Resumo: O presente trabalho aborda a omissão ensejadora da Ação de Inconstitucionalidade por Omissão, do Mandado de Injunção e do Mandado de Segurança impetrado ante a omissão administrativa, a fim de se reforçar as diferenças entre esses institutos. Partindo de uma análise minudenciada dessas ações constitucionais, seguindo a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, busca-se sanar as constantes distorções promovidas pelo operador do direito.
Sumário: Introdução; 1- Ação de Inconstitucionalidade por Omissão; 2- Mandado de Injunção; 3- Mandado de Segurança impetrado ante a omissão da Administração; Conclusão
INTRODUÇÃO
Apesar de o Mandado de Injunção, a Ação de Inconstitucionalidade por Omissão e o Mandado de Segurança impetrado ante a omissão da Administração serem institutos jurídicos diversos, o operador do direito comumente os confunde.
Primeiramente, abordarei a Ação de Inconstitucionalidade por Omissão; posteriormente, o Mandado de Injunção; por fim, o Mandado de Segurança impetrado diante da omissão administrativa.
Antes de adentrar no objeto do artigo, revela-se importante classificar as normas constitucionais de acordo com a eficácia, seguindo o critério classificatório do professor José Afonso da Silva[1]. Cumpre lembrar que todas as normas constitucionais detêm eficácia, o que as distingue é apenas o grau.
Abordar essa classificação mostra-se necessário uma vez que a Ação de Inconstitucionalidade por Omissão e o Mandado de Injunção são dois instrumentos constitucionais que visam dar operatividade às normas constitucionais de eficácia limitada.
As normas constitucionais de eficácia plena são aquelas de aplicabilidade direta – pois podem ser aplicadas diretamente ao caso concreto, independentemente de norma infraconstitucional que lhe traga operatividade; imediata – por serem aptas a produzirem os seus efeitos imediatamente, desde a sua entrada em vigor no ordenamento jurídico; e integral – por não estarem sujeitas a restrições em seu âmbito de incidência seja via emenda à Constituição, seja por norma infraconstitucional.
Já as normas constitucionais de eficácia contida ou restringível apresentam aplicabilidade direta e imediata, mas podem não ser integrais. Isso quer dizer que as normas constitucionais de eficácia contida, apesar de admitirem sua aplicação direta ao caso concreto e produzirem os seus efeitos desde a sua entrada em vigor, poderão sofrer restrições na sua aplicabilidade por norma infraconstitucional. Norma futura poderá reduzir o alcance da norma constitucional. No entanto, fica um alerta: enquanto não houver essa norma infraconstitucional, a norma constitucional de eficácia contida terá sua aplicabilidade integral, produzindo os mesmos efeitos como se fosse uma norma constitucional de eficácia plena.
Por último, as normas constitucionais de eficácia limitada são aquelas em que a aplicabilidade é mediata e indireta. Mediata porque elas se sujeitam a uma condição para produzirem os seus efeitos, ou seja, uma legislação futura que lhes traga operatividade, e indireta por estarem impossibilitadas de serem diretamente aplicadas no caso concreto, uma vez que clamam por regulamentação infraconstitucional.
O professor José Afonso da Silva subdivide esta última em dois grupos: normas de princípio institutivo e normas de princípio programático.
Aduz o autor[2]: (2) “São, pois, normas constitucionais de princípio institutivo aquelas através das quais o legislador constituinte traça esquemas gerais de estruturação e atribuições de órgãos, entidades ou institutos, para que o legislador ordinário os estruture em definitivo, mediante lei.” São exemplos: art. 102, §1º; art. 18, §2º.
Normas programáticas são aquelas[3] “através das quais o constituinte, em vez de regular, direta e imediatamente, determinados interesses, limitou-se a traçar-lhes os princípios para serem cumpridos pelos órgãos (legislativos, executivos, jurisdicionais e administrativos) como programas das respectivas atividades, visando à realização dos fins sociais do Estado”. São exemplos: art. 196; art. 205.
