Autor: Matheus Lucas Santos Teixeira – Graduado em Direito pela Universidade Norte do Paraná – Pós Graduado em Direito Empresarial pela Universidade Estadual de Londrina. Advogado.
RESUMO: O tema ora abordado, Quebra do Sigilo Bancário como Combate a Evasão Fiscal, foi escolhido pelo fato de que envolve direitos, garantias e princípios constitucionais, basilares da Constituição Federal de 1988. Os tópicos abordados tratam especificamente da matéria abordada, bem como trás consigo, princípios e decisões da Suprema Corte, com um enfoque maior na privacidade e na vida privada do contribuinte. O sigilo propriamente dito tem como objetivo garantir a proteção á intimidade, á honra e a imagem das pessoas, sendo por tanto um direito inviolável, mas que não se mostra absoluto. Ao abarcar tais preceitos fundamentais, a discussão chegou ao Plenário da Suprema Corte guardiã da Magna Carta e discutiu-se por tanto a Constitucionalidade da lei complementar 105/2001 que regulamenta o sigilo e suas possibilidades de quebra. Em votação proferida pelos Ministros do Supremo Tribunal Federal, 9 (nove) foram os votos a favor da constitucionalidade da lei, e apenas 2 (dois) foram em favor da Ações Diretas de Inconstitucionalidade. Os pontos principais estavam nos artigos 5º e 6º da referida lei, quanto à quebra de sigilo com ou sem a autorização do Poder Judiciário tido como (órgão equidistante), feita pela Receita Federal, (órgão do fisco competente para apurar as investigações nas contas dos contribuintes). O Supremo ao proferir a decisão entendeu que a quebra de sigilo feita pela Receita Federal sem prévia autorização do Judiciário, deixaria de ser intitulada de quebra de sigilo e passaria a ser uma espécie de transferência de sigilo.
Palavras-Chave: Quebra de sigilo. Privacidade. Lei complementar 105/2001. Constitucionalidade.
ABSTRACT: The subject approached, Data Break of Bank records created to combat the fiscal evasion has chosen by involved law facts, garantees and constitutional priors from the federal constitution of 1988. The accosted topics treat specifically about decisions and priors by Supreme Court giving more attention in private and contributors life privacy. The secrecy has the purpose to secure the intimacy, the honor and the people image been an inviolable rights but it´s not absolute. Analysing the fundamental principle, the discussion has arrived in Supreme Court, the “Magna Carta” guardian abbording law constitutionality 105/2001 that regulates the secrecy and the break possibilities law. The Supreme Tribunal Ministers gave 9 votes favorable of the law constitutionality, in the other way, only 2 votes against. The principle points were in the 5° and 6° articles where conceded the law about the Data Breach of Bank records or without the judicial powers authorization, made of the Federal Revenue (taxes inspection department has the function for examine the contributor accounts).When the Supreme Court decided to accept the decision favorable by this law; understanding that the data Breach of bank records made from the Federal Revenue without judicial authorization therefor it isn´t named data Break of Bank records but it is named Transfering Bank records.
Keywords: Data Break of Bank. Privacy. Law Constitutionality 105/2001. Constitutionality.
Sumário: INTRODUÇÃO / 1. DAS GARANTIAS CONSTITUCIONAIS AO SIGILO / 2. PAPEL DO PODER JUDICIÁRIO. A POSSIBILIDADE DE QUEBRA DE SIGILO POR REQUISIÇÃO DO MP E A RECEITA FEDERAL / 3. A QUEBRA DE SIGÍLO NA PERSPECTIVA DO STF. A LEI COMPLEMENTAR 105/2001 E A LIGAÇÃO COM A EVASÃO FISCAL / 4. CONSTITUCIONALIDADE DA LC 105/2001 NA VISÃO DO STF / CONCLUSÃO / REFERÊNCIA
INTRODUÇÃO
A privacidade, de fato, relaciona-se à mera individualidade e até mesmo necessidade do homem de estar sozinho, contudo, por vezes verifica-se que tal direito a privacidade, de cunho eminentemente pessoal, passa a conflitar com o interesse da sociedade. Algumas informações por tanto possuem um grau de relevo para a consecução do interesse público primário, especialmente quando se relaciona com o Estado naquilo que tange as suas funções nos campos tributários, da segurança pública, dentre tantos outros.
Partindo ao enquadramento jurídico de sigilo bancário e fiscal, vale salientar que a doutrina não é uníssona acerca de tal enquadramento dos dados econômicos e financeiros do individuo na esfera de proteção do direito a privacidade. Tercio Sampaio Ferraz Junior, por exemplo, entende que: “os referidos dados repercutem na esfera da privacidade, mas não são bens jurídicos ontologicamente tutelados pelo direito”.
Majoritariamente, a doutrina caminha no sentido de incluir os dados econômicos e financeiros do indivíduo no campo de proteção do direito a privacidade. No entanto, o sigilo bancário, como espécie de direito a privacidade protegido pela Constituição Federal, não é absoluto, pois deve ceder efetivamente ao interesse público, social ou da justiça.
