Os riscos da modulação temporal de efeitos no controle de constitucionalidade brasileiro

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Resumo: A modulação temporal de efeitos no controle de constitucionalidade consiste na possibilidade de o julgador limitar a produção de efeitos de determinada decisão judicial no intuito de proporcionar maior segurança jurídica às partes. Trata-se de mecanismo há muito utilizado no Direito estrangeiro, cujo respaldo está na ponderação de valores desenvolvida principalmente por Robert Alexy. No Brasil, embora previsto no artigo 27 da Lei 9.868/99 que trata sobre controle abstrato/concentrado de constitucionalidade, a modulação também é aplicada na via concreta/difusa. A manipulação temporal dos efeitos das decisões judiciais tem sido questionada pela doutrina moderna por abrir espaço à arbitrariedade dos julgadores brasileiros. O presente trabalho propõe uma reflexão acerca dos riscos da modulação temporal de efeitos através da análise de argumentos das correntes comunitaristas e procedimentalistas no Direito brasileiro.


Palavras-chave: Controle de constitucionalidade. Modulação temporal de efeitos. Supremo Tribunal Federal.


Sumário: 1. Introdução. 2. Breve exposição sobre o comunitarismo e o procedimentalismo. 3. Efeitos possíveis na modulação temporal. 4. Crítica à modulação temporal de efeitos no Brasil. 5. Conclusão. 6. Referências.


1. INTRODUÇÃO


No paradigma do Estado Democrático de Direito a tutela dos direitos fundamentais consiste em requisito essencial. Para sua efetivação, cada vez mais os ordenamentos jurídicos buscam mecanismos de efetivação, no intuito de proporcionar maior segurança jurídica na sociedade. Nesse contexto, o controle de constitucionalidade das leis assume papel de extrema relevância, sendo o mesmo responsável pela manutenção da democracia participativa que, por sua vez, exige a participação das partes na elaboração das decisões juntamente com o juiz. Assim sendo, a fundamentação das decisões judiciais deve ocorrer de forma racional possibilitando o debate sobre suas razões. Em contrapartida, muitas vezes o conteúdo das decisões é majoritariamente político, posto que busca justificar algumas arbitrariedades judiciais, impossibilitando a compreensão e a discussão dos argumentos utilizados. Para tanto, o Judiciário utiliza mecanismos que ampliam seus poderes, às vezes extrapolando suas prerrogativas constitucionais.


A modulação temporal de efeitos no controle de constitucionalidade permite que o julgador, seja na via concreta/difusa ou na via abstrata/concentrada, manipule os efeitos de sua decisão de forma a proporcionar maior segurança jurídica às partes. Aparentemente trata-se de um mecanismo louvável no ordenamento jurídico, como entende a corrente comunitarista no Direito brasileiro, uma vez que confere ao Supremo Tribunal Federal o status de Corte Constitucional na busca pela concretização da Constituição. Lado outro, a corrente procedimentalista entende que o referido mecanismo é origem de grande incerteza no tocante à atuação do Judiciário, posto que sua fixação se respalda em razões de conveniência e oportunidade à critério do julgador.


2. BREVE EXPOSIÇÃO SOBRE O COMUNITARISMO E O PROCEDIMENTALISMO


O discurso comunitarista chegou ao Brasil na década de 1980, cujo grande impulso foi Robert Alexy e sua técnica de ponderação de valores. Referida técnica confere um caráter axiológico aos princípios do ordenamento jurídico, aqui entendidos como normas. Assim sendo, na colisão de dois princípios, o mais relevante deve ser aplicado em detrimento do outro, realizando-se juízo de valor para tal escolha, ainda que ocorra violação de algum direito fundamental constitucionalmente previsto. Embora já existente em países como os Estados Unidos e Alemanha, no Brasil o comunitarismo se diferenciou dos estados estrangeiros por não aceitar o compartilhamento das responsabilidades do Estado com a sociedade. Dessa forma, para o comunitarismo brasileiro seria dever estatal promover o bem-estar social e econômico através de políticas públicas, concretizando promessas do Welfare State e confiando ao Estado a utilização da Constituição como mecanismo de inclusão social (Constituição dirigente).


