Os tratados internacionais de direitos humanos com parâmetro para a formulação de um conceito de mínimo existencial no direito à saúde

Resumo: Com o crescente fenômeno da judicialização do direito à saúde, o poder judiciário tem fundamentado suas decisões como garantidor do mínimo existencial do ser humano. Contudo, apesar da vasta produção científica sobre o tema, pouco se tem discutido sobre o conceito de mínimo existencial aplicado ao direito à saúde, considerando o disposto nos principais tratados internacionais sobre direitos sociais. O conceito de mínimo existencial aplicado na Alemanha é importado pela doutrina e jurisprudência brasileiras sem uma reflexão sobre as diferentes realidades existentes. Assim, o presente artigo tem como objetivo demonstrar a necessidade de se estabelecer um diálogo constitucional sobre o direito à saúde tendo como referência o disposto na CRFB/88, no Pacto Internacional Sobre Direitos Econômicos Sociais e Culturais e no Protocolo de San Salvador, discutindo o conceito de mínimo existencial.

Palavras-chave: Tratados internacionais, saúde, mínimo existencial.

Abstract: Due to the growing phenomenon of judicialization of the right to healthcare, the judiciary has substantiated its decisions as guarantor of the existential minimum of human beings. However, in spite of the wide scientific production about the subject, little has been discussed about the concept of existential minimum applied to the right to healthcare, regarding what has been determined by the main international social rights treaties. The concept of existential minimum applied in Germany is imported by the Brazilian doctrine and jurisprudence without taking into account the different existent realities.  Therefore, the present article intends to demonstrate the need to establish a constitutional dialogue about the right to healthcare having as reference the disposed by 1988 Constitution of the Federative Republic of Brazil, in the International Pact on Social Economic and Cultural Rights, and in the Additional Protocol to the American Convention on Human Rights in the area of Social, Economic and Cultural Rights – San Salvador Protocol, discussing the existential minimum.

Keywords: International agreements, health, existential minimum.

Sumário: Introdução. 1. O conceito de mínimo existencial. 2. O direito social à saúde na Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. 3. O Direito à saúde no Pacto Internacional sobre Direitos Econômicos, Sociais e Culturais. 4. O direito à saúde no Protocolo Adicional à Convenção Americana sobre Direitos Humanos em Matéria de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais – "Protocolo de São Salvador".   Conclusão.

Introdução

Os direitos fundamentais estabelecidos na ordem jurídica interna por meio das Constituições dos Estados, bem como os direitos humanos estabelecidos na ordem jurídica internacional, por meio dos Tratados Internacionais, como se sabe, podem ser entendidos em três grandes dimensões: os direitos individuais, que, na sua grande maioria, buscam a proteção do indivíduo contra os demais membros do corpo social ou contra os arbítrios do Estado, nessa esfera se enquadrando os direitos de liberdade e de personalidade; os direitos sociais, que buscam no Estado a garantia de execução de políticas sociais, econômicas e culturais; e os direitos de fraternidade, que são aqueles ligados ao gênero humano, dentre eles o meio ambiente e a paz.

Os direitos humanos estabelecidos nos tratados internacionais dos quais o Brasil é signatário integram o ordenamento jurídico interno ao serem aprovados pelo Congresso Nacional e promulgados pelo Presidente da República, criando a obrigação de seu cumprimento.

Sob essa perspectiva, cumpre ao Estado estabelecer mecanismos de concretização e proteção aos direitos fundamentais por meio de políticas públicas. Segundo Maria Paula Dallari Bucci, as políticas públicas podem ser definidas “como programas de ação governamental visando a coordenar os meios à disposição do estado e as atividades privadas para a realização dos objetivos socialmente relevantes e politicamente determinados” (BUCCI, 2002).

Nesse sentido, as políticas públicas conjugam as políticas de Estado, estabelecidas na Constituição, nos tratados internacionais que integram a ordem jurídica brasileira e na legislação em geral, com as políticas de governo orientadas pelas diretrizes político-partidárias.

É por meio da formulação e execução de políticas públicas que o Estado, notadamente os Poderes Legislativo e Executivo, cujos representantes foram democraticamente eleitos, concretizam os direitos fundamentais sociais previstos na Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 (CRFB/88), nos tratados internacionais que integram a ordem jurídica brasileira e na legislação em geral. Contudo, quando há omissão do Estado em cumprir com os direitos sociais, econômicos e culturais garantidos pelo ordenamento jurídico, o Poder Judiciário vem sendo acionado para compeli-lo, principalmente no que se refere ao direito à saúde. Cada vez mais o fenômeno da “Judicialização da Política” ou “Politização do Judiciário” vem sendo discutido no país, transferindo-se o foco da discussão sobre a implementação de políticas públicas da instância político-administrativa para a judicial, e da instância coletiva para a individual, por meio da análise judicial de casos concretos.

