O direito à vida

Resumo: A vida é um direito garantido por lei. O direito à vida é o mais importante e mais discutido dentre todos os direitos abarcados pelo Código Civil Brasileiro e pela Constituição Federal. Este artigo discorre sobre esse direito, sobre o princípio da dignidade humana e pretende provocar uma reflexão sobre o aborto. Essa é uma questão discutida há muito tempo, mas em razão da sua complexidade e das mudanças culturais sociedade, torna-se sempre um tema atual.

Palavras-chave: Direito a vida. Dignidade da Pessoa Humana. Aborto.

Abstract: Life is a right guaranteed by law. The right to life is the most important and most discussed of all the rights encompassed by the Brazilian Civil Code and the Federal Constitution. This article elaborates on this right, on the principle of human dignity and aims to provoke a debate on abortion. This is an issue discussed for a long time, but because of its complexity and cultural changes society, it is always a current topic.

Key words: Right to life. Dignity of human person. Abortion.

Sumário: Introdução. 1 Direito à vida e à dignidade na Constituição Federal. 2 O início da personalidade. 3 A questão do aborto no Brasil. 4 Conclusão. 5 Referências

Introdução

Quando Deus criou o mundo e a vida, criou primeiramente a vida vegetal depois a vida animal e nessa vida ele criou os seres humanos, para que nesta terra habitassem até os dias atuais.

O trabalho a seguir irá descrever exatamente à vida do ser humano, os seus direitos, como deve ser a vida com dignidade, e discorreremos sobre o aborto, que sempre foi um dos obstáculos para a continuidade da vida humana após momento de sua concepção.

A palavra vida segundo o dicionário on line Michaelis significa: “1. Atividade interna substancial por meio da qual atua o ser onde ela existe; estado de atividade imanente dos seres organizados. 2. Duração das coisas; existência. 3. União da alma com o corpo. 4. Espaço de tempo compreendido entre o nascimento e a morte do ser humano. 5. Espaço de tempo em que se mantém a organização dos seres viventes. 6. Animação em composições literárias ou artísticas. 7. Maneira de viver no tocante à fortuna ou desgraça de uma pessoa ou às comodidades ou incomodidades com que vive. 8. Estado da alma depois da morte. 9. Ocupação, emprego, profissão. 10. Alimentação, subsistência, sustento, passadio. 11. Condições para viver e durar; vitalidade. 12. Princípio de existência de força; condições de bem-estar, vigor, energia, progresso. 13. Expressão viva e animada, animação, entusiasmo. 14. Causa, origem. 15. Sustentáculo, apoio principal, fundamento, essência. 16. O que constitui a principal ocupação, o máximo prazer, a maior afeição de alguém”. [1]

Portanto, vida é uma palavra com muitos significados, mas podemos dizer que vida é o processo pelo qual os seres vivos são com uma parte, ao lapso de tempo entre a concepção e a sua morte, é uma entidade que nasceu e ainda não morreu, e é isto que faz com que este ser esteja vivo.

Assim como os significados sobre a vida são inúmeros, também são muitos os direitos que por ela existem, são leis, princípios, pensamentos presentes no ordenamento jurídico, doutrinas, jurisprudências que dão apoio total a vida e a quem dela dependem.

A origem da vida, do momento da concepção, passando pela exteriorização do feto, seu crescimento, vida e morte, este é o ciclo da vida, em relação sua morte, esta é dada a partir do momento em que seu cérebro para de funcionar, é a chamada morte cerebral. Porém, como se verá ao longo desse trabalho, são muitas a situações em que à vida se encontra em risco perante a morte.

