Os Direitos Fundamentais como limite à mutação constitucional no Brasil

Resumo: A mutação constitucional surge para que a longevidade da Constituição de um país seja perpetuada. É, portando, através da mutação constitucional que há uma adaptação e atualização semântica do diploma constitucional à realidade social, política e econômica. Embora este instituto seja imprescindível à supremacia da Constituição, o fato de ser informal pode acarretar inconstitucionalidades. A falta de previsão constitucional deste instituto implica também na falta de limites expressos e pré-estabelecidos. Aqui reside o perigo. Deve a doutrina e a jurisprudência, portanto, impor certos limites para que a mutação constitucional não seja maculada. Um destes limites precisa ser os Direitos Fundamentais.

Palavras-chave: Mutação Constitucional, Supremacia Constitucional, Jurisdição Constitucional, Limites, Direitos Fundamentais.

1 INTRODUÇÃO

A raiz dos grandes problemas estruturais da Republica Federativa do Brasil é sem dúvida o pouco conhecimento que se tem sobre as características basilares dos institutos que adotados. Nossos governantes, legisladores, magistrados e a sociedade como um todo, precisam entender o que o Brasil é, quais institutos e modelos adotados, seu regime político, forma de governo, forma de estado e etc., em suma a estrutura organizacional do Estado.

Este trabalho pretende estudar os direitos fundamentais como limite à mutação constitucional. Quer-se com isso corroborar com o maior conhecimento sobre as atribuições que nossos legisladores constituintes escolheram para o Brasil. E a partir deste conhecimento, aplainar algumas arestas na estrutura do nosso sistema de mutação constitucional.

De início será estudada a mutação constitucional. Neste tópico, será esclarecido o conceito de jurisdição constitucional e de reforma da Constituição Brasileira, bem como as principais características da mutação constitucional no Brasil. No capítulo seguinte será analisado o conceito da expressão “direitos fundamentais” e um rápido escorço histórico sobre o tema. Por fim, será estudada a limitação da mutação constitucional pelos direitos fundamentais.

Enfim, cabe esclarecer que não se ambiciona, como nenhum trabalho científico, exaurir a matéria. O objetivo deve ser sempre o de suscitar o debate, alimentar a busca pelo conhecimento e fomentar a pesquisa.

2 MUTAÇÃO CONSTITUCIONAL

O que é mutação constitucional? Como surgiu no Brasil? De quem é a legitimidade para praticá-la? Estas, possivelmente, são as primeiras indagações que vêm à mente quando se ler o tema central deste trabalho.

No entanto, para que o entendimento sobre mutação constitucional seja consolidado, é necessário, primeiramente, o estudo de dois institutos importantíssimos, quais sejam: reforma e jurisdição constitucional. Por isso, antes de tocar no cerne da questão sobre mutação, será preciso tecer alguns comentários tanto sobre jurisdição constitucional, quanto sobre reforma constitucional a fim de responder estas e outras perguntas que, por ventura, possam embaraçar o entendimento acerca do tema.

2.1 REFORMA CONSTITUCIONAL

A Constituição de um país, sem dúvida, é a Lei mais importante. Isto porque, segundo Kelsen[1], o Estado é uma ordem jurídica centralizada. Enquanto ordem jurídica obedece ao fundamento de validade, segundo o qual: uma norma superior valida uma norma inferior. Assim, o fundamento de um Estado não está numa autoridade (pessoa), mas na norma fundamental (Constituição). Sim, é a Constituição que submete todo o ordenamento jurídico de um Estado. E esta supremacia é de tal forma, que se uma lei (ou ato normativo) contrariar norma constitucional, aquela deverá ser expurgada do ordenamento jurídico.

O surgimento de uma Constituição se dá pelo Poder Constituinte. Este “poder” se caracteriza por ser originário, por ser potência. Conforme assevera Edvaldo Brito[2], “Rigorosamente, por ser potência o poder constituinte é o denominado fundacional ou o originário, porque ou inaugura uma ordem constitucional ou instaura uma outra ordem completamente nova ao acionar a sua eficácia atual. […]”.