Dentre os direitos sociais, pretende-se discutir o direito à saúde, pois por ser decorrente do direito fundamental à vida e por entendê-lo como pressuposto para o desenvolvimento pleno dos demais direitos sociais, pois o Judiciário tem o definido como parte integrante do chamado mínimo existencial do ser humano, a qual o Estado está obrigado a fornecer.

Para tanto, parte-se da premissa que a implementação do direito à saúde é matéria interdisciplinar, envolvendo aspectos das ciências jurídicas, de saúde e econômico-financeira, o que aumenta ainda mais a necessidade do estabelecimento de um diálogo constitucional entre todas as instâncias envolvidas na sua concretização. Tendo em vista que os recursos sãos escassos e as necessidades em matéria de saúde são praticamente ilimitadas, é preciso se estabelecer qual seria o mínimo existencial que o Estado está obrigado a realizar em matéria de saúde, sob pena de descumprimento da política de Estado que a definiu como direito fundamental social e, consequente intervenção do Poder Judiciário com o fim de garanti-la.

O presente artigo tem como objetivo demonstrar a necessidade de se estabelecer um diálogo constitucional sobre o direito à saúde tendo como referência o disposto na Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, no Pacto Internacional Sobre Direitos Econômicos Sociais e Culturais, publicado para produzir efeitos no direito interno por meio do Decreto nº 591, de 06 de julho de 1992, e no Protocolo Adicional à Convenção Americana Sobre Direitos Humanos em Matéria de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais – Protocolo de San Salvador, publicado para produzir efeitos no direito interno por meio do Decreto nº 3.321, de 30 de dezembro de 1999, discutindo o conceito de mínimo existencial.

Para tanto, tratar-se-á do conceito de mínimo existencial aplicado ao direito à saúde na Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, no Pacto Internacional sobre Direitos Econômicos Sociais e Culturais e no Protocolo Adicional à Convenção Americana sobre Direitos Humanos em Matéria de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais "Protocolo de São Salvador", para se formular um conceito de mínimo existencial aplicável à realidade dos países em desenvolvimento com é o caso do Brasil.

1. O conceito de mínimo existencial

O conceito de mínimo existencial surge na Alemanha, após a Segunda Guerra Mundial, com a “noção de um direito fundamental (e, portanto, também de uma garantia fundamental) às condições materiais que asseguram a vida com dignidade” (SALET e FIGUEIREDO, 2008, p. 17).

De acordo com Ingo Wolfgang Sarlet e Mariana Filchtiner Figueiredo (2008, p. 18), Otto Bachof foi o primeiro jurista alemão, ainda na década de 1950, a defender que o princípio da dignidade da pessoa humana, além dos direitos de liberdade, também reclama uma segurança social necessária para uma existência digna, sendo que o direito à vida e a integridade corporal não poderiam ser tratados pelo Estado apenas sob o aspecto da proteção contra atos capazes de impedi-los (aspecto omissivo ou negativo de proteção), como também por ações estatais que os viabilizem e os garantam (aspecto ativo ou positivo de proteção).

Na década de 1970, o Tribunal Constitucional Federal da Alemanha reconheceu a existência de um direito fundamental à garantia das condições mínimas para a existência digna, cabendo ao Estado prestar a assistência social aos cidadãos (SARLET e FIGUEIREDO, 2008, p. 20).

No Brasil, destaca-se a contribuição teórica de Ricardo Lobo Torres para desenvolvimento do conceito de mínimo existencial atrelando-o ao conceito da reserva do possível em relação ao grau de proteção dos direitos sociais:

“[o status positivus socialis] depende da situação econômica do país e da riqueza nacional, sendo tanto mais abrangente quanto mais rico e menos susceptível a crises seja o Estado, motivo que não tem dimensão originalmente constitucional, sendo objeto da legislação ordinária e da política social e econômica” (TORRES apud SCAFF, 2005, p. 82).