Assim, nas palavras de um dos maiores artistas do nosso mundo, segue uma pequena definição do que é a vida, mas uma grande mensagem:

“A vida é uma peça de teatro que não permite ensaios. Por isso, cante, chore, dance, ria e viva intensamente, antes que a cortina se feche e a peça termine sem aplausos”. [2]

1 – DIREITO À VIDA E À DIGNIDADE NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL

Na Constituição Federal de 1988, exatamente no artigo 5º, caput, tem se o direito à vida a todos os brasileiros e estrangeiros que aqui no Brasil residem:

“Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade”. [3]

Segundo LUCIANA RUSSO, o direito à vida é o bem mais relevante de todo ser humano e a dignidade da pessoa humana é um fundamento da República Federativa do Brasil e não há dignidade sem vida. [4]

PAULO GUSTAVO GONET BRANCO, em seu livro Direito Constitucional, diz que: “A existência humana é o pressuposto elementar de todos os demais direitos e liberdades disposto na Constituição e que esses direitos têm nos marcos da vida de cada individuo os limites máximos de sua extensão concreta. O direito a vida é a premissa dos direitos proclamados pelo constituinte; não faria sentido declarar qualquer outro se, antes, não fosse assegurado o próprio direito estar vivo para usufruí-lo. O seu peso abstrato, inerente à sua capital relevância, é superior a todo outro interesse”.[5]

Já para ALEXANDRE MORAES: O direito à vida é o mais fundamental de todos os direitos, já que se constitui em pré-requisito à existência e exercício de todos os demais direitos.[6]

Nesse mesmo sentido, ANDRÉ RAMOS TAVARES, “é o mais básico de todos os direitos, no sentido de que surge como verdadeiro pré-requisito da existência dos demais direitos consagrados constitucionalmente. É, por isto, o direito humano mais sagrado”. [7]

Dessa mesma forma, destacamos o pensamento do conceituado jurista ALEXANDRE DE MORAES sobre o direito de viver com dignidade, que diz: “O direito humano fundamental à vida deve ser entendido como direito a um nível de vida adequado com a condição humana, ou seja, direito à alimentação, vestuário, assistência médica-odontológica, educação, cultura, lazer e demais condições vitais. O Estado deverá garantir esse direito a um nível de vida adequado com a condição humana respeitando os princípios fundamentais da cidadania, dignidade da pessoa humana e valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; e, ainda, os objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil de construção de uma sociedade livre, justa e solidária, garantindo o desenvolvimento nacional e erradicando-se a pobreza e a marginalização, reduzindo, portanto, as desigualdades sociais e regionais”. [8]

ANDRÉ RAMOS TAVARES lembra-nos que: “O Estatuto da Criança e do Adolescente, em seu artigo 7º estabelece: “a criança e o adolescente têm direito a proteção à vida e à saúde, mediante a efetivação de políticas sociais públicas que permitam o nascimento e o desenvolvimento sadio e harmonioso, em condições dignas de existência”…. A criança e o adolescente, como qualquer outro ser humano, gozam da proteção à vida é receito constitucional explícito. Contudo, o que torna o dispositivo de interesse para meditação mais ampla é a imposição de políticas “que permitam o nascimento” sadio e harmonioso. Aqui, o objeto da tutela jurídica é, pois, o próprio ser em concepção”. [9]

Já ALEXANDRE DE MORAES, vai mais além, no que concerne ao direito à vida: O início dessa preciosa garantia individual deverá ser dado pelo biólogo, cabendo ao jurista, tão somente, dar-lhe o enquadramento legal, e, “do ponto de vista biológico, não há dúvida de que a vida se inicia com a fecundação do óvulo pelo espermatozóide, resultando um ovo ou zigoto. Assim o demonstram os argumentos colhidos na Biologia. A vida viável começa, porém, com a nidação, quando se inicia a gravidez…e assegura, ninguém pode ser privado arbitrariamente de sua vida. Esse direito, que é o primeiro da pessoa humana, tem em sua concepção atual conflitos com a pena de morte, as práticas abortivas e a eutanásia como posteriormente analisados. [10]

Assim, PAULO GUSTAVO GONET BRANCO, diz que: “O elemento decisivo para se reconhecer e se proteger o direito à vida é a verificação de que existe vida humana desde a concepção, quer ela ocorra naturalmente, que in vitro. O nascimento é um ser humano. Trata-se, indisputavelmente, de um ser vivo, distinto da mãe que o gerou, pertencente à espécie biológica do homo sapiens. Isso é bastante para que seja titular do direito à vida – apanágio de todo ser que surge do fenômeno da fecundação humana”. [11]

Portanto, a vida humana é o princípio mais importante existente em nossa constituição, tornando se um direito imprescindível ao cidadão, tal direito se afirma no também princípio constitucional da dignidade da pessoa humana.

