Separação de Poderes, controle jurisdicional de políticas públicas e neoconstitucionalismo

Resumo: O presente trabalho tem como escopo analisar a legitimidade do Poder Judiciário no controle das políticas públicas, apresentando uma evolução do pensamento jurisprudencial acerca do tema no aspecto da separação de poderes e abordando a perspectiva neoconstitucional na efetivação dos direitos existenciais assegurados na Constituição Federal.


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Palavras-chave: Poder Judiciário. Controle das políticas públicas. Separação de Poderes. Perspectiva Neoconstitucional.


Abstract: present work has as scope to analyze the legitimacy of the judiciary in the control of public policies, with an evolution of thought on the subject of jurisprudence in the aspect of separation of powers and the prospect neoconstitutionality addressing the enforcement of  existential minimum rights garanted in the Constitution.


Keywords: Judiciary. Control of public policy. Separation of Powers. Neoconstitutionality perspective.


Sumário: 1. Introdução.- 2. Separação de Poderes e intervenção do Judiciário na efetivação de políticas públicas. – 3. Concretização de políticas públicas numa perspectiva neoconstitucional. – 4. Conclusão. Referências


1.Introdução


A temática do controle jurisdicional das políticas públicas vem sendo alvo de constantes discussões na doutrina e jurisprudência pátria, notadamente pelo fato de que o Poder Judiciário tem sido cada vez mais acionado, diante de reiteradas omissões do Poder Público na efetivação de políticas públicas, para que impor aos entes públicos uma atuação positiva no sentido de dar concretude aos direitos existenciais mínimos garantidos na Constituição Federal.


A discussão tem como um dos pontos nodais a questão da separação dos poderes, sendo frequentemente alegado pelo Poder Público demandado que o Poder Judiciário não detém legitimidade para se intrometer na efetivação das políticas públicas, visto que esta matéria estaria inserida dentro do mérito administrativo, cabendo ao Poder Público competente realizá-las de acordo com sua conveniência e oportunidade.


Em sentido contrário, tem sido alegado que as questões que envolvem a efetivação de direitos protegidos pela Carta Magna não se inserem no campo da discricionariedade administrativa. Ao revés, os comandos trazidos pelo texto constitucional possuem natureza cogente, impondo uma atuação impostergável aos poderes responsáveis, sob pena de a Lei Fundamental tornar-se letra morta.


Nesse contexto, tem lugar, com salutar relevância, a ideologia apregoada pelo neoconstitucionalismo, que traz à tona justamente a necessidade de concretização dos valores materiais e da garantia de condições mínimas de existência ao ser humano, que é defendida neste ensaio.


2. Separação de poderes e intervenção do Judiciário na efetivação de políticas públicas


Ao tratar da organização dos Poderes, o Estado Brasileiro adotou a teoria da tripartição de poderes, cujas bases teóricas foram lançadas por Aristóteles, em sua obra “Política”, e aperfeiçoadas por Montesquieu em “O Espírito das Leis”.


Com base nessa ideia, a Carta Magna estabeleceu, em seu art. 2º, que o Legislativo, Executivo e Judiciário são Poderes da União, independentes e harmônicos entre si. Desse modo, cada um desses Poderes atua dentro de uma parcela de competência constitucionalmente estabelecida, repartindo, portanto, as funções estatais, sem olvidar que todos eles exercem controle um sobre o outro, de forma recíproca, com vistas a evitar abusos e especialmente violação a direitos humanos fundamentais.


Assim, por se constituir o Brasil uma sociedade democrática, pode-se afirmar que todos os três Poderes influenciam na elaboração de políticas públicas, embora, seja evidente que os Poderes Legislativo e Executivo tenham um atuação precípua nessa finalidade.


Ao Poder Legislativo, como o próprio nome já permite entrever, cabe, notadamente, a função de estabelecer, por meio da legislação, o arcabouço principiológico que servirá de base para a elaboração e implementação de políticas públicas por parte do Poder Executivo. Ao Poder Judiciário, por sua vez, caberá uma atuação secundária, em caráter excepcional, diante de omissão ou ineficácia na efetivação, pelo Poder Público, dos direitos sociais assegurados na Constituição da República, impondo, via de regra, a adoção de um comportamento positivo pelo Poder Público competente, a fim de conferir real efetividade aos direitos fundamentais de caráter social, operando uma genuína intervenção concretizadora.


As políticas públicas, por sua vez, podem ser entendidas como um conjunto de metas e diretrizes que orientam a atuação do Poder Público na busca pela efetivação dos chamados direitos sociais, previstos no art. 6º da Carta da República, a saber: a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância e a assistência aos desamparados.