Assim como é certo que existe um Poder Constituinte com atribuição originária de inaugurar uma nova Constituição, também é certo que existem poderes constituídos a fim de manter e adequar esta ordem constitucional sempre que o elemento sociológico[3] o exigir. Estes termos “poder constituinte” e “poder constituído” foram colocados pelo Emmanuel Sieyès, quando afirmou: “[…] Em cada parte, a Constituição não é obra do poder constituído, mas do poder constituinte. […]”[4]. Já o autor Edvaldo Brito, sem perder a essência semântica dos termos chama-os de potência (poder constituinte) e competência (poder constituído). É na forma de poder constituído que está a Reforma Constitucional.

Muitos autores, clássicos da doutrina constitucional, dividem o poder constituinte em: poder constituinte originário e poder constituinte derivado. O primeiro é incondicionado, ilimitado e inicial já que inaugura uma nova ordem constitucional, já o segundo é limitado, condicionado e secundário e seu objetivo é reformar a constituição e/ou, em Estados que adotam a forma federativa, “[…] institucionalizar coletividades, com caráter de organização políticas regionais […]”[5]. Esta nomenclatura está de fato equivocada. Quem chama atenção para isto é o autor Edvaldo Brito[6], para ele o poder constituinte só pode ser concebido como um poder originário ou fundacional, quando há emenda ou revisão do texto constitucional não há exercício do poder constituinte, mas de competência cuja atribuição deriva de uma autoridade.

Pode-se concluir, então, que reforma constitucional é um poder constituído (competência) de alterar ou aperfeiçoar o texto constitucional e adequá-lo ao contexto político, social e econômico, a fim de manter a longevidade da ordem constitucional instituída pelo poder constituinte.

No Brasil, a carta constitucional de 1988 implantou como meios de reforma constitucional as emendas e a revisão. Estes são instrumentos formais de alteração da Constituição, porque estão previstos expressamente na Constituição. Todavia, ao lado desses processos formais, existem modificações constitucionais resultantes de processos não previstos pela própria Constituição. A estes a doutrina vem chamando de mutação constitucional[7].

Por hora, cabe esclarecer a diferença que há entre estas três formas de alteração da Constituição. A diferença entre reforma constitucional (emendas e revisão) e mutação constitucional está na alteração do texto constitucional. Na primeira, além da mudança semântica, há uma mudança gramatical, textual. Já na mutação constitucional o texto continua intacto, mas a interpretação (a semântica) será modificada.

Quanto à diferença entre emendas e revisão, Edvaldo Brito[8] esclarece que “Esta distinção, a técnica constitucional faz, tanto pela importância dos dispositivos visados pela reforma (emenda os menos importantes, revisão os mais), como, pela extensão (emenda abrange um campo menor. Localizado; revisão, um maior).”. Esta distinção se adéqua totalmente a inteligência do texto Constitucional.

“Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta:

I – de um terço, no mínimo, dos membros da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal;

II – do Presidente da República;

III – de mais da metade das Assembleias Legislativas das unidades da Federação, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros.

§ 1º – A Constituição não poderá ser emendada na vigência de intervenção federal, de estado de defesa ou de estado de sítio.

§ 2º – A proposta será discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, três quintos dos votos dos respectivos membros.

§ 3º – A emenda à Constituição será promulgada pelas Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, com o respectivo número de ordem.

§ 4º – Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:

I – a forma federativa de Estado;

II – o voto direto, secreto, universal e periódico;

III – a separação dos Poderes;

IV – os direitos e garantias individuais.

§ 5º – A matéria constante de proposta de emenda rejeitada ou havida por prejudicada não pode ser objeto de nova proposta na mesma sessão legislativa.[…]

Art. 3º. A revisão constitucional será realizada após cinco anos, contados da promulgação da Constituição, pelo voto da maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional, em sessão unicameral.”[9]

Por fim, embora haja uma diferença abismal entre reforma constitucional e mutação constitucional em termos de procedimento, pode-se afirmar que a finalidade desses institutos é idêntica: a defesa da longevidade da Constituição. Em outras palavras, o escopo destes institutos é a própria defesa da supremacia constitucional, uma vez que esta deve ser acastelada não apenas no aspecto imperativo (retirar do mundo jurídico o que não for compatível com seu texto), mas também na sua adaptabilidade à dinâmica imposta pela realidade social.

2.1. JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL

Desde que o homem resolveu viver em sociedade, há conflitos. A comunidade pareceu ao homem primitivo uma forma excelente de sobrevivência, afinal juntos eles seriam mais fortes. Embora este estilo de vida, que até hoje perdura, seja indispensável e necessário ao indivíduo, é verdade também que está opção nem sempre se dá com relações pacíficas e respeitosas.