Destarte, não há como não falar, sobre a evolução da conceituação da palavra dignidade da pessoa humana, não restando dúvidas de que a dignidade é vivenciada por todos os seres humanos e que os doutrinadores bem como os juristas ao longo dos anos vêm tentando concluir um conceito ou uma definição correta para a mesma.

Dessa forma aduz o jurista português CANOTILHO,  que o princípio da dignidade da pessoa humana, trata-se do ‘princípio antrópico’ que acolhe a idéia pré-moderna e moderna da ‘dignitas-hominis’ (Pico Della Mirandola) ou seja, do indivíduo formador de si próprio e de sua vida segundo seu projeto espiritiual (‘plastes et fictor’).

Perante as experiências históricas de aniquilação do ser humano (inquisição, escravatura, nazismo, stalinismo, polpotismo, genocídios étnicos) a dignidade da pessoa humana como base da República significa, sem transcendências ou metafísicas o reconhecimento do ‘homem noumenon’, ou seja, do indivíduo como limite e fundamento do domínio político da República. Nesse sentido, a República é uma organização política que serve o homem, não é o homem que serve a estes aparelhos político-organizatórios.

Por último, a dignidade da pessoa humana exprime a abertura da República à idéia de comunidade constitucional inclusiva pautada pelo multiculturalismo mundividencial, religioso ou filosófico.

Daí, temos que o direito a vida não é somente viver, mas sim viver com dignidade, com o mínimo de cidadania, viver com qualidade de vida, com liberdades, prazeres, alegrias, à integridade moral e física, á privacidade, entre muitos outros.

2 – O INÍCIO DA PERSONALIDADE

No direito brasileiro, o início da personalidade começa com o nascimento com vida, colocando em tela, desde a concepção, tais direitos ao nascituro. Segundo ANDRÉ RAMOS TAVAES[12], “desde o primeiro e mais essencial elemento do direito à vida, vale dizer, a garantia de continuar vivo, é preciso assinalar o momento a partir do qual se considera haver um ser humano vivo, assim como o momento em que, seguramente, cessa a existência humana e nessa linha, o dever estatal, de cunho constitucional, de mantê-la e provê-la”. Neste passo, analisa-se a primeira dessas problemáticas.

Regra geral pode-se dizer que o início desse direito é uma questão biológica. Nesse cenário, contudo, há várias teorias: teorias da concepção; teoria da nidação; teria da implementação do sistema nervo; teoria dos sinais eletroencefálicos.

A teoria da concepção é adotada pela Igreja Católica. Consiste em defender a existência de vida humana desde o momento da concepção, quer dizer, o ato de conceber (no útero). É, como se verificará, a diretriz atual encampada pela sistemática do Direito brasileiro.

A teoria da nidação exige, contudo, que haja a fixação do óvulo no útero.

A teoria da implementação do sistema nervoso exige que surjam os rudimentos do que será o sistema nervoso central. Para essa corrente, não basta à individualidade genética, sendo necessário que se apresente, no feto, alguma característica exclusivamente humana. O sistema nervoso central começa a se formar entre o décimo quinto e o quadragésimo dia do desenvolvimento embrionário.

Para outros autores, seria necessária que no feto se verificasse a atividade cerebral, imprescindível para o reconhecimento da vida humana.

A atividade elétrica do cérebro inicia-se após oito semanas.

Por fim, tem-se a teoria de que apenas com o nascimento no sentido de exteriorização do ser é que se poderia avaliar a incidência do direito á vida.

Essa por último é a mais adotada pelo direito brasileiro, segundo o CÓDIGO CIVIL BRASILEIRO DE 2002[13], em seu artigo 2º: “A personalidade civil do homem começa do nascimento com vida; mas no direito brasileiro a lei destaca que desde a concepção os direitos do nascituro estão a salvo”.

Portanto o nascituro já é sujeito de direito, pois o Código Civil como dito acima considera que a personalidade do homem tem início a partir da concepção, sendo, desde esse momento, o nascituro considerado um ser humano, uma pessoa. E para isso todo nascimento in útero, como in vitro, deve ser protegido pela lei.