Demonstrada a classificação, passa-se para a análise dos institutos.
1- AÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO
A Ação de Inconstitucionalidade por Omissão encontra-se prevista no art. 103, §2º, da Constituição o qual estabelece que: “Declarada a inconstitucionalidade por omissão de medida para tornar efetiva norma constitucional, será dada ciência ao Poder competente para a adoção das providências necessárias e, em se tratando de órgão administrativo, para fazê-lo em trinta dias”.
Pela leitura do dispositivo constitucional verifica-se que a AIO é um instrumento que tem por finalidade conferir efetividade às normas constitucionais de eficácia limitada.
Para realizar o estudo da Ação de Inconstitucionalidade por Omissão, é importante deixar claro que a inconstitucionalidade pode ser por ação ou por omissão do poder público, o que bem traduz o julgado da lavra do Ministro Celso de Mello:
“O desrespeito à Constituição tanto pode ocorrer mediante ação estatal quanto mediante inércia governamental. A situação de inconstitucionalidade pode derivar de um comportamento ativo do Poder Público, que age ou edita normas em desacordo com o que dispõe a Constituição, ofendendo-lhe, assim, os preceitos e os princípios que nela se acham consignados. Essa conduta estatal, que importa em um facere (atuação positiva), gera a inconstitucionalidade por ação. Se o Estado deixar de adotar as medidas necessárias à realização concreta dos preceitos da Constituição, em ordem a torná-los efetivos, operantes e exeqüíveis, abstendo-se, em conseqüência, de cumprir o dever de prestação que a Constituição lhe impôs, incidirá em violação negativa do texto constitucional. Desse non facere ou non praestare, resultará a inconstitucionalidade por omissão, que pode ser total, quando é nenhuma a providência adotada, ou parcial, quando é insuficiente a medida efetivada pelo Poder Público.” (ADI 1.458-MC, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 23-5-96, DJ de 29-9-96). No mesmo sentido: ADI 1.439-MC, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 22-5-96, DJ de 30-5-03
A omissão ensejadora da Ação de Inconstitucionalidade por Omissão e mesmo do Mandado de Injunção pode ser absoluta quando o legislador não empreende a providência legislativa reclamada, ou parcial nos casos em que existe um ato normativo, mas que atende parcialmente a vontade constitucional. A omissão parcial envolve a execução parcial ou incompleta de um dever constitucional de legislar, que se manifesta em razão do atendimento incompleto do estabelecido na norma constitucional.
A Ação de Inconstitucionalidade por Omissão é um instrumento do controle concentrado de constitucionalidade, assim como a Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC), Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI), a ADI Interventiva , e a Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF).
O controle concentrado é exercido por órgãos jurisdicionais determinados, sendo o Supremo Tribunal Federal se o parâmetro de controle for a Constituição Federal, ou o Tribunal de Justiça dos Estados se o parâmetro for a Constituição Estadual. Eventual usurpação de competência desses órgãos poderá ser ajuizada a Reclamação Constitucional.
Em regra, todo instrumento do controle concentrado de constitucionalidade também é abstrato, ou seja, o controle é realizado em tese, independentemente da existência de um caso concreto, não havendo direito subjetivo violado. A exceção encontra-se na ADI Interventiva que, apesar de ser um instrumento do controle concentrado de constitucionalidade, não é abstrato, e sim concreto.
Prosseguindo, todo instrumento do controle concentrado-abstrato de constitucionalidade inaugura um processo constitucional objetivo que tem por finalidade resguardar a ordem constitucional objetiva, a supremacia formal e material da Constituição. Essa é a razão pela qual nessas ações, incluindo a AIO, não há partes formais, como autor e réu, há legitimados que se encontram elencados no rol taxativo do art. 103, caput, da Constituição Federal.