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De acordo com Morais (2006, p. 177), os direitos sociais


 “são direitos fundamentais do homem, caracterizando-se como verdadeiras liberdades positivas, de observância obrigatória em um Estado Social de Direito, tendo por finalidade a melhoria de condições de vida aos hipossuficientes, visando à concretização da igualdade social, e são consagrados como fundamento do Estado Democrático, pelo art. 1º, IV, da Constituição Federal”.


Desse modo, pode-se afirmar que a tarefa de elaborar políticas públicas é extremamente árdua, porquanto envolve a atuação do Poder Público em áreas de interesses em que todas as necessidades são prementes, notadamente a saúde, educação e infraestrutura, ficando a cargo do administrador, de acordo com a disponibilidade financeira, eleger quais as necessidades mais importantes e que, por essa razão, terão prioridade de atendimento.


Nesse contexto, o que a nossa realidade social evidencia é que os recursos disponíveis para executar as políticas públicas apresentam-se, não raras vezes, insuficientes, colocando o Poder Público em um verdadeiro dilema ao ser ver obrigado a fazer verdadeiras “escolhas trágicas” no momento de conferir efetividade às normas programáticas garantidoras de direitos sociais previstos na Carta Magna, porquanto há necessidade de se observar em todas as situações o denominado “mínimo existencial”[1].


Tal situação assim se revela porque ao mesmo tempo em que o Poder Legislativo estabeleceu um caráter prestacional aos direitos sociais, em contrapartida, não disponibilizou uma forma eficiente de harmonizá-lo com os investimentos em políticas públicas.


É certo, ainda, que a Constituição Federal operou a descentralização fiscal e de atribuições para os municípios, sem, todavia, lhes ter conferido meios proporcionais de obtenção de recursos para a execução das políticas públicas sob sua responsabilidade.


Nesse passo, conquanto haja a determinação legal de transferências obrigatórias de receitas pela União e pelos Estados para os municípios e estes, por sua vez, destinem, de forma vinculada, parte de sua receita própria para o atendimento de áreas consideradas prioritárias, o que se percebe é que a execução das políticas públicas tem se mostrado insatisfatória, ofendendo os direitos mais caros do cidadão, tais como saúde e educação, que o legislador constituinte houve por bem em elevar a um nível de intangibilidade.


Todavia, em que pese ser indispensável a existência de recursos para fins de concretização de políticas públicas, pode-se afirmar que a omissão do Poder Público na realização desse comando constitucional não pode ser atribuída exclusivamente à insuficiência financeira, devendo também ser levada em consideração a atuação do gestor público, que nem sempre utiliza o orçamento disponível da forma mais adequada à satisfação das necessidades sociais.


O fato incontroverso é que a omissão do Poder Público em planejar e executar políticas públicas satisfatórias, acarreta a consequente penalização de considerável parcela da população, o que tem feito com que o Poder Judiciário tenha sido cada vez mais acionado por pessoas que tem os seus direitos mínimos desrespeitados, seja por meio de ações individuais, seja por meio de ações coletivas, visando compelir o Poder Público a solucionar os problemas postos sob análise judicial e garantir a própria integridade da Lei Maior.


É indubitável, ainda, que quando os entes públicos são acionados judicialmente para cumprir obrigações de fazer que implicam custos ao erário, tem sido alegada, de forma indiscriminada, em todas as demandas dessa natureza, com o fito de se isentar do cumprimento de suas obrigações constitucionais, a famigerada tese da “reserva do possível”, segundo a qual a efetivação de qualquer direito, ainda que fundamental, fica subordinada à existência de recursos materiais suficientes à sua concretização.


Nesse passo, conquanto seja inegável que a concretização dos direitos sociais assegurados pela Carta Magna esteja intimamente atrelada à capacidade financeira do Estado, não pode tal argumento servir de subterfúgio para o descumprimento de mandamento constitucional, frustrando e impedindo que os cidadãos possam efetivamente fruir de condições dignas de existência.


Ao revés, se objetivamente comprovada pelo ente público acionado a insuficiência econômico-financeira, logicamente, não será razoável exigir a imediata efetivação das normas programáticas insculpidas na Constituição Federal. O que se pretende evitar com isso é que a mera falta de vontade política atrelada à malversação de verbas públicas ou mesmo falta de planejamento do gestor impeçam a prestação material dos direitos sociais aos jurisdicionados.


Diante de reiteradas omissões no Poder Público na satisfação de políticas públicas, coube ao Poder Judiciário, quando acionado, determinar uma atuação positiva por parte do ente público competente, a fim de fazer valer os direitos insculpidos na Lei Maior.