Nesse sentido ANDRÉ RAMOS TAVARES ainda destaca: Por fim, cabe trazer à baila outra séria discussão que certamente se instaurará no âmbito nacional. É que, com a EC n. 45/2004 (Reforma do Judiciário) e com a interpretação que se pode adotar para o novo § 3º do art. 5º (especialmente a tese da recepção dos tratados anteriores à EC n. 45/2004 como normas constitucionais), emergirá no cenário constitucional o Pacto de São José de Costa Rica, que em seu art. 4, n. 1, determina: “Toda pessoa tem o direito de que se respeite sua vida. Esse direito deve ser protegido pela lei e, em geral, desde o momento da concepção”. [14]

Nesse sentido segue jurisprudência do Tribunal de Justiça de São Paulo, se não vejamos:

Nascituro e investigação de paternidade: TJ/SP – “A personalidade civil do homem começa com o nascimento com vida, mas a lei põe a salvo os direitos do nascituro, uma vez que neste há vida…” [15]

Assim, como vimos acima, o direito do nascituro deve ser resguardado a partir do momento de sua concepção, cabendo ao Estado lhe assegurar o que determina a lei, para que assim o mesmo tenha direito tanto de ordem pública como ordem privada ao longo de seu nascimento e posteriormente de sua vida.

3 – A QUESTÃO DO ABORTO NO BRASIL

O aborto é basicamente a expulsão prematura e violenta incitada do feto da concepção, seja essa expulsão voluntária ou involuntária, antes do término da gestação, ou seja, em palavras simples, é a ejeção dolosa de um feto que jamais virá a ser uma criança.

O ordenamento jurídico brasileiro, entre outras vertentes, protege a vida de uma forma geral, inclusive aquela dada ainda como uterina. Pois, ao iniciar-se a gestação, dá-se início a uma série de direitos que não podem ser violados e o aborto é uma dessas violações que são reprimidas através de penalizações.

Segundo ALEXANDRE DE MORAES: “A penalização do aborto (Código Penal, art. 124) corresponde à proteção da vida do nascituro, em momento anterior ao seu nascimento. A Constituição Federal, ao prever como direito fundamental a proteção à vida, abrange não só a vida extra-uterina, mas também a intra-uterina, pois se qualifica com verdadeira expectativa de vida exterior. Sem o resguardado legal do direito à vida intra-uterina, a garantia constitucional não seria ampla e plena, pois a vida poderia ser obstaculizada em seu momento inicial”. [16]

Portanto, a Constituição Federal ao prever que seria possível tal atrocidade acontecer com o nascituro, tratou desde logo aplicar sanções, sendo que em determinados casos o ordenamento jurídico brasileiro possibilita o aborto, exatamente em duas situações.

Uma é o aborto necessário, que é aquele em que o médico analisando os fatos futuros e perigosos a vida da gestante, não restando alternativa para salvar a mesma, provoca o aborto dando fim à vida do nascituro.

Já a segunda hipótese que torna isento de pena o aborto praticado por médico quando a gravidez resulta de estupro, claro que com o prévio consentimento da gestante, bem como no caso dela ser incapaz, de seus representantes, inciso II do artigo 128 do Código Penal Brasileiro.

São exatamente essas duas condições em que o aborto é autorizado pela legislação brasileira, sendo que outra forma de aborto é totalmente criminosa e deve ser de imediato condenada.

No entanto, o jurista ALEXANDRE DE MORAES, entende que: “Em relação ao aborto que, além das hipóteses já permitidas pela lei penal, na impossibilidade do feto nascer com vida, por exemplo, em casos de acrania (ausência de cérebro) ou, ainda, comprovada a total inviabilidade de vida extra-uterina, por rigorosa perícia médica, nada justificaria sua penalização, uma vez que o direito penal não estaria a serviço da finalidade constitucional de proteção à vida, mas sim estaria sim ferindo direitos fundamentais da mulher, igualmente protegidos: liberdade e dignidade humanas. Dessa forma, a penalização nesses casos seria flagrante inconstitucionalidade”. [17]