No que toca ao parâmetro de controle ou bloco de constitucionalidade (normas constitucionais supostamente violadas que servem de referência para o controle de constitucionalidade) na AIO, são as normas constitucionais de eficácia limitada, já explicadas anteriormente. É necessário lembrar que, nesta ação, não há objeto de controle pelo simples fato de não haver norma infraconstitucional a ser questionada, uma vez que se alega a omissão do legislador.
Em relação à decisão de mérito em sede de AIO, caso seja julgada procedente, ao Supremo Tribunal Federal e ao Tribunal de Justiça dos Estados competirão declarar a mora do órgão legiferante em cumprir o dever constitucional de legislar, compelindo-o a editar a providência requerida.
A decisão proferida no controle abstrato da omissão tem eficácia erga omnes. Caso a omissão que interfere na efetividade de norma constitucional provier de órgão administrativo, será determinada a adoção das medidas necessárias, no prazo de trinta dias. Vale lembrar que não é comum que as omissões de providências de índole administrativa afetem a efetividade de uma norma constitucional, tendo em vista que essa tarefa é confiada precipuamente ao legislador.
A Constituição só delimita prazo se a inércia advier de órgão administrativo; caso a regulamentação dependa do órgão legislativo não haverá prazo a ser fixado.
No entanto, apesar de não haver prazo fixado, o Supremo Tribunal Federal na ADI nº 3682 (09/05/2007), de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, declarou a omissão do Congresso Nacional em regulamentar o art. 18, §4º, da Constituição Federal, e estabeleceu o prazo de dezoito meses para que o órgão legislativo elaborasse o ato normativo com o intuito de dar o devido cumprimento a norma constitucional.
ADI 3692 (STF): “Ação julgada procedente para declarar o estado de mora em que se encontra o Congresso Nacional, a fim de que, em prazo razoável de 18 (dezoito) meses, adote ele todas as providências legislativas necessárias ao cumprimento do dever constitucional imposto pelo art. 18, § 4º, da Constituição, devendo ser contempladas as situações imperfeitas decorrentes do estado de inconstitucionalidade gerado pela omissão.”
Em relação aos efeitos de eventual declaração de inconstitucionalidade da omissão, tal decisão determinará que o legislador empreenda as medidas necessárias à colmatação da lacuna. Caso o estado de inconstitucionalidade tenha produzido efeitos no passado, será necessário que o ato destinado a sanar a omissão (norma infraconstitucional) tenha caráter retroativo. Essa retroatividade, porém, só será aferida no caso concreto pelo Supremo Tribunal Federal.
Partindo-se da premissa de que a decisão de mérito em sede de AIO tem o condão apenas de declarar a omissão, o Supremo Tribunal Federal entende não ser cabível medida cautelar:“… incompatível com o objeto mediato da referida demanda a concessão de liminar. Se nem mesmo o provimento judicial último pode implicar o afastamento da omissão, o que se dirá quanto ao exame preliminar”. (ADI 361-5)
É importante ressaltar que, segundo a doutrina do professor Gilmar Ferreira Mendes[4], a declaração de inconstitucionalidade da omissão parcial (cumprimento incompleto do dever de legislar), com eficácia erga omnes, retira o caráter de obrigatoriedade da lei, não havendo ninguém compelido a lhe prestar obediência ou a requerer a sua aplicação. Haverá a suspensão da aplicabilidade da norma.
Essas são as considerações relevantes acerca deste instituto.
2- MANDADO DE INJUNÇÃO
Adentrando no estudo do Mandado de Injunção, essa garantia constitucional encontra-se consagrada no art. 5º, inciso LXXI, da Constituição Federal: “Conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício de direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, soberania e cidadania.”
Segundo o Supremo Tribunal Federal (MI nº 589/CE, rel. Ministro Gilmar Mendes – 15/05/2003), para o cabimento do Mandado de Injunção são necessários dois pressupostos: existência de um direito constitucional de quem o invoca, e impedimento de exercê-lo em virtude de ausência de norma regulamentadora.