Com o aparecimento da sociedade, o homem teve de formular modos de resolver e seus inevitáveis conflitos. JJ Calmon de Passos[10] faz um escorço histórico sobre a evolução acerca do assunto. Ele afirma que nos primórdios da organização social, não havia uma autoridade superior capaz tanto de decidir os conflitos entre os componentes da comunidade quanto de impor-lhes uma decisão, assim restava-lhes encontrar solução ou pelo acordo entre os contendores, ou pela luta entre os interessados. Assim, o que fica evidente é que as primeiras formas de compor conflitos ficavam na esfera privada.

Outra conclusão lógica da vida em sociedade é o direito. Com escreve Calmon de Passos[11], “[…] Ubi homo, ibi societas; ubi societas, ibi jus. Onde o homem, aí a sociedade; onde a sociedade, aí o direito.”. Esta é uma verdade, ora se há conflitos é porque houve desrespeito à regra, ao direito, à uma ordem jurídica. Sociedade é, portanto, prenúncio de conflitos e de uma ordem jurídica.

O restabelecimento da ordem jurídica, perturbada pelo conflito, passou da esfera privada para a esfera pública com o nascimento da instituição Estado. Percebeu-se que “o emprego da força privada, como meio de defesa do direito, constitui, na realidade, a negação de todo o direito e de toda convivência social pacífica: deixar aos próprios interessados a incumbência de resolverem por si só os próprios conflitos, é o mesmo que excluir-se a possibilidade de uma decisão imparcial, uma vez que ninguém pode ser juiz em causa própria.”[12]. Foi da necessidade de pacificar a sociedade e de manter a ordem jurídica que o Estado tomou para si a solução dos conflitos.

É neste momento que nasce a ideia de jurisdição. Jurisdição é, etimologicamente, dizer o direito, ou seja, é a função assumida pelo Estado de restabelecer e manter a ordem jurídica, através da composição de conflitos. Calmon de Passos amplia este conceito ao afirmar:

“Se, etimologicamente, jurisdição significa dizer o direito (juris e dictio), na realidade dos fatos o seu conteúdo é mais amplo, porquanto não se limita ao conhecimento da causa e ao seu julgamento, incluindo também a execução do julgado. Pela jurisdição o direito não é apenas declarado, ele é aplicado e aplicado autoritativamente.”[13]

A indagação sobre o que é jurisdição constitucional agora, certamente, ficará mais fácil de ser respondida. Isto porque, é da associação do conceito de jurisdição com adjetivo “constitucional” que se extrai a seguinte conclusão: jurisdição constitucional é dizer a Constituição com a finalidade de compor um conflito que envolve norma constitucional, e não apenas declará-la, é aplicar sua interpretação autoritativamente.

Com base no conceito proposto, a primeira manifestação da jurisdição constitucional ocorreu em fevereiro de 1808 nos Estados Unidos da America, quando o juiz John Marshall, da Suprema Corte, resolveu um conflito tendo por parâmetro a Constituição. O litígio era entre William Marbury e James Madison.

Tudo aconteceu quando John Adams, o presidente dos EUA, antes de ser sucedido por Thomas Jefferson, nomeou Marbury para o cargo de juiz de paz. Ocorre que James Madison, Secretário de Estado do sucessor presidencial, não efetivou a nomeação de Marbury. Inconformado, Marbury impetrou um “writ of mandamus” para obrigar Madison entregar a sua comissão de juiz de paz para o Distrito da Columbia.

Num primeiro olhar, pode parecer só mais um conflito ordinário que provocara a atividade jurisdicional do Estado. No entanto, foi a brilhante e engenhosa decisão do juiz Marshall que inaugurou, com larga repercussão, a jurisdição constitucional. Para julgar o caso, Marshall faz uma construção para tentar responder a três questões primordiais: 1) se a parte teria direito à comissão que estava requerendo; 2) e se tinha o direito, e este direito fora violado, se as leis do país lhe facultavam recurso; 3) se facultavam recurso, era o de mandamus emanado do tribunal?[14]