Nesse diapasão segue jurisprudências a favor do aborto envolvendo feto anençéfalo:

“EMENTA: Mandado de segurança. Aborto de indicação eugênica. Feto anencefálico. Interrupção da gravidez requerida pelos pais. Aplicação analógica, nos termos do art. 4.º da Lei de Introdução ao Código Civil , do art. 128 , II , do Código Penal (que, dizendo respeito a feto saudável, claramente se aplica, com ainda maior razão, ao caso). Ordem concedida”. [18]

“EMENTA: Mandado de Segurança Ordem concedida. Embora não se desconheça que a questão da interrupção da gravidez é contraditória e muito tormentosa, não se pode deixar de observar que os impetrantes vivem a angústia de suportar no âmbito familiar, a dor trazida pela gestação de um feto acometido de anencefalia, motivo pelo qual, concede se a segurança”. [19]

“EMENTA: HABEAS CORPUS. DECISÃO CONCESSIVA. REEXAME NECESSÁRIO. REMESSA DE OFÍCIO (ARTIGO 571, INCISO I, DO CP). DISPOSITIVO NÃO REVOGADO PELO ARTIGO129, INCISO I DA CF/88. CONHECIMENTO. ANENCEFALIA. HABEAS CORPUS PREVENTIVO QUE DEFERE A INTERRUPÇÃO DA GRAVIDEZ APÓS CONSTATAÇÃO DA MÁ-FORMAÇÃO CEREBRAL ATESTADA POR MÉDICA GINECOLOGISTA-OBSTETRA E PARECER MINISTERIAL FAVORÁVEL. DECISÃO CONCESSIVA CONFIRMADA EIS QUE "AS CONSEQUÊNCIAS DOS ATOS PRATICADOS SE RESOLVEM UNICAMENTE CONTRA A MULHER" (HUNGRIA, COMENTÁRIOS AO CP, VOL. 5, PÁG. 312). RECOMENDAÇÃO QUE A ANTECIPAÇÃO TERAPÊUTICA DA GESTAÇÃO SEJA REALIZADA POR ESPECIALISTA NA ÁREA DA MEDICINA (GINECOLOGISTA OU OBSTETRA). WRIT CONHECIDO E CONFIRMADO EM REEXAME NECESSÁRIO”. [20]

No entanto, apesar de todo o estado emocional da situação, não é sempre que nossos tribunais votam a favor do aborto realizado por médico, se não vejamos alguns julgados contrários a essa vertente:

“EMENTA: HABEAS CORPUS. ANENCEFALIA. ANTECIPAÇÃO DE PARTO. ABORTO. Pedido indeferido em primeiro grau. Admissão do 'habeas corpus' em função de precedente do STJ. Ausência de previsão legal. Risco de vida para a gestante não demonstrado. Eventual abalo psicológico não se constitui em excludente da criminalidade. ORDEM DENEGADA. POR MAIORIA”. [21]

“EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. Pedido de interrupção de gestação Anencefalia. Matéria não prevista na legislação penal Inteligência do artigo 128 do Código Penal Recurso desprovido. ACORDAM os Desembargadores integrantes da Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, por maioria de votos, em negar provimento ao recurso”.[22]

Como podemos ver nossos tribunais ainda tratam cada caso de uma forma, apesar de existir o direito à vida do feto gerado, mesmo que anencéfalo, está o interesse da gestante em não levar a frente a gravidez por motivos que a ela são de extrema relevância, uma gravidez que podemos dizer é de hoje de alto custo, pois a gestante tem de se submeter a diversos cuidados durante toda essa fase.

Diante desses fatos, cabe ao julgador com os direitos garantidos na Carta Magna bem como aos princípios que dentro dela se encontram, além dos princípios éticos, morais, religiosos, sociais e legais uma análise profunda de cada caso para que se tenha como produto final o que o cidadão almeja que é a justiça.

Assim, necessariamente, ocorrendo confronto de princípios, um deverá prostrar sobre o outro, claro que isto não quer dizer que um princípio invalidará o princípio prostrado, mas sim o seu abstraimento em relação a este outro princípio, tal preterição regrada pela ponderação onde a supressão de um princípio em relação ao outro se justifica quando tem o grau de importância de agradar do princípio oposto maior.