O procedimentalismo, por sua vez, tem como maior expoente Jürgen Habermas que desenvolveu a Teoria Discursiva do Direito. Na concepção procedimentalista a supremacia da Constituição não pode ser relativizada para se atender ao particular, posto que a mesma é essencial ao correto funcionamento do Direito. Assim sendo, não há que se falar em caráter axiológico dos princípios e sim em caráter deontológico, repudiando-se o desrespeito aos direitos fundamentais tal qual exige o paradigma do Estado Democrático de Direito. Não obstante, o procedimentalismo coaduna com a democracia participativa segundo a qual esses direitos fundamentais são resultados da vontade dos cidadãos – eles são seus co-autores e destinatários, conforme o princípio da soberania popular, participando ativamente da gestão estatal.


3. EFEITOS POSSÍVEIS NA MODULAÇÃO TEMPORAL


Na declaração de inconstitucionalidade em sistemas de controle concentrado estrangeiros a teoria da nulidade predomina no que tange à modulação dos efeitos temporais, sendo também antigamente adotada pelos Estados Unidos – no ano de 1965 a Suprema Corte americana alterou seu entendimento no caso Linkletter vs. Walker. Tal teoria equipara inconstitucionalidade com nulidade ipso iure (nulidade de pleno direito) e, portanto, seu efeito temporal seria ex tunc (nulo desde sua origem). Assim sendo, a decisão de inconstitucionalidade tem natureza declaratório-negativa (PALU, 2001: p.166). Referida doutrina americana – embora tenha contribuído para o direito brasileiro – não foi firmemente adotada no Brasil, posto que em sua jurisprudência o Supremo Tribunal Federal, em prestígio à teoria Kelseniana, buscou decidir a favor da teoria da anulabilidade. Nessa segunda teoria os efeitos temporais seriam ex nunc (nulidade a partir da decisão). Dessa forma, a lei inconstitucional seria apenas anulável e não nula de pleno direito, dando caráter constitutivo à declaração de inconstitucionalidade.


A Lei 9.868 de 10 de novembro de 1999 (dispõe sobre o processo e julgamento da ação direta de inconstitucionalidade e da ação declaratória de constitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal) abriu uma terceira hipótese de modulação temporal no controle de constitucionalidade brasileiro, pela via concentrada, em seu artigo 27, in verbis:


“Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.”


Conforme tal dispositivo, além dos efeitos temporais ex tunc e ex nunc já mencionados, o Supremo Tribunal Federal poderia ainda decidir pela modulação pro futuro (também denominada efeito prospectivo) que, quando atribuída, mantém os efeitos de uma norma já declarada inconstitucional por prazo determinado na decisão judicial. Para tanto, devem estar presentes o requisito formal da decisão da maioria de dois terços dos membros de Tribunal, e o requisito material da presença de razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social. Convém ressaltar que parte da doutrina entende que o termo inicial da produção dos efeitos a ser escolhido pelo Tribunal deve se situar entre a edição da norma e a publicação oficial da decisão. Nesse sentido é o entendimento do Professor Alexandre de Moraes:


“Dessa forma, não poderá o STF estipular como termo inicial para produção dos efeitos da decisão data posterior à publicação da decisão no Diário Oficial, uma vez que a norma inconstitucional não mais pertence ao ordenamento jurídico, não podendo permanecer produzindo efeitos.” (MORAES, 2007: p; 732)


Percebe-se, portanto, que a via concentrada de controle de constitucionalidade confere ao Supremo Tribunal Federal uma série de poderes que lhe permitem até mesmo lançar advertências aos Poderes Executivo e Legislativo, sob o pretexto de suprir as falhas estatais. Entre tais técnicas podemos destacar o “apelo ao legislador”, no qual se reconhece a constitucionalidade de determinada norma que em breve se tornará inconstitucional, culminando em requerimento ao legislador para que altere a mesma com o escopo de evitar uma situação ainda pior (CRUZ, 2007: p.181). Justifica-se o Ministro Gilmar Medes:


“Fica evidente, pois, que, ao adotar o “apelo ao legislador” como forma de decisão, o STF deu um passo significativo rumo à flexibilização das técnicas de decisão no juízo de controle de constitucionalidade, introduzindo, ao lado da fórmula apodítica da declaração de inconstitucionalidade com equivalência de nulidade, o reconhecimento de um estado imperfeito, insuficiente para justificar a declaração de ilegitimidade da lei ou bastante para justificar a sua aplicação provisória.” (MENDES, 2005: p. 340).