Na primeira questão Marshall reconhece o direito de Marbury. Na segunda, assegura a existência recurso pelas leis norte-americanas. É na análise da terceira questão que Marshall exerce a jurisdição constitucional, propriamente dita, quando ele questiona a competência da Suprema Corte e se depara com uma lei infraconstitucional que confere esta competência originária e uma norma constitucional que não lhe conferia competência originária, só em grau de recurso. Instalou-se aí um conflito que envolvia norma constitucional, então decidiu Marshall:

“Emphaticamente, é a província e o dever do Poder Judiciário dizer o que é lei. Aquells que applicam a regra aos casos particulares, devem necessariamente expor e interpretar essa regra. Si duas leis collidem uma com outra, os tribunais devem julgar acerca da efficacia de cada uma dellas.

Assim, se uma lei está em opposição com a Constituição; si, applicadas ellas ambas a um caso particular. O tribunal se veja na contingência de decidir a questão em conformidade da lei, desrespeitando a Constituição; ou consoante a Constituição, desrespeitando a lei, o Tribunal deverá determinar qual destas regras em conflito regerá o caso. Esta é a verdadeira essência do Poder Judiciário.

Si, pois, os tribunais teem por missão attender à Constituição e observá-la, e si a Constituição é superior a qualquer resolução ordinária da legislatura, a Constituição, e nunca esta resolução ordinária, governará o caso a que ambas se applicam.”[15]

Marshall inaugura, assim, a jurisdição constitucional ao “dizer a Constituição” na solução de um conflito que envolvia norma constitucional. Mais do que isto, Marshall demonstra que qualquer ato normativo (legislativo ou executivo) incompatível com a Constituição é nulo. Para Alfredo Buzaid[16], mesmo experiências anteriores como a lusitana (invalidade das leis incompatíveis com as Ordenações) ou a inglesa (doutrina de Coke sobre a atribuição do juiz de declarar nula uma lei contra a razão, direito natural ou prerrogativas reais) não se compara com a repercussão internacional da doutrina americana da constitucionalidade das leis (caso Marbury versus Madison).

Desde a decisão de Marshall aos tempos hodiernos, a jurisdição constitucional tomou um impulso considerável. E não poderia ser diferente, já que a maioria dos países do mundo adota suas respectivas Constituições como Lei Fundamental. Assim, se o parâmetro da jurisdição constitucional é a Lei mais importante de um país, esta jurisdição deverá ser também a mais importante. E de tão necessária, seu conceito, origem, estruturação, contornos e limites devem ser objeto de estudos cada vez mais aprofundados.

2.3 MUTAÇÃO CONSTITUCIONAL NO BRASIL: CONCEITO E CARACTERÍSTICAS.

Depois de discorrer sobre jurisdição constitucional e reforma constitucional, ficará nítida a análise acerca do conceito e das características do exercício da mutação constitucional no Brasil.

Mutação constitucional é uma espécie informal de poder constituído que tem o objetivo de manter o equilíbrio entre os elementos sociológico e normativo da Constituição prescindindo, para isto, da alteração do texto escrito, e como resultado há a defesa da supremacia da mesma. É claro que este conceito proposto não tem o objetivo de ser absoluto. Anna da Cunha Ferraz, por exemplo, define mutação constitucional da seguinte forma:

“Daí a distinção que a doutrina convencionou registrar entre reforma constitucional e mutação constitucional; a primeira consiste nas modificações constitucionais reguladas no próprio texto da Constituição (acréscimo, supressões, emendas), pelos processos por ela estabelecidos para a sua reforma; a segunda consiste na alteração, não da letra ou do texto expressos, mas do significado, do sentido e do alcance das disposições constitucionais, através ora da interpretação judicial, ora dos costumes, ora das leis, alteração essas que, em geral, se processam, lentamente, e só se tornam claramente perceptíveis quando se compara o entendimento atribuído às cláusulas constitucionais em momentos diferentes, cronologicamente afastados um do outro, ou em épocas distintas e diante de circunstâncias diversas.”[17]

No Brasil a mutação constitucional é exercida pelo Poder Judiciário através da jurisdição constitucional. Especificamente, dentro do Poder Judiciário brasileiro, a mutação compete ao Supremo Tribunal Federal, órgão de cúpula. Este exercício ocorre do seguinte modo: ao dizer a Constituição, o STF atualiza a sentido do texto constitucional. Resumidamente, pode-se afirmar que, no Brasil, a mutação constitucional é um resultado da jurisdição constitucional.