Figuram no Congresso Nacional inúmeros projetos de leis que abordam o tema deste artigo bem como referenciam o aborto, dos mais variados temas relacionados à matéria, por fim, depois de uma análise nesses projetos, encontramos um que destaca diretamente o assunto tratada aqui:

Trata-se do Projeto de Lei nº 1545/2011 do Deputado Eduardo Cunha – PMDB/RJ [23], que tipifica o crime de aborto praticado por médico quando não forem os tipos admitidos no Código Penal brasileiro: necessidade ou quando a gravidez for resultante de estupro (sentimental).

Nesse contexto verifica-se que os nossos legisladores estão fechando o cerco com relação ao aborto e aduzindo mais e mais vezes o aumento de pena para este crime, abolir de uma vez por todas esse tipo de crime conforme demonstra o Projeto de Lei nº 3207/2008 do Dep. Miguel Martini – PHS/MG, que diz: Inclui o induzimento, a instigação ou auxílio ao suicídio (eutanásia) e o aborto provocado nos crimes considerados hediondos. [24]

Porém, o escritor e advogado WARLEY RODRIGUES BELO, tecendo MIGUEL REALE em seu livro no qual define a questão sobre o aborto eugênico de uma forma positiva e avançada: “A regra penal de que o aborto no caso deve continuar a ter contornos de crime não tem fundamento porque a objetividade legal é impossibilitada por circunstâncias biológicas. É dizer que a lei não pode exigir da natureza que coadune com princípios positivados. Também, a ruptura do desenvolvimento de um ser natimorto, frente ao conceito constitucional de inviolabilidade da vida, se torna ineficaz, pois há uma desvinculação entre a finalidade da lei e a realidade biológica. Ou seja, a proibição do aborto eugênico é infundada e ineficaz a nosso ver”. [25]

Nesse mesmo sentido, de que o juiz de direito deve ter bom senso ao conceder o direito sobre o aborto eugênico segue o pensamento do jurista e professor PAULO JOSÉ DA COSTA JÚNIOR, que diz: “Quanto ao aborto eugênico, é do senso comum a sua admissibilidade. Por que levar adiante uma gravidez cujo feto seguramente não sobreviverá? Porque impor um sofrimento psicológico tão intenso e inútil à gestante? Direito é bom senso. Direito é balanceamento de bens, cotejando-se, em cada situação, os seus valores. Diante do diagnóstico de anomalia do feto, que o incompatibiliza com a vida, de modo definitivo, a melhor solução é o aborto. A hipótese é de inexigibilidade de conduta conforme o dever, na atual legislação. Mas melhor fosse ela uma excludente da criminalidade, facilitando o acolhimento de pedidos de autorização para o aborto eugênico”.[26]

Assim, diante do que diz nossa legislação, o juiz de direito segundo juristas de nosso país deve julgar sempre utilizando o senso comum ao fato de que uma gravidez com tanto sofrimento não deve ter continuidade, sendo certo, de que deve ser concedida a autorização para a realização do aborto eugênico.

CONCLUSÃO

Em fim, diante de tudo que foi explanado aqui neste trabalho, tem se a conclusão do que representa a vida para o ser humano. Inúmeras foram os pensamentos jurídicos colocados que, afirmaram sobre a importância da vida sobre os direitos da personalidade humana.

Vale lembrar que a prioridade da vida deve ser sempre acompanhada pela dignidade bem como pela liberdade, para que não se ocorra a chamada adoração e fazendo se necessário afirmar que o homem deve ter seu direito à vida digna, direito esse adquirido com o seu nascimento com vida, até o momento de sua morte.

Observa-se, que de acordo com os pensamentos dos doutrinadores e das leis aqui expostas, que todo ser humano merece o devido respeito, a dignidade ao direito à vida, bem como a liberdade, pois tudo isto é de fundamental importância para à sua existência. E, que diante de tudo que aqui foi posto, ninguém tem o direito de se desfazer da vida humana de outrem, pois se o fizer, estará aberto a sofrer as sanções descriminadas nas leis que regem o ordenamento jurídico de nosso país.