SCAFF, ao se referir aos ensinamentos de Ricardo Lobo Torres afirma que:

“Assim, entende o autor fluminense que o mínimo existencial é composto por duas dimensões, ambas ligadas à liberdade: uma negativa, que impede o exercício do poder tributário por parte do Estado em razão da situação econômica da pessoa; e uma positiva, que são os serviços públicos dirigidos diretamente à manutenção da liberdade da pessoa. O mínimo existencial gera direito público subjetivo aos seus beneficiários, pelas limitações positivas e negativas à liberdade.

Os direitos sociais, também denominados de direitos fundamentais sociais não possuem correlação com o mínimo existencial, pois se referem a opções de política econômica de cada Estado, não gerando direito público subjetivo à sua obtenção. Além disso, tais direitos estariam limitados em sua implementação pela chamada “reserva do possível”, que possui raízes orçamentárias” (SCAFF, 2005, p. 83).

Comunga-se do pensamento de Ricardo Lobo Torres, no sentido de que deve-se considerar a situação econômica e financeira do Estado na implementação dos direitos sociais.

Ana Paula de Barcellos, ao questionar em que consiste o mínimo existencial em matéria de saúde, propõe que se tenha como parâmetro a inclusão prioritária das prestações de saúde de que todos os indivíduos necessitaram ou provavelmente hão de necessitar, tais como o atendimento no parto e da criança no pós-natal, saneamento básico e atendimento preventivo em clínicas gerais e especializadas, como cardiologia e ginecologia, e o acompanhamento e controle de doenças típicas, como hipertensão e diabetes (BARCELLOS, 2008, p. 141 e 142).

“A lógica desse critério é assegurar que todos tenham direito subjetivo a esse conjunto comum e básico de prestações de saúde como corolário imediato do princípio constitucional da dignidade da pessoa humana, podendo exigi-lo caso não seja prestado voluntariamente pelo Poder Público. Isso, lembre-se, afora tudo o que venha a ser decidido politicamente e juridicizado pelos grupos eleitos a cada momento” (BARCELLOS, 2008. p. 142).

Muitas decisões judiciais que garantem a implementação do direito à saúde se fundamentam no conceito de mínimo existencial, como elemento fundamental da dignidade da pessoa humana, contudo sem estabelecer qual seria seu alcance e amplitude, ou seja, questiona-se se toda a prestação de serviços de saúde estaria abrangida no conceito de mínimo existencial[1].

         É recorrente a citação da doutrina e jurisprudência alemã sobre o tema do mínimo existencial para justificar as decisões que concedem medicamentos de auto custo ou para doenças raras, mesmo que estes não estejam nas listas de fornecimento do sistema único de saúde, dessa forma o Supremo Tribunal Federal utiliza como parâmetro uma realidade socioeconômica muito diferente dos países em desenvolvimento no mundo e, sobretudo, na América Latina, em que a desigualdade social forma um abismo entre os cidadãos do Estado.         Ao se definir que os direitos fundamentais são dotados de um núcleo mínimo irredutível, ligado à manutenção do mínimo existencial, consistente no direito às condições mínimas de existência humana digna e que exigem do Estado prestações positivas e ou que vinculam os particulares nas relações privadas, o Supremo Tribunal Federal[2] inclui no conceito de condições mínimas de existência digna a concessão de medicamentos de auto custo e que estão fora das listas fornecidas pelos entes federados, partindo para uma aplicação muito mais individual do direito à saúde e esquecendo-se do aspecto coletivo em que ele deve ser analisado como é a perspectiva adotada no âmbito dos tratados internacionais aqui analisados.          O Ministro Gilmar Mendes[3] ao tratar da necessidade de preservação, em favor dos indivíduos, da integralidade e da intangibilidade no núcleo consubstanciador do “mínimo existencial” e da legitimidade do Poder Judiciário para a efetivação dos direitos sociais, cita a seguinte lição de Victor Abramovhich e Christian Courtis:

“Por ello, el Poder Judicial no tiene la tarea de diseñar políticas públicas, sino la de confrontar el diseño de políticas asumidas con los estándares jurídicos aplicables y – en caso de hallar divergencias – reenviar la cuestión a los poderes pertinentes para que ellos reaccionen ajustando su actividad en consecuencia. Cuando las normas constitucionales o legales fijen pautas para el diseño de políticas públicas y los poderes respectivos no hayan adoptado ninguna medida, corresponderá al Poder Judicial reprochar esa omisión y reenviarles la cuestión para que elaboren alguna medida. Esta dimensión de la actuación judicial puede ser conceptualizada como la participación en un entre los distintos poderes del Estado para la concreción del programa jurídico-político establecido por la constitución o por los pactos de derechos humanos” (sem grifo no original) (ABRAMOVHICH E COURTIS apud MENDES, 2010).