Contrapondo-se à Ação de Inconstitucionalidade por Omissão, o Mandado de Injunção revela-se como um instrumento do controle difuso de constitucionalidade com uma particularidade: o controle difuso é exercido por qualquer juízo ou Tribunal, em que a declaração de inconstitucionalidade é realizada incidentalmente, podendo até se dar de ofício.
No entanto, apesar de ser um instrumento de controle difuso, não é qualquer juízo ou Tribunal que tem competência para processá-lo e julgá-lo, apenas os órgãos jurisdicionais estabelecidos na Constituição, razão pela qual se fala em ser um instrumento do controle difuso limitado de constitucionalidade.
A Constituição distribuiu a competência para o julgamento do Mandado de Injunção de acordo com o órgão incumbido da elaboração da norma regulamentadora. E assim a faz:
– Supremo Tribunal Federal (art. 102, inciso I, alínea q): quando a elaboração da norma regulamentadora for atribuição do Presidente da República, do Congresso Nacional, da Câmara dos Deputados, do Senado Federal, das Mesas de uma das Casas Legislativas, do Tribunal de Contas da União, de um dos Tribunais Superiores, do próprio Supremo Tribunal Federal.
– Superior Tribunal de Justiça (art. 105, inciso I, alínea h): quando a elaboração da norma regulamentadora for atribuição de órgão, entidade ou autoridade federal, da administração direta ou indireta, excetuados os casos de competência do Supremo Tribunal Federal e dos órgãos da Justiça Militar, da Justiça Eleitoral, da Justiça do Trabalho e da Justiça Federal.
Apesar de a Constituição fazer menção expressa da competência originária apenas para o STF e o STJ, leis federais e as Constituições Estaduais poderão prever outras hipóteses de competência para o Mandado de Injunção.
Como instrumento do controle difuso de constitucionalidade, o Mandado de Injunção revela-se como uma forma concreta de controle, contrapondo-se à forma abstrata da AIO. Isso significa que o controle realizado no Mandado de Injunção se faz com base em um caso concreto e, dessa forma, recorre-se ao Poder Judiciário para reparar lesão a direito subjetivo. Por isso, inaugura-se no Mandado de Injunção um processo constitucional subjetivo que tem como objetivo principal a tutela de direitos subjetivos, prevenindo ou reparando um direito concretamente violado.
Como o Mandado de Injunção reflete o processo constitucional subjetivo, haverá partes formais como autor e réu. Poderá impetrar o Mandado de Injunção qualquer indivíduo que comprove a inviabilidade do exercício de direitos constitucionais pela ausência de norma regulamentadora. Caso seja Mandado de Injunção Coletivo, admitido pelo Supremo Tribunal Federal, serão legitimados os mesmos previstos na Constituição para o Mandado de Segurança Coletivo (partido político com representação no Congresso Nacional; organização sindical; entidade de classe ou associação legalmente constituída e em pleno funcionamento há pelo menos um ano, desde que em defesa dos seus membros ou associados).
No tocante ao pólo passivo da ação, somente terá legitimidade o órgão encarregado de regulamentar as normas constitucionais – nunca o particular poderá ser demandado.
Em relação ao parâmetro de controle, promovendo uma interpretação literal do dispositivo constitucional, seriam apenas as normas constitucionais de eficácia limitada que veiculam o exercício de direitos e liberdades constitucionais e de prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania. Assim, o parâmetro seria mais restrito do que a Ação de Inconstitucionalidade por Omissão.
No entanto, o Supremo Tribunal Federal não comunga da interpretação restritiva. Para o órgão encarregado da guarda da Constituição, serão parâmetros de controle no Mandado de Injunção todas as normas constitucionais de eficácia limitada.