A título de exemplo, um dos primeiros julgados em que o STF exerceu a mutação constitucional foi o Habeas Corpus 91.361-0 SP, relator ministro Celso de Mello. Este Habeas Corpus trazia para o judiciário um grande conflito que existia entre o dispositivo constitucional que estabelece a prisão civil de depositário infiel[18] e um tratado internacional sobre direito humano, aquiescido pelo Brasil, que veda tal prisão[19]. A questão foi resolvida. O STF entendeu que a dita prisão civil não atendia as novas perspectivas em termos de direitos humanos, sendo necessário atribuir ao dispositivo constitucional nova interpretação. Vejam-se trechos do voto do ministro relator:

“Em uma palavra, Senhores Ministros: interpretação judicial há de ser vista como instrumento juridicamente idôneo de mutação informal da Constituição, revelando-se plenamente legítima a adequação da própria Constituição da República, se e quando imperioso compatibilizá-la, mediante exegese atualizadora, com as novas exigências, necessidades e transformações resultantes dos processos sociais, econômicos e políticos que caracterizam, em seus múltiplos e complexos aspectos, a sociedade contemporânea.[…]

Sendo assim, e em face das razões expostas, defiro o pedido de ‘habeas corpus’, para invalidar a ordem judicial de prisão civil decretada contra o ora paciente, nos autos da Ação Ordinária nº583.00.2005.018735-3 (33ª Vara Cível do Foro Central da comarca de São Paulo/SP), por não mais cabível, em nosso ordenamento doméstico, a prisão civil do depositário infiel, qualquer que seja a modalidade de depósito (depósito voluntário ou depósito necessário).”

A partir deste julgado, houve a mutação do artigo 5º, LXVII. Assim, ainda que o texto do referido inciso continue intacto, a sua interpretação mudou substancialmente. É assim, portanto, que funciona o procedimento da mutação constitucional no Brasil, expressão da jurisdição constitucional.

Outra característica importante que advém da condição de estar ligada à jurisdição constitucional, é o fato de só poder ser realizada por provocação. Por óbvio, se, no Brasil, a mutação constitucional é efetivado pelo órgão de cúpula do Poder Judiciário e este só pode agir desde que provocada a atividade jurisdicional, a mutação depende indiretamente da existência de ação.

Por fim, há de se destacar uma característica que emerge do próprio conceito e natureza da mutação constitucional, qual seja: a informalidade. A mutação prescinde de previsão constitucional, ela não precisa estar formalizada. É desta característica que surge um grande problema: se ela não está positivada, quais os seus limites, já que é um poder constituído? Aqui reside, então, a proposta deste trabalho: anunciar um destes limites.

3 DIREITOS FUNDAMENTAIS

Até onde a mutação constitucional pode ir é um grande questionamento. E este questionamento deve ser investigado pela doutrina e jurisprudência, sob pena de existir e ser institucionalizada a mutação inconstitucional. Todavia antes de propor que os direitos fundamentais seja um destes limites à mutação, é necessário saber o que a expressão “direitos fundamentais” significa.

3.1 CONCEITO E ESCORÇO HISTÓRICO

Para o autor Dirley da Cunha[20], a importância do estudo da Teoria Geral dos Direitos Fundamentais se dá, principalmente, porque hoje só é possível medir o grau de democratização de uma nação pelo tratamento que esta dá aos direito humanos fundamentais. Acerca do conceito de direitos fundamentais, ele afirma que ainda não um consenso doutrinário e aponta sua preferência para a expressão “direitos fundamentais”, embora haja inúmeras outras. Para o referido autor, os direitos fundamentais são os direitos humanos positivados. Assim, direitos fundamentais são direitos já positivados numa ordem jurídica e os direitos humanos são aqueles inerentes a todo homem no plano internacional.

Os direitos fundamentais são os direitos humanos positivados. Pode-se concluir que os direitos humanos sempre existiram, pois faz parte da natureza do homem. Todavia, não se pode afirma o mesmo para os direitos fundamentais. Embora o direito já tenha nascido com o próprio homem, o reconhecimento e positivação deste direito do homem foi tardia.