Contudo, em matéria tributária, faltava-se posicionamento definitivo acerca da possibilidade de quebra de sigilo por parte da Suprema Corte. De qualquer forma, as Cortes Regionais Federais, posicionam-se no sentido de que, a validade dos dispositivos previstos nas leis regentes da matéria, negando o status de clausula de reserva jurisdicional ao ato de quebra de sigilo bancário, tem sido reconhecida.
Seria adequado, permitir que a autoridade fiscal, através de seu próprio procedimento administrativo procedesse à quebra do sigilo bancário e fiscal, de forma que somente em casos eventuais excepcionais, tal arbitrariedade deva ser provada. Há entendimentos jurisprudenciais no sentido de que não seria razoável a provocação do judiciário, ajuizando ação, de procedimento ordinário, sempre que houver necessidade de acesso à vida financeira das empresas por parte da fiscalização tributária.
Tratando-se dos casos de evasão fiscal, a supremacia do interesse público, veda a proteção deste instituto, não podendo admitir que a norma constitucional, que garante a privacidade sirva de refúgio a pratica de sonegação, contrarias ao objetivo do Estado e dos efeitos que abrangem a sociedade como um todo.
Através deste artigo, procurar-se-á estudar objetivamente os argumentos existentes, tanto na doutrina como na jurisprudência, contra e a favor a Lei Complementar nº 105/2001, fazendo posteriormente uma analise de tais argumentos.
- DAS GARANTIAS CONSTITUCIONAIS AO SIGILO
A Constituição Federal de 1988, base do sistema jurídico e do Estado Democrático de Direito, nos assegura o pleno exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade harmoniosa e que por isso instituiu-se formas pacificas de resolução das controvérsias atinentes aos conflitos em que o ser social sempre, de uma forma ou de outra, se depreenderá.
Pois bem, o sigilo bancário abarca garantias e direitos assegurados na própria constituição, que serão efetivamente elencados a seguir, porém, devemos nos ater a Carta Constitucional como base do assunto, pois esta é a Lei Maior do nosso Ordenamento Jurídico.
O Brasil passou pela experiência histórica de ser governado por militares, afetando por sua vez em muito as relações jurídicas na época. A título de exemplo, aqueles que não se submetessem aos desígnios dos governantes tinham seus direitos desprezados, vez que sofreriam as mais horríveis espécies de desrespeito à personalidade humana, pois, o regime militar impunha à nação a intimidação através de instrumentos que feriam, flagrantemente, os direitos naturais até ali conquistados.
Nos dias atuais, na prática de atividades corriqueiras, como a título de exemplo, fazer compras ou realizar operações pela internet, é possível que ocorra tal ofensa ao direito de privacidade, pois expõe a segurança pessoal perante a sociedade. Neste sentido, para Celso Ribeiro de Bastos (2002):
… a proteção à vida privada consiste na faculdade que tem cada indivíduo de obstar a intromissão de estranhos na sua vida privada e familiar, assim como impedir-lhes o acesso a informações sobre a privacidade de cada um, e também impedir que sejam divulgados informações sobre esta área da manifestação existencial do ser humano.
Por tanto, é possível entender que a natureza jurídica do sigilo bancário, refere-se à privacidade dos indivíduos, já que o acesso a informações da esfera intima é vedada aos próprios bancos.
Logo, tanto o Superior Tribunal de Justiça como também o Supremo Tribunal Federal consideram o sigilo bancário uma espécie de direito a privacidade consagrado efetivamente na Constituição Federal em seu artigo 5º, inciso X.
Nas palavras de José Afonso da Silva (2013, p.225), a inviolabilidade, é ampla, no sentido de “abranger o modo de vida doméstico, em geral, fatos, hábitos, local, nome, imagem, pensamentos, segredos e as origens e planos futuros do individuo”.
Os direitos a intimidade e a própria imagem formam a proteção constitucional á vida privada, salvaguardando um espaço intimo intransponível por intromissões ilícitas externas.
Para Alexandre de Moraes (2008, p.841): Os conceitos constitucionais de intimidade e vida privada apresentam grande interligação, podendo, porem, ser diferenciados por meio da menor amplitude do primeiro, que se encontra no âmbito de incidência do segundo. Vida privada envolve quase todos os relacionamentos humanos, inclusive os objetivos, tais como relações comerciais, de trabalho, de estudo, etc. Enquanto a intimidade relaciona-se ás relações subjetivas e de trato intimo da pessoa, suas relações familiares e de amizade.
No âmbito familiar, os direitos a intimidade e vida privada devem ser interpretados de forma ampla, pois envolvendo questões sentimentais, delicadas e importantes as relações familiares, estes por sua vez, devem ser respeitadas, tendo um maior cuidado com qualquer intromissão externa.
Por tanto Alexandre de Moraes (2008, p. 841) conclui que: As intromissões na vida familiar não se justificam pelo interesse de obtenção de provas, pois, da mesma forma do que sucede em relação aos segredos profissionais, deve ser igualmente reconhecida à função social de uma vivência conjugal e familiar à margem das restrições e intromissões.