Em relação à referida técnica e ciente de que a doutrina comunitarista privilegia o controle de constitucionalidade pela via abstrata/concentrada em detrimento da via concreta/difusa, o Professor Álvaro Ricardo de Souza Cruz adverte:


“É preciso destacar que o apelo ao legislador e o reconhecimento do processo fático de inconstitucionalidade desmistificam a perspectiva de que o controle abstrato de normas limitar-se-ia ao exame comparativo de textos desconectado de qualquer dado da realidade.” (CRUZ, 2007: p. 182).


A ampliação dos poderes do Supremo Tribunal Federal pela lei 9.868/1999, embora defendida na doutrina comunitarista como ferramenta fundamental para o status de Corte Constitucional, merece crítica posto que cria riscos para o Direito Constitucional, como ensina o Professor Álvaro Ricardo de Souza Cruz:


“Um acúmulo de poderes e atribuições, até então inimagináveis, foram até agora concedidos ao Supremo Tribunal Federal, levando Ferreira ( 1983) a afirmar, tal como Charles Evans Hughes, Chief Justice da Suprema Corte americana nos primórdios do século passado que, no fundo, o nosso Direito Constitucional é o que o Supremo Tribunal Federal diz que ele realmente é.” (CRUZ, 2004: P. 19).


No controle de constitucionalidade brasileiro pela via difusa, declarada a inconstitucionalidade incidenter tantum, em regra o efeito entre as partes do processo será ex tunc:


“O sistema difuso tem por característica a existência de partes que litigam acerca de objeto litigioso da ação; a declaração de inconstitucionalidade é sempre tomada incidenter tantum (incidentalmente), na motivação da sentença, sendo claro que a retroatividade da decisão de inconstitucionalidade é o único meio de se atender ao pedido do autor (ou do réu).” (PALU, 2001: p.269).


Contudo, o Supremo Tribunal Federal já se firmou no sentido de que, em face dos princípios da segurança jurídica, da confiança, da ética jurídica e da boa-fé, todos constitucionalmente previstos, é possível a modulação de efeitos temporais, aplicando-se analogicamente o já mencionado artigo 27 da Lei 9.868/99 (LENZA, 2009: p. 155/156). Convém ressaltar que a declaração incidental de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal prevista no artigo 52 inciso X foi ampliada e, dessa forma, ocorrendo a referida declaração:


“[…] o Senado Federal poderá editar uma resolução suspendendo a execução, no todo ou em parte, da lei ou ato normativo declarado inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal, que terá efeitos erga omnes, porém, ex nunc, ou seja, a partir da publicação da citada resolução senatorial.” (MORAES, 2007: p. 691).


A modulação temporal de efeitos no controle de constitucionalidade, seja pela via concentrada ou difusa, confere poderes ao Supremo Tribunal Federal que nem sempre lhe foram atribuídos pela Constituição Federal – motivo pelo qual doutrinadores brasileiros até mesmo questionam a constitucionalidade do artigo 27 da Lei 9.868/99.


“[…] os poderes recebidos pelo Supremo Tribunal Federal com a Lei 9.868/99 permitem divisar uma dúvida de constitucionalidade acerca do dispositivo que permite a fixação de data futura para que os efeitos da decisão de inconstitucionalidade passem a existir, sem que tenha sido a própria Constituição a outorgar poderes para tanto.” (PALU, 2001: p.164).


O capítulo seguinte destina-se à reflexão acerca da referida legislação, analisando-se os argumentos comunitaristas e procedimentalistas.