Assim, embora o referido Ministro do Supremo Tribunal Federal considere os pactos de direitos humanos em sua fundamentação, em nenhum momento eles são citados como parâmetro para a fixação de referências em relação à exigibilidade judicial do direito à saúde. O que demonstra a falta de abertura para um diálogo constitucional mais amplo que envolva o Sistema Universal de Direitos Humanos e o Sistema Interamericano de Direitos Humanos.

A fim de se estabelecer o diálogo constitucional que ora se propõe, passa-se a descrever e analisar o direito à saúde na Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, no Pacto Internacional sobre Direitos Econômicos, Sociais e Culturais e no Protocolo Adicional à Convenção Americana sobre Direitos Humanos em Matéria de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais – "Protocolo de São Salvador".

2. O direito social à saúde na Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.

O art. 6º da CRFB/88 estabelece o rol de direitos sociais: a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados.

O direito à saúde está inserido no Título VIII – da Ordem Social, que tem como objetivos o bem-estar e a justiça sociais.

Especificamente sobre a saúde, o art. 196 estabelece que ela é um direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para a sua promoção, proteção e recuperação.

Segundo o disposto no art. 197 da Constituição da República de 1988:

“São de relevância pública as ações e serviços de saúde, cabendo ao Poder Público, dispor, nos termos da lei, sobre a sua regulamentação, fiscalização e controle, devendo sua execução ser feita diretamente ou através de terceiros e, também, por pessoa física ou jurídica de direito privado”.

O artigo 198 da CRFB/88 estabelece que as ações e serviços públicos de saúde integram uma rede regionalizada e hierarquizada e constituem um sistema único, organizado de acordo com as seguintes diretrizes: I – descentralização, com direção única em cada esfera de governo; II – atendimento integral, com prioridade para as atividades preventivas, sem prejuízo dos serviços assistenciais; III – participação da comunidade.

Sobre o financiamento público dos serviços de saúde, tem-se a Lei Complementar nº 141/2012 que, obedecendo o comando constitucional estabelecido no § 3º do art. 198 da CRFB/88, dispõe sobre os valores mínimos a serem aplicados anualmente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios em ações e serviços públicos de saúde; estabelece os critérios de rateio dos recursos de transferências para a saúde e as normas de fiscalização, avaliação e controle das despesas com saúde nas três esferas de governo.

O Sistema Único de Saúde brasileiro compõe uma rede hierarquizada, regionalizada e descentralizada, primando pela participação social na formulação das políticas públicas e se fundamenta em três princípios básicos: universalidade do acesso, equidade e integralidade das ações de saúde.

3. O Direito à saúde no Pacto Internacional sobre Direitos Econômicos, Sociais e Culturais.

O Pacto Internacional sobre Direitos Econômicos, Sociais e Culturais foi adotado pela XXI Sessão da Assembleia-Geral das Nações Unidas, em 19 de dezembro de 1966, somente foi aprovado pelo Congresso Nacional por meio do Decreto Legislativo nº 226, de 12 de dezembro de 1991, e promulgado pelo Decreto nº 591, de 06 de julho de 1992.

Percebe-se que mesmo tendo sido assinado pelo Brasil em 1966, somente ingressou na ordem jurídica interna em 1992, tal atraso no processo de internacionalização pode ter ocorrido por vários fatores, como principalmente pelo período de ditadura militar vivido no Brasil de 1964 a 1985 e pela incompatibilidade do disposto no Pacto e no direito interno vigente à época, que apenas garantia o direito à saúde aos trabalhadores com vínculo formal, seus dependentes, e os indigentes. 

O direito à saúde está previsto no artigo 12 do Pacto que tem a seguinte redação:

“ARTIGO 12

1.  Os Estados Partes do presente Pacto reconhecem o direito de toda pessoa desfrutar o mais elevado nível possível de saúde física e mental.

2.  As medidas que os Estados partes do presente Pacto deverão adotar com o fim de assegurar o pleno exercício desse direito incluirão as medidas que se façam necessárias para assegurar:

a) a diminuição da mortalidade infantil, bem como o desenvolvimento são das crianças;

b) a melhoria de todos os aspectos de higiene do trabalho e do meio ambiente;
c) a prevenção e tratamento das doenças epidêmicas, endêmicas, profissionais e outras, bem como a luta contra essas doenças;

d) a criação de condições que assegurem a todos assistência médica e serviços médicos em caso de enfermidade.”