Pode-se entender, por tanto, a relação ostensiva e contraditória com o fundamento constitucional da dignidade da pessoa humana (CF, art. 1º, III), com o direito a honra, a intimidade e á vida privada (CF, art. 5º, X).
Nas lições de Paulo Gonet e Gilmar Mendes (2014, p.1365); “são limitações à liberdade de comunicação social o respeito devido á privacidade, á imagem e a intimidade dos indivíduos”, valores estes que passaram a frequentar a Carta Constitucional de 1988. Ou seja, basicamente, em que consiste o direito a privacidade e a intimidade?
Para os autores Paulo Gonet e Gilmar Mender (2014, p.1395): “o direito a privacidade teria por objeto os comportamentos e acontecimentos atinentes aos relacionamentos pessoais em geral, ás relações comerciais e profissionais que o individuo não deseja que se espalhem ao conhecimento publico. Por outro lado, o objeto do direito a intimidade, seriam as conversações e os episódios ainda mais íntimos, envolvendo relações familiares e amizades mais próximas”.
Em países como o Brasil, tido como uma das grandes democracias mundiais, não parece necessária uma extrapolação clássica do direito a privacidade, já que a proteção do individuo contra interferências que se estimem indevidas por parte do Estado podem ser atalhadas com a invocação dos princípios da proporcionalidade, do principio da liberdade em geral (que não tolera restrições á autonomia da vontade que não sejam necessárias para alguma finalidade de raiz constitucional) e pelo apelo aos princípios da proteção da dignidade da pessoa humana que pressupõe o reconhecimento de uma grande margem de autonomia do individuo.
Diante dos argumentos supramencionados, a violação da privacidade, encontra no texto constitucional remédios expeditos. Essa violação, em algumas hipóteses, já constitui ilícito penal.
Deste modo, a Constituição nos brinda com dois incisos, respectivamente no art. 5º CF 88 inerentes ao tema do sigilo.
Prescreve o artigo 5º, inciso X da Constituição Federal: X – são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação; (BRASIL, 1988).
Prescreve ainda o artigo 5º, inciso XII da Constituição Federal: XII – é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados telefônicos, salvo em ultimo caso por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal. (BRASIL, 1988)
O sigilo bancário abrange as operações financeiras do cliente do banco, seus extratos, o uso de cartões de crédito, cadastros de bens e outros. O inciso XII do art. 5º da CF, assegura ao indivíduo, o direito de preservar informações perante terceiro, podendo tais dados ser levados a público tão somente por ordem judicial ou por iniciativa do próprio titular.
Entretanto, a Constituição Federal não fala em sigilo fiscal ou financeiro, mas é pacifico o posicionamento de que a expressão “sigilo de dados” é um gênero que abarca todas as demais espécies de sigilo referentes à vida privada e as informações do individuo.
Na consideração do autor James Marins (2003, p. 246): O sigilo bancário e fiscal é limitação relacionada com o sigilo de dados, encontrado no art. 5º, X e XII da Constituição Federal de 1988, e que se estende à atividade fiscalizatória da Administração Tributária. É, portanto, garantia individual que limita a atividade de fiscalização da Administração tributária ao não permitir que o bojo de procedimento ou Processo Administrativo haja quebra do sigilo constitucional ínsito aos dados bancários e fiscais dos contribuintes, especialmente expresso no art.198 do CTN.
No ordenamento, a norma infraconstitucional conhecida como Código Tributário Nacional também disserta sobre o sigilo das informações quando no artigo 198, alterado pela Lei Complementar nº 104, de 10/01/2001, considera o seguinte: Art.198. Sem prejuízo do disposto na legislação criminal, é vedada a divulgação, por parte da Fazenda Publica ou de seus servidores, de informação obtida em razão do oficio sobre a situação econômica ou financeira do sujeito passivo ou de terceiros e sobre a natureza e o estado de seus negócios ou atividades. (…); §2º O intercâmbio de informação sigilosa, no âmbito da Administração Pública, será realizado mediante processo regularmente instaurado, e a entrega será feita pessoalmente á autoridade solicitante, mediante recibo, que formalize a transferência e assegure a preservação do sigilo […]
A inviolabilidade constitucional da privacidade e do sigilo de dados exposta no (art. 5º, X e XII) é uma previsão recente, pois foi trazida com a Constituição Federal de 1988. A inviolabilidade do sigilo de dados complementa a previsão do direito a intimidade e vida privada, sendo assim ambas as previsões de defesa da privacidade regidas pelo princípio da exclusividade, pretende assegurar ao individuo, sua identidade diante dos riscos proporcionados pela niveladora pressão social e pela incontrastável positividade do poder politico.
Partes da vida privada da pessoa física e jurídica constituem na necessidade de proteção a privacidade humana, não podendo deixar de considerar que as informações bancárias e fiscais, sejam as constantes nas próprias instituições financeiras, na Receita Federal ou organismos congêneres do Poder Publico.