4. CRÍTICA À MODULAÇÃO TEMPORAL DE EFEITOS NO BRASIL


No contexto da Teoria Discursiva do Direito de Habermas o controle de constitucionalidade deve preservar os direitos fundamentais que são o produto da deliberação de cidadãos livres e iguais no intuito de regular suas próprias vidas através do Direito. A decisão judicial, por sua vez, não é construída apenas pelo juiz, posto que a democracia participativa exige a atuação das partes, repudiando-se arbitrariedades do julgador em nome de uma suposta segurança jurídica. Cabe ao Poder Judiciário brasileiro e, principalmente, ao Supremo Tribunal Federal, zelar pela correta aplicação da Constituição sem cair nas armadilhas da almejada “concretização da Constituição” (CRUZ, 2004: p. 14), não se admitindo uma sociedade fechada de intérpretes, em sua maioria concentrados na Corte Constitucional brasileira.


A modulação temporal de efeitos é uma tentativa de munir o Poder Judiciário com armas de atuação política, na qual as decisões não mais são estabelecidas por critérios racionais, mas sim pela técnica da ponderação de valores desenvolvida na Alemanha e aperfeiçoada por Robert Alexy. A referida técnica apresenta duas situações:


“Na primeira a aplicação parcial de dois princípios jurídicos simultaneamente, de modo que a preferência de um não afaste inteiramente (ou apenas limite) a incidência do outro; nas segunda, derivada da lei de colisão de Alexy (1993), a preferência por um princípio só poderia ser satisfeita à custa da aplicação do outro.” (CRUZ, 2007: p. 160).


A escolha de qual princípio será aplicado para o caso concreto está ligada ao utilitarismo, encontrando limite apenas no princípio da proporcionalidade que exige o emprego de meios apropriados para alcançar determinada finalidade.


“Uma das aplicações mais proveitosas contidas potencialmente no princípio da proporcionalidade é aquela que o faz instrumento de interpretação toda vez que ocorre antagonismo entre direitos fundamentais e se busca daí solução conciliatória, para a qual o princípio é indubitavelmente apropriado. As cortes constitucionais européias, nomeadamente o Tribunal de Justiça da Comunidade Européia, já fizeram uso freqüente do princípio para diminuir ou eliminar a colisão de tais direitos.” (BONAVIDES, 2000: p. 386).


Para a doutrina comunitarista a modulação temporal dos efeitos em decisão declaratória de inconstitucionalidade ocorre pela ponderação entre o princípio da nulidade de normas inconstitucionais e o princípio da segurança jurídica, ambos constitucionalmente previstos, causando uma perigosa flexibilização da supremacia da Constituição, através de uma falsa legitimação do Judiciário para sanar as deficiências do Executivo e do Legislativo. Dessa forma, as decisões do Supremo Tribunal Federal se tornam eivadas de conteúdo político, abrindo espaço para a arbitrariedade em detrimento de direitos fundamentais.


Em contrapartida, a Teoria Discursiva do Direito repudia discursos de fundamentação (legislação) e de aplicação (jurisdição) que violem os direitos fundamentais, posto que tais direitos são “requisitos procedimentais da democracia” (CRUZ, 2007: p. 241). Dessa forma, o procedimentalismo demonstra sua compatibilidade com o Estado Democrático de Direito, proporcionando decisões racionais construídas com a participação das partes. Cabe aos estudiosos do Direito refletirem sobre o atual sistema de modulação temporal no controle de constitucionalidade brasileiro no intuito de buscar uma verdadeira segurança jurídica.


5. CONCLUSÃO


O controle de constitucionalidade consiste em ferramenta da Jurisdição Constitucional sendo, portanto, determinante para os rumos do Direito Constitucional brasileiro.


A legislação vigente acerca da modulação temporal de efeitos no controle de constitucionalidade, ao se respaldar na ponderação de valores, representa grave ameaça à democracia, posto que as decisões judiciais passam a encontrar abertura para coadunar com os interesses do atual cenário político do país, dificultando até mesmo uma oposição política.


Dessa forma, a Teoria Discursiva do Direito se apresenta como uma resposta às arbitrariedades nas decisões judiciais, exigindo-se dos julgadores uma fundamentação passível de debate pela sociedade, respeitando-se a democracia participativa e repudiando-se a flexibilização da supremacia da Constituição em benefício de particulares. Assim sendo, o procedimentalismo se demonstra eficaz para manutenção do Estado Democrático de Direito.


 


Referências

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Informações Sobre o Autor

Christiane Costa Assis

bacharel em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais. Atualmente é advogada do escritório Morato e Gomes Advogados Associados, em Belo Horizonte – MG


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