A aplicabilidade do artigo supracitado foi objeto da Observação Geral nº 14, expedida durante o 22º período de sessões do Comitê de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais da Organização das Nações Unidas no ano de 2000.

O Comitê estabelece que o direito à saúde, em todas as suas formas e níveis, deve compreender aos seguintes elementos essenciais: disponibilidade, acessibilidade, aceitabilidade e qualidade (CARBONELL, 2008, p. 77).

CARBONELL faz referência à posição de destaque que a prevenção das enfermidades ocupa na efetivação do direito à saúde. De acordo com o Comitê:

“las inversiones no deben favorecer desproporcionadamente a los servicios curativos caros que suelen ser accesibles únicamente a una pequenã fracción privilegiada de la población, en detrimento de la atención primaria y preventiva de salud en beneficio de una parte mayor de la población (parágrafo 19)” (CARBONELL, 2008, p. 79).

Ao reconhecer os limites econômicos e financeiros dos Estados, o Comitê estabelece as ações mínimas que os Estados devem cumprir:

“Los Estados deben garantizar la atención de la salud, en particular estableciendo programas de inmunización contra las principales enfermedades infecciosas, y velar por el acceso igual a todos los factores determinantes básicos de la salud, como alimentos nutritivos sanos y agua potable, servicios básicos de saneamiento y vivienda y condiciones de vida adecuadas. La infraestructura de la sanidad pública debe proporcionar servicios de salud sexual y genésica, incluida la maternidad segura, sobre todo en las zonas rurales. Los Estados tienen que velar por la apropiada formación de facultativos y demás personal médico, la existencia de un número suficiente de hospitales, clínicas y otros centros de salud, así como por la promoción y el apoyo a la creación de instituciones que prestan asesoramiento y servicios de salud mental, teniendo debidamente en cuenta la distribución equitativa a lo largo del país. Otras obligaciones incluyen el establecimiento de un sistema de seguro de salud público, privado o mixto que sea asequible a todos, el fomento de las investigaciones médicas y la educación en materia de salud, así como la organización de campañas de información, en particular por lo que se refiere al VIH/Sida, la salud sexual y genésica, las prácticas tradicionales, la violencia en el hogar, y el uso indebido de alcohol, tabaco, estupefacientes y otras sustancias nocivas (parágrafo 36 da Observação Geral)” (CARBONELL, 2008, p. 82)

Assim, parece que, ao considerar a diversidade econômica dos seus Estados membros, a Organização das Nações Unidas fixa um conceito de mínimo existencial conforme estabelecido acima, ou seja, estabelece quais as ações e políticas públicas mínimas devem ser elaboradas e executadas pelos Estados.   

4. O direito à saúde no Protocolo Adicional à Convenção Americana sobre Direitos Humanos em Matéria de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais – "Protocolo de São Salvador".

O Protocolo Adicional à Convenção Americana sobre Direitos Humanos em Matéria de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais – "Protocolo de São Salvador" foi concluído em 17 de novembro de 1988, em São Salvador, no El Salvador, e foi aprovado pelo Congresso Nacional pelo Decreto Legislativo no 56, de 19 de abril de 1995 e promulgado pelo Decreto nº 3.321, de 30 de dezembro de 1999.

O direito à saúde está previsto no art. 10 do Protocolo que tem a seguinte redação:

“Artigo 10

Direito à saúde

1.Toda pessoa tem direito à saúde, entendida como o gozo do mais alto nível de bem‑estar físico, mental e social.

2.A fim de tornar efetivo o direito à saúde, os Estados Partes comprometem‑se a reconhecer a saúde como bem público e, especialmente, a adotar as seguintes medidas para garantir este direito:

 a. Atendimento primário de saúde, entendendo‑se como tal a assistência médica essencial colocada ao alcance de todas as pessoas e famílias da comunidade;

b. Extensão dos benefícios dos serviços de saúde a todas as pessoas sujeitas à jurisdição do Estado;

c.Total imunização contra as principais doenças infecciosas;

d.Prevenção e tratamento das doenças endêmicas, profissionais e de outra natureza;

e.Educação da população sobre prevenção e tratamento dos problemas da saúde; e 

f. Satisfação das necessidades de saúde dos grupos de mais alto risco e que, por sua situação de pobreza, sejam mais vulneráveis.”