Em decisão do Supremo Tribunal Federal, afastando determinação do Tribunal de Contas da União, o sigilo dos contribuintes somente poderá ser quebrado nas hipóteses constitucionalmente previstas e autorizadas pelo Poder Legislativo (CPI) ou por ordem judiciária, pois conforme destaca o Ministro Celso de Melo:
A transgressão, pelo Poder Publico, ainda que em sede de fiscalização tributasse, das restrições e das garantias constitucionalmente estabelecidas em favor dos contribuintes (e de terceiros) culmina por gerar a ilicitude da prova eventualmente obtida no curso das diligencias estatais, o que provoca como direta consequência desse gesto de infidelidade às limitações impostas pela Lei Fundamental, a própria inadmissibilidade processual dos elementos probatórios assim coligidos. (info 814, 815 STF)
Considerado como direitos individuais constitucionalmente protegidos o sigilo bancário e fiscal, somente poderão, portanto, ser excepcionados por ordem judicial efetivamente fundamentada ou de Comissão Parlamentar de Inquérito, desde que presentes requisitos razoáveis, que demonstrem, em caráter restrito e nos estritos limites legais, a necessidade de conhecimento dos dados sigilosos.
Impossibilidade de compartilhamento com a Receita Federal de informações obtidas por meio de quebra de sigilo bancário do investigado, tendo o Supremo Tribunal Federal entendido que: “tais dados deveriam permanecer adstritos ao objeto da investigação”, concluindo a Suprema Corte que “o compartilhamento requerido para compor a instrução de procedimento administrativo fiscal feriria a clausula constitucional do devido processo legal, que poderia implicar eventual nulidade, nessas hipóteses, seria absolutamente ilícita”;
A devassa erigida pela justiça penal ou civil pelas Comissões Parlamentares de Inquérito e pelo Ministério Publica, em hipóteses restritas de investigação de recursos públicos, uma vez que a proteção constitucional do sigilo não deve servir para detentores de negócios não transparentes ou de devedores que tiram proveito deles para honrar seus compromissos, de modo que os sigilos bancários e fiscais são relativos e apresentam limites;
Segundo o entendimento do Supremo Tribunal Federal, o habeas corpus, quando houver “a possibilidade da quebra do sigilo bancário e fiscal resultarem em constrangimento á liberdade do investigado”, são as ações constitucionais adequados para resguardar direito liquido e certo, portanto idôneo para o judiciário reconhecer o direito de não quebrar os sigilos bancário e fiscal, salvo em caráter excepcional.
- PAPEL DO PODER JUDICIÁRIO. A POSSIBILIDADE DE QUEBRA POR REQUISIÇÃO DO MP E RECEITA FEDERAL
A ordem jurídica pátria estabelece segundo o autor Aldemario Araújo Castro, Procurador da Fazenda Nacional e Professor da Universidade Católica de Brasília em seu artigo sobre a constitucionalidade da transferência do sigilo bancário para o fisco preconizado pela LC nº 105/2001:
Estabelece que o Poder Judiciário seja competente para apreciar ameaças e lesões a direitos. Assim, em regra, o juiz será chamado para apreciar atos já praticados mesmo no caso de ameaça, atos indicadores de uma provável lesão de direitos. (Castro, 2009)
Em algumas matérias, o constituinte entendeu que se faz necessária a autorização judicial, dada a relevância dos bens jurídicos envolvidos, por tanto, segundo o legislador, identifica-se a necessidade de previa manifestação judicial para: Busca domiciliar (art. 5º, inciso XI), interceptações de comunicações telefônicas (art. 5º, inciso XII) e prisão, fora do flagrante (art. 5º, inciso LXI). Para tais casos é fundamental a reserva constitucional de jurisdição. (Castro, 2009)
Entretanto, segundo o mesmo autor; O constituinte não definiu a necessidade de autorização judicial, e somente judicial, para acesso a informações bancárias e financeiras do contribuinte. Ao contrario, a Constituição foi explicita em viabilizar o acesso do Fisco ao patrimônio, aos rendimentos e as atividades econômicas do contribuinte (art. 145, § 1º). (castro, 2009)
Há inúmeras jurisprudências inclusive, no âmbito do judiciário, no que diz respeito à quebra de sigilo, efetuados dentro e fora da legalidade, onde por tanto o afastamento do sigilo bancário e fiscal deverá indicar, mediante fundamentação idônea do poder judiciário, no caso, o Supremo Tribunal Federal, em pertinência da temática abordada. Eis uma das jurisprudências da Suprema Corte neste sentido:
Ementa: PENAL. AFASTAMENTO DOS SIGILOS BANCÁRIOS E FISCAL. REQUISITOS. IMPOSSIBILIDADE DE OBTENÇÃO DA PROVA POR OUTROS MEIOS E LIMITAÇÃO TEMPORAL DA QUEBRA. INDÍCIOS APRESENTADOS PELA AUTORIDADE POLICIAL E PELO MINISTÉRIO PÚBLICO QUE DEMONSTRAM POSSÍVEL PAGAMENTO DE VANTAGEM INDEVIDA A PARLAMENTAR. LEGITIMIDADE DA DECRETAÇÃO. 1. Segundo a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, a autorização do afastamento dos sigilos fiscal e bancários deverá indicar, mediante fundamentos idôneos, a pertinência temática, a necessidade da medida, “que o resultado não possa advir de nenhum outro meio ou fonte lícita de prova” e “existência de limitação temporal do objeto da medida, enquanto predeterminação formal do período” (MS 25812 MC, Relator (a): Min. CEZAR PELUSO, publicado em DJ 23-2-2006). 2. No caso, o pedido de afastamento dos sigilos fiscal e bancários encontram-se embasado, em síntese, em declarações feitas no âmbito de colaboração premiada, em depoimento prestado por pessoa supostamente envolvida nos fatos investigados e em relatório do Conselho de Controle de Atividades Financeiras (COAF). Os elementos até então colhidos indicavam possível pagamento de vantagem indevida a parlamentar em troca de influência supostamente exercida no âmbito da Petrobras, mostrando-se necessária e pertinente à decretação da medida postulada para que fossem esclarecidos os fatos investigados. Solicitação que, ademais, estava circunscrita a pessoas físicas em tese vinculadas aos fatos investigados, com CPF definidos, e limitavam-se o lapso temporal correspondente ao tempo em que teriam ocorridos os supostos repasses. 3. Agravos regimentais a que se nega provimento (Brasil, STF).
A jurisprudência ora apresentada discorre sobre uma matéria de investigação criminal que por sua vez necessita do endosso e a mão do poder judiciário ficando claro que apenas em alguns artigos da legislação complementar há um enfoque mais aprofundado no que tange a constitucionalidade desta lei.
A discussão no plenário do Supremo Tribunal Federal, justamente se pauta na constitucionalidade da lei 105/2001 e tendo como foco principal a autorização do judiciário quanto aos artigos 5º e 6º da referida lei ao que tange a quebra ou transferência de sigilo por parte da Receita Federal.
Em breve reflexão do eminente Ministro Dias Toffoli no plenário do Supremo Tribunal Federal, cita a possibilidade de quebra do sigilo bancário sem autorização do poder judiciário segundo o qual o Ministro aponta conforme o RE nº 389.808/PR:
Não há que se considerar que um gerente de banco de uma instituição privada, um caixa de um banco privado, seja mais responsável do que um auditor da Receita Federal do Brasil, que tem todas as responsabilizações e pode perder o seu cargo se descumprir a lei. A maioria dos brasileiros faz movimentação bancaria em bancos privados, com caixas de banco, funcionários de bancos, escriturários de bancos, gerentes de banco tendo acesso total a essas movimentações. Todos com o dever de sigilo. O auditor da Receita Federal não tem responsabilidade? Tanto o caixa de banco que quebre o sigilo será penalizado quanto o auditor da Receita Federal do Brasil se o fizer”. (Toffoli, info 814, 815 STF)
Claro que a questão ora levantada não se baseia exclusivamente nesta tese da responsabilidade do auditor da Receita, responsável por efetuar a quebra de sigilo, pois nas palavras do Ministro: “efetivamente não há sentido algum um gerente de banco ter livre acesso aos dados bancários do contribuinte, pois o auditor da receita poderá da mesma forma ser responsabilizado penalmente caso no exercício de seu cargo descumpra a lei”. Por tanto, nesta esteira de pensamento, não haveria de fato necessidade do endosso do poder judiciário no cumprimento da obrigação de fiscalização a ele inerente.
Obviamente essa discussão gerou reflexões dos demais Ministros, alguns concordando, outros divergindo, condutas reveladas em um estado democrático de direito.
Para Alexandre de Moraes (2011, p. 145): Nenhuma autoridade poderá opor ao Ministério Publico, sob qualquer pretexto, a exceção de sigilo, sem prejuízo da subsistência do caráter sigiloso da informação, do registro, do dado ou documento que lhe seja fornecido, evidentemente previsto na Lei Complementar nº 75, 20-05-1993, que dispõem sobre as organizações, as atribuições do Ministério Publico da União, (…).
Ainda, o referido autor cita que: Em consequência a lei nº 8.625/93, no art. 80, atendendo ao permissivo constitucional, concedeu tanto ao Ministério Publico da União, quanto aos Ministérios públicos Estaduais, a possibilidade de requisitarem informações bancárias e fiscais que importassem quebra do sigilo, desde que para instruir procedimento administrativo no âmbito de sua atribuição, bem como resguardando o necessário ao sigilo. (Moraes, 2011, p.145)
O Tribunal Regional Federal da 2º Região, afirma que: “o art. 8º, parágrafos 1º e 2º, lei complementar nº 75/93, confere ao Ministério Público o acesso a informes bancários, atribuindo-lhe, porém, o dever legal de utilizar os dados obtidos, apenas, para os fins a que destinam”. Assim, não há que se falar em violação á intimidade e á vida privada, posto que, está resguardado o caráter sigiloso das informações.