A história da positivação dos direitos humanos começa com a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão em 1789. Norberto Bobbio aponta que a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão representou o fim de uma época e o inicio de outra, indicou, portanto, uma virada na história do gênero humano. O autor refuta que a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão pouco a pouco mudou o conceito de democracia. A partir de então se sabe que os indivíduos detêm uma parcela da soberania. Esta representa o ponto de partida para os Direitos Fundamentais.[21]

Os primeiros direitos humanos a serem positivados certamente foram aqueles que representavam uma mitigação à autoridade do Estado. Por isso se positivou a liberdade, a propriedade, e a igualdade, ideais da Revolução Francesa. Mas a positivação dos direitos do homem não parou.

Dirley[22] da Cunha descreve a evolução dos direitos fundamentais, o autor aponta a primeira, segunda, terceira e sua quarta geração ou dimensão A primeira dimensão é marcada pelos primeiros direitos fundamentais solenemente reconhecidos, abrangia principalmente os direitos civis e políticos. A segunda dimensão dos direitos fundamentais são os direitos sociais, econômicos e culturais, marca o nascimento do Estado interventor. É na terceira dimensão de diretos fundamentais que estão os direitos de solidariedade, é o aparecimento da proteção do homem em sua coletividade social, portanto são direitos cuja titularidade é difusa e pertence à coletividade. Na quarta dimensão aparece o direito à democracia direta e os direitos relacionados à biotecnologia, para muitos doutrinadores esta seria a ultima fase da institucionalização do Estado social. Quinta e ultima dimensão seria o direito à paz.

Normas de direitos fundamentais são normas. Por isso, o conceito de norma de direito fundamental compartilha de todos os problemas que dizem respeito ao conceito de norma. Normas de direitos fundamentais são aquelas normas que são expressas por disposições de direitos fundamentais; e disposições de direitos fundamentais são os enunciados presentes no texto da Constituição. Estes enunciados podem ter estrutura de regras ou de princípios.[23]

Ronald Dworkin estabelece claramente a distinção entre regras e princípios. Para ele a diferença reside na forma como reagem a possíveis conflitos. Os princípios, segundo o autor, quando entram em conflito e interagem uns com os outros, de modo que cada princípio relevante para um problema jurídico particular fornece uma razão em favor de uma determinada solução, mas não a estipula. O homem que deve decidir uma questão vê-se, portanto, diante da exigência de avaliar todos esses princípios conflitantes e antagônicos que incidem sobre ela e chegar a um veredicto a partir desses princípios, em vez de identificar um dentre eles como válido, como ocorre no conflito entre regras.[24]

Todavia, a importância da afirmação que direitos fundamentais são normas jurídicas vai além da sua estruturação (se regras e/ou princípios), a questão salutar é assegurar que são exigíveis. Não cabe dizer que os direitos fundamentais são apenas preceitos balizadores. Eles têm efetividade, ou seja, eficácia jurídica, porque são normas. Apesar de parecer simples, assegurar a exigibilidade dos direitos fundamentais é o maior passo na defesa do mesmo. Significa que quando alguém tem seu direito fundamental atingindo, este tem o direito de tê-lo efetivado. Pode, então, provocar a atividade jurisdicional do Estado para que este direito seja defendido, exigido.

No caso do Brasil, a atual Constituição positivou os direitos fundamentais logo no inicio da sua parte dogmática, revelando, assim, a um amplo respeito a esses direitos. São destinatários dos direitos fundamentais todas as pessoas, físicas ou jurídicas, nacionais ou estrangeiras. A princípio todas as normas definidoras de direitos fundamentais na atual Constituição tem aplicabilidade imediata. Caso haja descumprimento, deve o judiciário desde logo e em processo de qualquer natureza, aplicar diretamente o preceito definidor do direito em questão. A Constituição de 1988 prevê que os direitos e garantias expressos em seu texto não excluem outros decorrentes dos princípios e regime por ela adotados, além dos tratados internacionais que o Brasil seja parte. Sendo assim, reconhece a fundamentabilidade material dos direitos fundamentais, de modo a admitir a existência desses direitos de forma implícita e decorrentes dela ou até mesmo fora do texto constitucional.[25] Neste sentido o STF têm inúmeros casos em que foi provocado para a defesa de algum direito fundamental elencado na Constituição Brasileira. Ricardo Maurício, por exemplo, afirma:

“Pode-se verificar que o Supremo Tribunal Federal, no atual contexto histórico-cultural de desenvolvimento da experiência jurídica pátria, embora ainda não adote plenamente a ideia da vedação do retrocesso e a relativização do uso conservador da reserva do possível, avança na concretização de um direito justo, enfatizado o uso do princípio constitucional da dignidade da pessoa humana, tanto para justificar a tutela dos direitos individuais dos cidadãos, obstaculizando sobretudo as condutas dos agentes públicos que sejam atentatórias às liberdades civis, como para embasar o reconhecimento da efetividade e aplicabilidade dos direitos sociais e difusos, exigindo o cumprimento de prestação materiais do Estado, em favor da promoção da existência digna do ser humano.”[26]

Dieter Grimm[27], afirma que “os direitos fundamentais não são apenas direitos subjetivos de defesa contra o Estado, sendo também princípios objetivos, pelos quais deve se orientar a ordem jurídica, eles produzem para o Estado não só efeito limitador, mas também efeito intimativo.” Ou seja, o limite que os direitos fundamentais impõem, na qualidade de normas jurídicas, deve ser resguardado também pelo judiciário não só diante do Estado, mas de terceiros e toda a coletividade.

A ideia que se conclui neste capítulo é que os direitos fundamentais são normas. Mais do isto, a atual Constituição Brasileira elevou os direitos fundamentais à categoria de normas constitucionais. Em poucas palavras: qualquer norma ou ato normativo que se oponha aos direitos fundamentais afronta diretamente a Constituição e sua supremacia, por isso, eivado de inconstitucionalidade, este ato ou norma deve ser expelido do ordenamento jurídico brasileiro.

4 OS DIREITOS FUNDAMENTAIS COMO LIMITE À MUTAÇÃO CONSTITUCIONAL

Como bem se sabe a mutação constitucional não tem previsão normativa na Constituição Brasileira, e nem o poderia por seu caráter informal. Todavia isto não significa que a mutação não deva ter limites. Muito pelo contrário, enquanto poder constituído que é, não poderá de modo algum afrontar a ordem constitucional estabelecida pelo poder originário.

Ao lado da mutação constitucional, no Brasil, há a reforma constitucional. Como já foi visto, ao contrário da mutação, a reforma constitucional é formal, tem disciplina no texto da Constituição de 1988. Por estar prevista a reforma constitucional sofre limitações. Estas limitações podem ser temporais, circunstanciais ou materiais[28].

As limitações temporais são aquelas que advêm em razão do tempo. Ou seja, quando o poder constituinte originário vedam a reforma por certo período. No caso da revisão, por exemplo, a Constituição vedou-a durante os seus primeiros cinco anos de vigência. No caso da emenda, a constituição proíbe que matéria constante de proposta de emenda rejeitada ou havida por prejudicada possa ser objeto de nova proposta na mesma sessão legislativa.

Os limites circunstanciais se caracterizam por serem vedações à reforma constitucional enquanto perdurarem conjunturas incomuns que fragilizam a segurança do Estado enquanto instituição. No texto da atual Constituição Jurídica Brasileira há proibição de emendas na vigência das seguintes circunstâncias: intervenção federal, de estado de defesa ou de estado de sítio.

Os limites materiais que podem ser explícitas (expressas) ou implícitas (inerentes) são aqueles que proíbem a reforma constitucional de matérias ou conteúdos considerados imutáveis. Este conteúdo pode estar expresso a exemplo do já citado artigo 60, § 4º da Constituição Federal, ou pode ser implícito tendo em vista os princípios adotados pela mesma.

Importa ressaltar que estes conteúdos são imutáveis no sentido de serem irredutíveis. Ou seja, nada obsta que uma reforma constitucional venha ampliar, por exemplo, as cláusulas pétreas (artigo 60;§ 4º, da Constituição). Dirley da Cunha explica bem esta questão:

“Nesse sentido, cumpre esclarecer que as limitações materiais não vedam a alteração ou a reforma das matérias que visam proteger, mas sim a supressão total ou parcial delas, assegurando seu conteúdo mínimo. Tais limitações consagram na Constituição um núcleo material irredutível, que consiste num núcleo de matérias cujo conteúdo mínimo é irreformável. Isto é, a matéria não está imune a reformas; mas está protegida em seu conteúdo mínimo, que não pode ser reduzido pela emenda. Ora, é induvidoso que uma emenda constitucional pode reformar o catálogo dos direitos e garantias fundamentais para acrescentar ao texto constitucional novos direitos[…]”[29]

Aqui nos importará os limites materiais. Ora, se a Constituição se preocupou em definir alguns pontos como intocáveis, estes não podem ser modificados por nenhuma situação jurídica. Assim estes limites devem servir também à mutação constitucional.