Quanto à decisão de mérito, é importante traçar a distinção entre duas correntes que estão sendo adotadas pelo Supremo Tribunal Federal: a concretista – que se subdivide em geral, individual e intermediária – e a não-concretista.
Para a corrente concretista, a ausência de norma regulamentadora autoriza que o órgão jurisdicional supra a omissão, elaborando a norma geral. Adotando-se essa corrente, o Poder Judiciário atuaria como legislador positivo, inserindo normas no ordenamento jurídico e exercendo uma competência típica do Poder Legislativo, o que traz bastantes críticas.
Para aqueles que adotam a concretista-geral, o Poder Judiciário regulamentará a norma constitucional para todos, com efeito erga omnes, e não apenas para aqueles que impetraram o Mandado de Injunção.
Segundo a visão concretista-individual, o Poder Judiciário regulamentaria a norma constitucional apenas para o caso específico tratado no Mandado de Injunção, sendo certo que a regulamentação teria o efeito inter partes.
Já para a visão concretista-intermediária, o Poder Judiciário, em um primeiro momento, fixaria um prazo para que a omissão fosse sanada pelo órgão competente para a elaboração da norma infraconstitucional. Ultrapassado o prazo, se a inércia permanecesse, o Poder Judiciário poderia adotar a visão concretista geral ou individual.
Para a corrente não-concretista, ao Poder Judiciário compete apenas declarar a omissão do encarregado de elaborar a norma infraconstitucional. Essa é a corrente mais adotada pelo STF. Todavia, segundo o entendimento do Supremo Tribunal Federal, adotar a visão não-concretista não significa que o Mandado de Injunção não tenha efeito prático algum, porque, declarada a inércia, poderá o impetrante ajuizar ação de reparação patrimonial em face do órgão incumbido de regulamentar a norma constitucional com intuito de ser ressarcido de eventuais prejuízos decorrentes da omissão (MI nº 284, rel. Ministro Celso de Mello – 26/06/1992)
É importante frisar que, apesar de a corrente não-concretista ser a mais adotada pelo Supremo Tribunal Federal, recentemente, no julgamento do Mandado de Injunção nº 712, que debatia a ausência de regulamentação do exercício do direito de greve dos servidores públicos, o STF adotou a visão concretista:
“O Tribunal, por maioria, nos termos do voto do Relator, conheceu do mandado de injunção e propôs a solução para a omissão legislativa com a aplicação da Lei nº 7.783, de 28 de junho de 1989, no que couber, vencidos, parcialmente, os Senhores Ministros Ricardo Lewandowski, Joaquim Barbosa e Marco Aurélio, que limitavam a decisão à categoria representada pelo sindicato e estabeleciam condições específicas para o exercício das paralisações. Votou a Presidente, Ministra Ellen Gracie. Não votou o Senhor Ministro Menezes Direito por suceder ao Senhor Ministro Sepúlveda Pertence, que proferiu voto anteriormente. Ausente, justificadamente, a Senhora Ministra Cármen Lúcia, com voto proferido em assentada anterior. Plenário, 25.10.2007.”
O teor desse acórdão foi reproduzido em mais dois Mandados de Injunção que discutiam a inércia do legislador em regulamentar o art. 37, inciso VII, da Constituição Federal (MI nº 670 e MI nº 708).
Afirma-se que a corrente concretista coaduna com o Neoconstitucionalismo, que consagra o fortalecimento da atuação do Poder Judiciário a fim de evitar coibir eventuais inércias legislativas.
Assim, como na Ação de Inconstitucionalidade por Omissão, caso o Supremo Tribunal Federal venha a adotar a visão não-concretista, não será cabível a concessão de medida liminar no Mandado de Injunção.
No entanto, se for adotada a visão concretista, poderá ser cabível a liminar, mas essa possibilidade só será confirmada no julgamento de futuros Mandados de Injunção pelo Supremo Tribunal Federal.