Ao que tange à Receita Federal, existem posicionamentos jurisprudenciais que serão discutidos mais a diante, porém, com efeito, o art. 145 §1º da Carta Constitucional de 88, faculta a administração tributaria nos termos da lei: Criar instrumentos ou mecanismos que lhe possibilitem identificar o patrimônio, os rendimentos e as atividades econômicas do contribuinte respeitado os direitos individuais especialmente para conferir proteção aos princípios da pessoalidade e capacidade contributiva. Brasil, CF (Art. 145§ 1º)
No entanto, varias ADI´s (Ação Direta de Inconstitucionalidade), foram impetradas perante o plenário do Supremo Tribunal Federal, de modo a contestar a validade da lei que possibilitou a quebra pelo fisco sem previa autorização judicial. Há que se falar que a questão da quebra do sigilo bancário efetuado pela Receita Federal expresso nos artigo 5º e 6º da referida Lei 105/2001 sendo de fato o tema central da discussão no que tange a constitucionalidade ou não, de ser efetuado tal quebra com ou sem autorização judiciaria.
Há inclusive a discussão tomada por parte do colegiado de que não há quebra do sigilo bancário efetuado pela receita, e sim uma transferência de sigilo, tendo em vista que a Receita é um órgão próprio da administração Publica cuja finalidade seria a fiscalização propriamente dita. (info 814, 815 STF)
- A QUEBRA DE SIGILO NA PERSPECTIVA DO STF. A LEI COMPLEMENTAR 105/2001 E A LIGAÇÃO COM A EVASÃO FISCAL
Com o advento da Lei Complementar 105/2001, abriu-se nova discussão de grande complexidade. Pois o art. 6º da referida Lei Complementar, indo ao contrário do entendimento atual do Supremo Tribunal Federal – STF e do STJ, permite que o Fisco, diante de determinadas condições, quebre o sigilo bancário independentemente de autorização judicial.
A administração Pública defende a seguinte tese: Não há quebra de sigilo, pois o que há na verdade é transferência de sigilo para a administração publica. Não transferir o sigilo bancário para a Administração Publica Tributaria, estaria na contra mão do combate a Sonegação Fiscal; A sonegação acobertada pelo sigilo bancário, não se alcançaria a justiça fiscal. Os direitos individuais não são absolutos e por tanto podem ser relativizados quando se esta diante de precedência de princípios constitucionais, pois o interesse coletivo supera o interesse individual;
O sigilo bancário expresso no artigo 5º, X, da CF por outro lado, nas palavras de Marco Aurélio Greco, se fazem de ordem finalística. Nas palavras de Marco Aurélio: “Pois não havendo direitos absolutos, poderia o Poder Judiciário autorizar a quebra, apesar de o inciso X não fazer menção a tal possibilidade”.
Marco Aurélio sustenta ainda que: […] o enquadramento do sigilo bancário, traz relevante consequência, pois este dispositivo veicula a proteção categórica, sem previsão de disciplina por lei, nem relativização mediante autorização judicial […].
Importante ressaltar o princípio da reserva de jurisdição, incidentes sobre hipóteses de busca domiciliar (CF, art. 5º, XI), de interceptação telefônica (CF, art. 5º, XII) e de decretação de prisão, ressalvada a situação de flagrante penal (CF, art. 5º, LXI). Todavia, segundo relatório do ministro Celso de Mello: “Tal princípio não se estenderia ao tema quebra de sigilo, pois, na matéria em questão, a quebra do sigilo, por efeito de expressa autorização dada pela própria Constituição da República (CF, art. 58, § 3º), assiste competência a Comissão Parlamentar de Inquérito, decretar, em ato necessariamente motivado, a excepcional ruptura dessa esfera de privacidade das pessoas”.
Para melhor entender a LC 105/2001 criada especificamente para regulamentar à quebra de sigilo, basta analisar os pontos centrais que envolvem a discussão sobre sua constitucionalidade.
Quanto ao artigo 4º,§1º da Lei Complementar, que prevê considerações inerentes as CPI’s – Comissões Parlamentares de Inquérito: Art. 4º O Banco Central do Brasil e a Comissão de Valores Mobiliários, nas áreas de suas atribuições, e as instituições financeiras fornecerão ao Poder legislativo Federal as informações e os documentos sigilosos que, fundamente, se fizerem necessários ao exercício de suas respectivas competências constitucionais e legais. §1º As comissões parlamentares de inquérito, no exercício de sua competência constitucional e legal de ampla investigação, obterão as informações e documentos sigilosos de que necessitarem diretamente das instituições financeiras, ou por intermédio do Banco Central do Brasil ou da Comissão de Valores Mobiliários. (LC 105/2001)
Em contrapartida, segundo o ilustre autor Paulo Quezada e Rogério Lima, consideram: Impossível à concessão do poder de quebra do sigilo pelas CPI´s isso porque não existe previsão constitucional diante desta prerrogativa para o poder legislativo sendo que transmitindo tal poder ao legislativo existiria uma verdadeira subversão do principio elementar da lógica no sentido de que, não permitida expressamente na constituição, como seria possível ser considerada na CPI, que deriva do próprio poder legislativo, em suas palavras, seria considerar que “a criatura pode mais que o criador” (2002, p. 69).