Para TORRONTEGUY e VENTURA, o artigo 10 do Protocolo não apenas não se limita simplesmente a reconhecer a saúde como um direito:

“En términos específicos, el artículo 10, en su segunda parte, define una agenda de políticas públicas que deben ser ejecutadas progresivamente por medio de los Ministerios de Salud. Una vez que un país haya ratificado el tratado, es importante que el pueblo fiscalice si las correspondientes políticas existen y si generan los esperados efectos. Si el país todavía no lo ha ratificado, la sociedad tiene el derecho a presionar para que lo haga, bajo el espíritu democrático y de respeto a los derechos humanos” (TORRONTEGUY e VENTURA, 2012, 88).

Como se pode perceber, o Protocolo de São Salvador, considerando a realidade socioeconômica dos países da América, sobretudo da América Latina, estabelece medidas mínimas que devem ser adotadas pelos Estados-parte para garantir o direito à saúde sob uma perspectiva coletiva de sua efetivação.

De acordo com DELDUQUE, MARQUES e VARGAS (2012,226), como o direito á saúde foi reconhecido por instrumentos internacionais de proteção dos direitos humanos, ele se converteu em um direito em vigor capaz de ser exercido pelos cidadãos e suscetível de intervenção judicial, contudo ele deve ser visto sobre uma perspectiva coletiva:

“Para garantizar um derecho compejo como el derecho a la salud, es necesario que las discusiones políticas que presentan este derecho sean expuestas a las discusiones jurídicas. Asi, como las cuestiones jurídicas necesitan ser incorporadas a los entendimientos políticos que abordam El acceso a La salud em América Latina. […] Se revela, por ló tanto, fundamental que ló jueces, promotores de justicia, gestores públicos, defensores públicos, sociedad civil, médicos sanitaristas, miembros de la academia, entre outros involucrados en la temática, discutam de forma amplia el tema em debate […] qy que cuiden de la apertura de esse espacio dialógico em el àmbito político” (DELDUQUE, MARQUES e VARGAS, 2012, 228).

     Nesse sentido, a judicialização de casos individuais não abrangidos pelas políticas públicas de saúde de acesso universal, tais como tratamentos realizados no exterior ou disponibilização de medicamentos e insumos que não foram certificados pela ANVISA, está na contramão da efetivação do princípio da universalidade do Sistema Único de Saúde e de uma gestão democrática e compartilhada desse sistema.

Conclusão.

Defende-se que o conceito de mínimo existencial deve ser aplicado de acordo com a realidade econômica do país, de forma que não é possível aplicar o mesmo conceito definido na Alemanha para países em desenvolvimento como o Brasil, para justificar decisões que determinam a realização de tratamentos de auto custo ou não acessíveis a todos por meio das políticas já estabelecidas pelo Estado sem antes refletir se os parâmetros mínimos estabelecidos internacionalmente para o cumprimento do direito social à saúde estão sendo cumpridos pelo Estado brasileiro. 

Assim, entende-se que o mandamento constitucional de que a saúde é direito de todos e dever do Estado, estabelecido no art. 196 da CRFB/88, deve ser interpretado na sua integralidade a fim de que seja garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação, conforme preceitua o mesmo dispositivo constitucional.

Dessa forma, os preceitos estabelecidos pelo Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, no âmbito do Sistema Global de Proteção dos Direitos Humanos, e pelo Pacto Adicional à Convenção Americana sobre Direitos Humanos em Matéria de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais são importantes parâmetros para a fixação de prioridades em relação à efetivação do direito à saúde.

O Estado Brasileiro, além do disposto na legislação interna em matéria do direito à saúde, se comprometeu, por meio dos tratados internacionais citados nesse artigo, a  diminuir da mortalidade infantil, bem como o cuidar do desenvolvimento são das crianças;  a melhorar todos os aspectos de higiene do trabalho e do meio ambiente; prevenir e tratar todas as doenças epidêmicas, endêmicas, profissionais e outras, bem como a luta contra essas doenças;   criar condições que assegurem a todos assistência médica e serviços médicos em caso de enfermidade; prestar imunização total contra as principais doenças infecciosas;   prestar educação da população sobre prevenção e tratamento dos problemas da saúde;  satisfazer as necessidades de saúde dos grupos de mais alto risco e que, por sua situação de pobreza, sejam mais vulneráveis.

Portanto, defende-se que na fixação de parâmetros para a definição do mínimo existencial em matéria de direito à saúde deve-se considerar o disposto no art. 12 do Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais e no art. 10 do Pacto Adicional à Convenção Americana sobre Direitos Humanos em Matéria de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais – Protocolo de São Salvador.