Um dos limites expressos no artigo 60 da Constituição é quanto aos direitos e garantias individuais. E já foi dito neste trabalho que a Constituição de 1988 prevê que os direitos e garantias expressos em seu texto não excluem outros decorrentes dos princípios e regime por ela adotados, além dos tratados internacionais que o Brasil seja parte. Pode-se afirmar, então, que quando o texto fala em “direitos e garantias individuais”, na verdade, fala-se em direitos fundamentais.

Pode-se afirmar, então, que um dos limites à mutação constitucional deve ser os direitos fundamentais. Mas o que acontece se uma mutação extrapolar este limite? Anna da Cunha Ferraz elucida que:

“Não se pode desconhecer, na prática, que os processos informais de mutação constitucional, podem, facilmente, desdobrando os limites que lhes são impostos, resvalar para mudanças verdadeiramente inconstitucionais que persistem, de fato, diante da inexistência ou ineficácia de um controle de constitucionalidade.

Por outro lado, a experiência constitucional revela outras modalidades de processos informais, que conduzem também a mudanças não admitidas pela Constituição. A inconstitucionalidade desses processos, nesses casos, decorre principalmente da ideia de que a constituição nasce para ser aplicada e que qualquer obstáculo que se anteponha a sua efetiva aplicação é incompatível com ela.

Esses dois grupos de processos informais são reunidos sob a denominação comum de mutações inconstitucionais.”[30]

De fato, tem razão o trecho supracitado quando afirma que na prática da mutação alguns limites são fáceis de desbordar, bem como que estes limites decorrem da ideia de que a Constituição deve ser efetivada e qualquer óbice a esta eficácia jurídica é inconstitucional.

Já se sabe que no Brasil a mutação constitucional é fruto da interpretação do texto da Constituição pelo STF. Assim, caso o STF, no exercício da jurisdição constitucional, mude a interpretação de uma norma constitucional que dificulte a efetividade de algum dos direitos fundamentais, esta mutação será flagrantemente inconstitucional.

O Tratamento de uma mutação constitucional deve ser igual ao de uma reforma inconstitucional. Quando uma emenda à Constituição atinge qualquer dos limites constitucionais impostos a ela, esta deve ser anulada através do controle de constitucionalidade. Controle de Constitucionalidade, em termos gerais, é a defesa da Supremacia Constitucional contra atos, normas ou omissões que contrariem o Texto Constitucional. Assim, “Para defender a supremacia constitucional contra as inconstitucionalidades, a própria constituição estabelece técnica especial, que a teoria do Direito Constitucional denomina de controle de constitucionalidade das leis, que, na verdade, hoje, é apenas um aspecto relevante da Jurisdição Constitucional.”[31].

Os direitos fundamentais surgiram para defender o indivíduo do autoritarismo estatal (seja instituição, ou personificado). Hoje, os direitos fundamentais servem não só como expressão de liberdade, mas principalmente como um limite que salvaguarda a supremacia da Constituição. Então, não pode a mutação constitucional, com o argumento de ser informal, desrespeitar os direitos fundamentais. Caso contrário a própria efetividade da Constituição será mitigada.

5 CONCLUSÃO

De tudo quanto foi examinado, enumeram-se as seguintes conclusões:

1. A mutação constitucional, apesar de informal, deve ter limites;

2. No Brasil, a mutação constitucional é uma decorrência da jurisdição constitucional exercida pelo Supremo Tribunal Federal;

3. Os direitos fundamentais são os direitos humanos positivados. São normas jurídicas, e enquanto normas jurídicas devem ser aplicadas e efetivadas.

4. Os limites impostos à reforma constitucional devem também ser impostos à mutação constitucional.

5. Os direitos fundamentais constituem um dos limites à mutação constitucional, pois fazem parte do núcleo intocável da Constituição brasileira;

6. Caso a mutação atinja a aplicabilidade dos direitos fundamentais, esta será inconstitucional e deve ser expulsa da ordem constitucional do Brasil.