A prestação de informações a administração tributária na forma dos art. 5º e 6º da LC 105/2001, se reduz ao âmbito de proteção a garantia de sigilo, o que legitima por tanto a caracterização da norma como de natureza restritiva.
Nesse sentido, classifica-se uma norma como restritiva se ela limita ou exclui posições jurídicas do âmbito de proteção do direito. Na precisa lição do ilustre Ministro Gilmar Mendes, (2014, p.1395): Trata-se da chamada teoria externa das restrições aos direitos individuais, segundo a qual a restrição não esta contida no direito individual e sim lhe é exterior, oriunda da necessidade de compatibilização entre os direitos individuais e os bens coletivos, sendo decorrência logica da compreensão dos Direitos Fundamentais como principio.
Conforme os grandes autores Gilmar Mendes (p.163), Suzana Toledo Barros (p. 164) e J.J. Gomes Canotilho (p. 165), as restrições dividem-se em três tipos distintos, todos com fundamento constitucional, ainda que mediato: a) Restrição imediata: é aquela que tem por fonte formal expressa à própria Constituição, o dispositivo constitucional estabelece o direito e imediatamente após estabelece sua restrição; b) Restrição mediata: tem por fonte formal a lei ordinária autorizada expressamente pela própria Constituição através do uso de expressões como “nos termos da lei” ou equivalentes; c) Restrição mediata sem autorização expressa da Constituição para a edição de lei restritiva: também chamada de restrição implícita ou limites imanentes, são restrições que derivam de caráter principio logico das normas de direitos fundamentais e da natureza conflitante de todas as normas constitucionais, já que de origem dialógica.
Nesse sentido, Gilmar Ferreira Mendes explica que o conteúdo dos artigos 5º e 6º, da LC nº 105/2001 expõe “o limite imanente da garantia constitucional do sigilo bancário”, pois “exercida em nome de um bem comunitário relevante, com amparo constitucional (justa distribuição da carga tributária)”.
Informações são todas as que derivam de operações financeiras ou de fiscalização dos órgãos competentes, sendo as operações financeiras formas especificas elencadas no artigo 5º, § 1º da lei 105/2001.
Discorridos sobre os pontos centrais dos presentes artigos, mais a diante neste será discutida a constitucionalidade do artigo 5º e 6º da Lei Complementar 105/2001, com base na decisão proferida pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal.
- CONSTITUCIONALIDADE DA LC 105/2001 NA VISÃO DO STF
Neste momento, resta discorrer sobre o julgamento proferido no mês de Fevereiro do ano de 2016, ao que tange a constitucionalidade da Lei Complementar 105/2001, sobre o ponto de vista da Suprema Corte brasileira, que pacificou o assunto da seguinte maneira.
A defesa que alega a inconstitucionalidade da LC 105/2001, diz que o Fisco, a Fazenda Pública o Estado e a Receita Federal não poderiam fazer uma requisição de informações bancárias, sobre a movimentação bancária de um particular para poder utilizar informações para cruzar com os dados que teria declarado no imposto de renda verificando e aferindo a veracidade das informações.
O principal escopo do Supremo Tribunal Federal é decidir se a lei complementar está em conformidade com o texto Constitucional, sendo que a própria Constituição Federal garante a inviolabilidade e o sigilo de dados expressos no artigo 5º como Direito Fundamental básico de cada cidadão. Desta feita, quatro são as ADI´s (ações diretas de inconstitucionalidade), e os números são: 2390,2386,2397,2859.
Com isso, foram proferidos no dia 18 de Fevereiro de 2016, e retomados no dia 24/02/2016, votos dos Ministros do Supremo Tribunal Federal quanto à constitucionalidade da lei complementar nº 105/2001. Segundo o site de noticias do STF, por maioria de votos -9 a 2-, prevaleceu o entendimento de que a norma não resulta em quebra de sigilo bancário, mas sim em transferência de sigilo da órbita bancária para a fiscal, ambas protegidas contra o acesso de terceiros. A transferência de informações é feita dos bancos ao fisco, que tem o dever de preservar o sigilo dos dados, portanto não há ofensa à Constituição Federal. Os Ministros que votaram em desfavor a constitucionalidade da lei foram: o Ministro Celso de Melo e o Ministro Marco Aurélio.
No voto do Ministro Relator Edson Facchin proferido no dia 18/02/2016, reconheceu-se ali a constitucionalidade da Lei Complementar nº 105/2001, nos artigos 5º e 6º, seguida de negativa de provimento das ADI´s, (Ações Diretas de Inconstitucionalidade).