Ressalta-se que, segundo o professor Gilmar Ferreira Mendes[5], é possível que o Supremo Tribunal Federal determine, na ação de Mandado de Injunção, a suspensão de processos administrativos e judiciais, com vistas a assegurar ao impetrante a possibilidade de ser beneficiado pela norma que vier a ser editada.
3- MANDADO DE SEGURANÇA IMPETRADO DIANTE DA OMISSÃO ADMINISTRATIVA
Não há relação alguma entre este, o Mandado de Injunção e a Ação de Inconstitucionalidade por Omissão.
Porém, podem ser facilmente confundidos na prática por conta do seu objeto: a omissão da Administração. E, é essa omissão ensejadora do Mandado de Segurança que será objeto de análise neste capítulo, sem adentrar no estudo do instituto propriamente dito.
Para melhor entender essa hipótese de cabimento do Mandado de Segurança, revela-se importante conceituar ato administrativo.
Tendo como fonte um conceito montado e pronto de ato administrativo, devido às várias conceituações doutrinárias, pode-se dizer que retrata toda manifestação de vontade do Estado ou de quem lhe faça as vezes (o que significa que atos administrativos podem ser praticados pela Administração Direta e Indireta), regido pelas normas de direito público, tendo como finalidade a satisfação do interesse público, sendo suscetível de controle da legalidade pelo Poder Judiciário.
Ora, a partir do conceito de ato administrativo, verifica-se que todo ato, para formar-se, depende da manifestação de vontade do Estado ou de quem lhe faça as vezes. Isso quer dizer que o silêncio, a omissão da Administração, em regra, não produz efeito jurídico algum, salvo se a lei dispuser de modo contrário, prevendo uma anuência ou denegação tácita.
Partindo-se dessa premissa, o silêncio da administração, isto é, a omissão da Administração quando lhe incumbe manifestação de caráter comissivo não gera um ato administrativo, porque este, para surgir, depende de uma manifestação de vontade que é elementar para a sua formação. Se a Administração se absteve de declarar, ou seja, silenciou-se, não declarou nada e, por isso, não praticou ato administrativo algum.
Como bem preleciona o professor Celso Antônio[6], o silêncio da Administração traz conseqüências para o sujeito administrativo que se omitiu e ao administrado que peticionou e não obteve resposta.
O agente público que se silencia indevidamente atua com negligência no exercício de suas funções, violando os seus deveres legais, por exemplo, o previsto no art. 116, inciso I, da Lei 8112/90 – Estatuto dos Servidores Públicos Federais. Ademais, a Lei 9784/99, que regula o processo administrativo federal, dispõe, no art. 48, que a Administração tem o dever de emitir decisão nos processos administrativos e sobre solicitações ou reclamações, em matéria de sua competência.
Por sua vez, em relação ao administrado, a omissão da Administração pode se apresentar de duas maneiras: com a ausência de manifestação de vontade no prazo fixado em lei; ou com a demora excessiva na prática do ato, quando a lei não estabeleceu prazo, devendo o interessado comprovar que a inércia da Administração é desproporcional, calcado no art. 5º, inciso LXXVIII da Constituição Federal, que consagra a razoável duração dos processos administrativos.
Caso o particular não tenha êxito na via administrativa para obter manifestação comissiva da Administração, não restará outra opção senão recorrer à via judicial, valendo-se do Mandado de Segurança.
Lembrando que, se o silêncio da Administração por expressa previsão legal importar em anuência tácita, problema algum haverá para o particular.
O Mandado de Segurança, previsto constitucionalmente no art. 5º, inciso LXIX, resguarda “(…) direito líquido e certo não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do poder público.”
Este instrumento se presta a proteger os direitos e as garantias fundamentais previstas na Constituição Federal, combatendo ilegalidades e abusos emanados por autoridades públicas ou privadas, desde que estas estejam investidas nas atribuições do poder público. E, dentre esses direitos e garantias consagrados na Constituição, encontra-se o direito de petição (art. 5º, inciso XXXIV, alínea a) que, notadamente, viu-se violado diante da omissão da Administração.
