneas que procuram abrigo neste paradigma em construção incluem-se a atribuição de normatividade aos princípios e a definição de suas relações com valores e regras; a reabilitação da razão prática e da argumentação jurídica; a formação de uma nova hermenêutica constitucional; e o desenvolvimento de uma teoria dos direitos fundamentais edificada sobre o fundamento da dignidade humana. Nesse ambiente, promove-se uma reaproximação entre o Direito e a filosofia”.

Outra importante característica trazida pelo neoconstitucionalismo foi à mudança de paradigma de um Estado Legislativo de Direito para um Estado Constitucional de Direito. A supremacia da Constituição permite que os direitos fundamentais se tornem imutáveis na esfera legislativa além de serem protegidos pelas diversas formas de controle de constitucionalidade das leis.

Acredita-se, porém, que o desafio está na concretização de todas as dimensões do Estado Constitucional de Direito. Para Canotilho[35]: “a concretização do Estado constitucional de direito obriga-nos a procurar o pluralismo de estilos culturais, a diversidade de circunstâncias e condições históricas, os códigos de observação próprios de ordenamento jurídicos concretos”.

Esta ordem de domínio, em que o Estado Constitucional, ou seja, que possui uma constituição como norma Suprema, no entanto deve ser legitimada pelo povo, o que só se alcança através da democracia. Segundo o mesmo autor[36]: “a articulação do “direito” e do “poder” no Estado constitucional significa, assim, que o poder do Estado deve organizar-se e exercer-se em termos democráticos.” Isso faz com que, o povo seja ao mesmo tempo, detentor e destinatário das relações de poder, conseqüência não só de uma sociedade livre e democrática, mais também plural.

Pelo exposto, percebe-se que, as transformações trazidas pela nova perspectiva neoconstitucional, no seio de uma sociedade complexa e pluralista, que se constitui em Estado Democrático de Direito, têm, como principal desafio a concretização dos direitos fundamentais, e do princípio da dignidade da pessoa humana, como valores máximos do Estado Constitucional de Direito.

Embora muito já se tenha alcançado em relação à efetivação dos direitos da pessoa humana, reafirma-se que sua concretização é ainda um desafio. As mudanças são visíveis e importantes, mas há ainda muito que ser feito no intuito de, transpor para o campo da prática o que na teoria está de delimitando adequadamente.

Salienta-se ainda que, o fato de as lutas terem sido intensas no escopo de valorizar a pessoa humana, não significa que elas acabaram, apenas que, mudou-se o contexto histórico, e com isso surgem novos conflitos, que se espera tragam também muitas vitórias.

CONCLUSÃO

Pelo presente estudo, pode-se afirmar que a concretização dos fins a que se propõe o Estado Democrático de Direito só será alcançada, se, houver a efetiva proteção e reconhecimento aos direitos fundamentais da pessoa humana, bem como a devido reconhecimento e aplicação do princípio da dignidade da pessoa humana em todas as relações, sejam elas políticas, jurídicas ou sociais.

A valorização dos direitos fundamentais da pessoa humana passou a ser discutida com maior amplitude após a Segunda Guerra Mundial, por conta da grande opressão e desvalorização do ser humano ocorrida neste período. Neste sentido, tem-se que os Direitos Fundamentais surgiram a partir de um contexto histórico, marcado por muitas lutas e uma longa caminhada, e que foram inseridos explicitamente nas Constituições após a segunda guerra mundial.

Os direitos fundamentais da pessoa humana são de extrema importância, devido ao fato de tratarem do ser humano como um todo, em suas várias dimensões e peculiaridades, sendo-lhes inerente a própria qualidade de ser – humano, portanto devem ser sempre respeitados, inclusive como forma de limitação ao poder político.

Em razão de seu valor, não só para o ordenamento jurídico, como também para o Estado e toda a sociedade, grande parte da doutrina afirma que os direitos fundamentais têm como principais características a historicidade, imprescritibilidade, irrenunciabilidade, inviolabilidade, universalidade, concorrência, efetividade, interdependência e complementaridade.

No Brasil, a Constituição da República de 1988 foi um marco em questão de direitos fundamentais, ampliando-os consideravelmente, no intuito de dar-lhes a sua real importância no contexto social e jurídico. A Lei Maior trata em seu Título II sobre os Direitos e Garantias Fundamentais, subdividindo-os em cinco capítulos, que abrangem: no capítulo I os direitos e deveres individuais e coletivos, no capítulo II os direitos sociais, no capítulo II a nacionalidade, no capítulo IV os direitos políticos e no capítulo V os partidos políticos.

O princípio da dignidade da pessoa humana, também é reconhecido pela Constituição que o coloca como um de seus princípios fundamentais, ou seja, basilares, conforme disposto em seu artigo 1º, inciso III. Tanto este princípio quanto a constitucionalização dos direitos fundamentais, são características marcantes de um Estado que viveu a transição de autoritário para democrático.

Ocorre que, a sociedade atual é uma sociedade em constantes transformações, o que a torna complexa e plural e faz com que as relações se tornem cada vez menos instáveis. Porem, mesmo neste meio conflituoso é necessário a contínua valorização dos direitos fundamentais e do princípio da dignidade da pessoa humana, dentro é claro, da idéia que se tem de democracia.

Neste sentido, é que grande parte da doutrina passa a desenvolver a partir do século XXI uma nova perspectiva para o constitucionalismo contemporâneo, a qual é denominada de neoconstitucionalismo ou para alguns pós – positivismo. O que se percebe é que a visão de constitucionalismo vai além da limitação do poder político preocupando-se mais com a efetividade do texto Constitucional, principalmente no que trata de direitos fundamentais da pessoa humana.

Dentro deste contexto, a Constituição torna-se o centro de todo ordenamento jurídico, como norma suprema e imperativa, com grande carga axiológica e valorativa. Tudo deve ser interpretado a partir da constituição, pois as normas constitucionais têm status de norma jurídica, dotadas, portanto, de imperatividade.

O neoconstitucionalismo desabrochou-se no ambiente filosófico do pós-positivismo, trazendo consigo a ruptura com diversos paradigmas, abrindo caminho para novas perspectivas como o reconhecimento de força normativa à Constituição, a expansão da jurisdição constitucional e a elaboração das diferentes categorias da nova interpretação constitucional, entre outros, no intuito de buscar cada vez mais a efetivação e concretização dos direitos fundamentais e do princípio da dignidade da pessoa humana.