Segundo o Eminente Ministro, “o princípio da irretroatividade da lei tributaria deve imperar, pois segundo Sacha Calmon, serve para trazer segurança jurídica. Dois são os pontos de vistas do Ministro, o ponto de vista do contribuinte e aquele inerente ao fisco, e são eles”:
A intimidade e vida privada do contribuinte devem ser respeitadas na forma da lei, de modo que, a constitucionalidade da LC em seu artigo 6º, se resume no conceito de privacidade expresso na Constituição Federal.
Por outro lado, o direito ao Sigilo Bancário é um dever de pagar tributos, sendo um duplo compromisso da igualdade. Pagar impostos é um dever como qualquer outro, de modo que, a capacidade contributiva deverá ser mensurada ao adimplir tais tributos, sendo que as pessoas devem pagar impostos na medida de suas capacidades. Por tanto o Sigilo Bancário não tem caráter absoluto, devendo não se obstar ao princípio da moralidade, conforme dito anteriormente, pois mesmo que protegido por direitos fundamentais, este não deve ser protegido quando efetivamente houver pratica de ilícitos.
Fica compreensível por tanto que, o Sigilo Bancário esta protegido efetivamente pelos princípios da intimidade e vida privada, ao que tange o contribuinte, mas que este mesmo contribuinte deve prestar ao fisco informações quanto à licitude de suas informações, e por tanto, segundo Ministro Edson Facchin, a LC é constitucional.
O que se discute basicamente neste trabalho, está intimamente relacionado à constitucionalidade da Lei Complementar 105/2001 quanto à efetuação da quebra de sigilo bancário do contribuinte sem a prévia autorização de órgão equidistante, qual seja o Poder Judiciário e a utilização da norma que regulamenta o sigilo para combater o crime de evasão de divisas e sonegação fiscal.
Partindo ao enquadramento jurídico de sigilo bancário e fiscal, vale salientar que a doutrina não é uníssona acerca de tal enquadramento dos dados econômicos e financeiros do individuo na esfera de proteção do direito a privacidade. Os referidos dados repercutem na esfera da privacidade, mas não são bens jurídicos ontologicamente tutelados pelo direito.
A Repercussão Geral, e ao que tange o art. 6º da LC 105/2011 não ofende o direito ao sigilo bancário, porque realiza a igualdade em relação ao cidadão, por meio do principio da capacidade contributiva, bem como estabelecer requisitos objetivos e o translado do dever de sigilo da esfera bancária para a fiscal. Por sua vez, a lei 10.174/2001 não atrai a aplicação do principio da irretroatividade das leis tributarias, tendo em vista o caráter instrumental da norma, nos termos do artigo 144, §1º, do CTN. Esse é o entendimento do plenário, que em conclusão de julgamento e por maioria, negou provimento a recurso extraordinário em que se discutia a constitucionalidade frente ao parâmetro do sigilo bancário e do acesso aos dados bancários por parte de autoridade judicial, nos termos da LC 105/2001.
O plenário do Supremo destacou que, em síntese, a LC 105/2001 possibilitara o acesso de dados bancários pelo Fisco, para identificação com maior precisão, por meio de legitima atividade fiscalizatória, dos patrimônios, dos rendimentos e das atividades econômicas do contribuinte. Além de consistir em medida fiscalizatória sigilosa e pontual, o acesso amplo a dados bancários pelo fisco exigiria a existência de processo administrativo, ou procedimento fiscal.
A fraude tributária com relação à evasão de divisas e demais crimes como a transferência de valores aos paraísos fiscais acabou por se tornar uma pratica corriqueira para aqueles que constituem grandes fortunas. Por essa razão, o presente trabalho cita um acordo feito entre Brasil e EUA chamado (acordo “Fatca”) que facilitaria o trabalho do órgão da Receita Federal na detecção de evasão de rendimentos auferidos no exterior, na medida em que se obterão informações sobre contas correntes.
A intimidade, vida privada, honra, imagem, dignidade da pessoa humana entre outros, são garantias concernentes a esta problemática, elencadas no art. 5º da Constituição Federal, basicamente nos incisos X e XII, e que por isso deve ser efetuada em “ultima ratio” ou em ultimo caso, pois violaria todas essas garantias, que efetivamente devem ser garantias asseguradas com a mais veemente autoridade, mas que batem de frente com a LC 105/2001 que permite ao fisco, a autoridade competente, investigar as contas dos contribuintes havendo livre acesso, sem que necessite de prévia autorização do judiciário.
Tal entendimento, pacificado recentemente pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, entendeu que é licita a quebra do sigilo bancário pela Receita Federal, (órgão do fisco competente para fiscalizar as contas dos contribuintes), sem que haja interferência de órgão equidistante e que pelos próprios Ministros passou a ser chamado de Transferência de sigilo, pois, prevaleceu por sua vez, o entendimento de que a norma não resulta em quebra de sigilo, mas em transferência de sigilo da órbita bancária para a fiscal, ambas protegidas contra o acesso de terceiros.
Por tanto, a transferência de informações é feita dos bancos ao fisco, que tem o dever de preservar o sigilo de dados, não caracterizando ofensa à Constituição Federal.
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