O direito de petição é decorrência do regime democrático, sendo instrumento necessário à fiscalização e responsabilização dos atos do poder público.
O direito de petição compreende a possibilidade de levar ao conhecimento do poder público a informação ou a notícia de um ato ilegal e abusivo, para que este adote as medidas necessárias, revisando tal ato – o expediente dirigido à autoridade sobre o comportamento de um subordinado – ou apreciando qualquer pedido ou reclamação relativo à atuação ou o exercício do poder público. Desse direito resulta a pretensão quanto à análise da petição e à comunicação da decisão. Embora a Constituição não fixe sanção em caso de omissão, cabível será o Mandado de Segurança para a obtenção de pronunciamento do poder público.
É essa a omissão que ensejará a impetração do Mandado de Segurança para assegurar a exteriorização de vontade da Administração, ainda que contrária aos interesses do particular. O administrador tem o dever funcional de agir. Eventual omissão fere o seu dever legal, e sua conduta estará eivada de ilegalidade – o que merece ser corrigido.
Impetrado o Mandado de Segurança, nessa situação, a doutrina administrativista se diverge quanto à atuação do Poder Judiciário.
Segundo o entendimento do Professor José dos Santos Carvalho Filho[7] que é perfilhado pela maior parte da doutrina, o Poder Judiciário não tem como obrigar o administrador a praticar o ato administrativo (discricionário ou vinculado) desta ou daquela maneira. Apenas determinará que a Administração supra a omissão, podendo, inclusive, fixar um prazo, sob pena de imposição de multa. Defende que o julgador não pode substituir a vontade do administrador. Violaria, assim, o princípio da separação de poderes. Pode apenas obrigá-lo a emiti-la.
No entanto, para o Professor Celso Antônio Bandeira de Mello[8], em se tratando de ato administrativo vinculado, como a sua prática depende apenas da verificação do preenchimento dos requisitos estabelecidos em lei, pode o Poder Judiciário emanar o ato diante da omissão da Administração. Todavia, essa possibilidade não será permitida se o ato administrativo for discricionário, uma vez que depende da conveniência e oportunidade do administrador.
A pretensão a ser veiculada no Mandado de Segurança é a de o administrador omisso ser condenado ao cumprimento de obrigação de fazer, ou seja, de praticar o ato administrativo em si, independente do conteúdo que nele venha a ser veiculado.
CONCLUSÃO
Feitas essas considerações, verifica-se que apesar de estarmos diante de uma omissão da Administração em emanar o ato administrativo, essa omissão não se confunde com aquela ensejadora do Mandado de Injunção ou da Ação de Inconstitucionalidade por Omissão. Aquela omissão reflete a ausência de regulamentação da norma constitucional de eficácia limitada, que necessita da norma infraconstitucional para produzir os seus efeitos no mundo jurídico, ter aplicabilidade direta ao caso concreto. Essa regulamentação poderá advir tanto de um órgão legislativo, jurisdicional ou administrativo, dependerá da norma constitucional que precisa ser regulamentada.
Já a omissão que enseja o cabimento do Mandado de Segurança encontra-se no silêncio da Administração em emanar um ato administrativo, em conferir uma resposta ao particular que formulou um pedido ou requerimento. Desde 1989, o Supremo Tribunal Federal firmou tese, no julgamento da ADI 19, tendo como relator o Ministro Aldir Passarinho, no sentido de não caber a Ação de Inconstitucionalidade por Omissão para determinar a prática de ato administrativo, uma vez que essa ação destina-se ao tratamento da inconstitucionalidade por omissão de cunho normativo.
Informações Sobre o Autor
Bárbara França Brasil
Advogada, Pós-Graduada em Direito Público pela ANAMAGES – Associação Nacional dos Magistrados Estaduais