Essa intervenção judicial, todavia, foi tema que gerou intensa discussão, pois parte dos juristas alegavam que não teria o órgão jurisdicional legitimidade atribuída pelo voto para tomar decisões que interfiram na administração da coisa pública, em uma nítida invasão de competência que não seria sua, porquanto se trataria de intromissão do Judiciário no mérito administrativo. É o entendimento que se colhe do julgado abaixo, que exterioriza o antigo posicionamento do Superior Tribunal de Justiça sobre a questão.


EMENTA: RECURSO  ESPECIAL  –  AÇÃO  CIVIL PÚBLICA COM  PRECEITOS COMINATÓRIOS DE OBRIGAÇÃO DE  FAZER  –  DISCRICIONARIEDADE    DA  MUNICIPALIDADE – NÃO CABIMENTO DE   INTERFERÊNCIA  DO   PODER JUDICIÁRIO NAS PRIORIDADES ORÇAMENTÁRIA  DO MUNICÍPIO – CONCLUSÃO DA  CORTE  DE   ORIGEM   DE  AUSÊNCIA  DE CONDIÇÕES ORÇAMENTÁRIAS DE REALIZAÇÃO DA OBRA – INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 07/STJ -DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIA AFASTADA-AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO DE DISPOSITIVOS DO ECA APONTADOS COMO VIOLADOS. Requer o Ministério Público do Estado do Paraná, autor da ação civil pública, seja determinado ao Município de  Cambará/PR que   destine  um imóvel para a instalação de um abrigo para menores carentes, com recursos materiais e  humanos essenciais, e elabore programas de proteção às crianças e aos adolescentes em regime de abrigo. Na lição de Hely Lopes Meirelles,”só  o   administrador,   em   contato com a  realidade,  está em condições   de   bem    apreciar    os   motivos  ocorrentes de oportunidade e conveniência na prática de certos atos, que seria impossível ao legislador, dispondo na regra jurídica – lei – de maneira   geral   e   abstrata,   prover   com   justiça   e   acerto.   Só   os   órgãos executivos   é   que   estão,   em   muitos   casos,   em   condições   de   sentir   e  decidir   administrativamente   o   que   convém   e   o   que   não   convém   ao interesse coletivo”. Dessa forma, com fulcro no princípio da  discricionariedade, a Municipalidade   tem   liberdade   para,   com   a   finalidade   de   assegurar   o interesse     público,     escolher    onde     devem     ser   aplicadas     as   verbas orçamentárias   e   em   quais   obras   deve   investir.   Não cabe, assim, ao Poder Judiciário interferir nas prioridades orçamentárias do Município e determinar a construção de obra especificada.  (…)  Recurso especial não provido.” (REsp 208.893/PR, Rel. Min. Franciulli Netto, DJ 22.3.2004)


Felizmente, o posicionamento supra não mais reflete o atual pensamento de remansosa jurisprudência pátria, que, seguindo a ideologia instaurada pela Constituição Cidadã, tem decidido no sentido de considerar legítima a intervenção do Judiciário na consecução de políticas públicas, determinando aos entes públicos a imediata satisfação de direitos fundamentais do indivíduo, por entender que o Poder Público, ao deixar de cumprir, total ou parcialmente, a implementação de políticas públicas, está, na verdade, atingindo a própria integridade da Constituição Federal. Daí porque a necessidade de o Judiciário, nessas situações, atuar como órgão controlador da atividade administrativa, garantindo o respeito ao texto constitucional e sobretudo aos cidadãos, que não podem ser prejudicados pela inação do Poder Público.


Nesse sentido aresto exarado pelo Supremo Tribunal Federal. Veja-se.


“EMENTA Agravo regimental no agravo de instrumento. Negativa de prestação jurisdicional. Não ocorrência. Reexame de fatos e provas. Impossibilidade. Implementação de políticas públicas. Possibilidade. Violação do princípio da separação dos poderes. Não ocorrência. Precedentes. 1. A jurisdição foi prestada pelo Tribunal de origem mediante decisão suficientemente fundamentada. 2. Inadmissível em recurso extraordinário o reexame de fatos e provas dos autos. Incidência da Súmula nº 279/STF. 3. O Poder Judiciário, em situações excepcionais, pode determinar que a Administração pública adote medidas assecuratórias de direitos constitucionalmente reconhecidos como essenciais sem que isso configure violação do princípio da separação de poderes. 4. Agravo regimental não provido.” (AI 750768 AgR, Relator(a):  Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 25/10/2011, DJe-226 DIVULG 28-11-2011 PUBLIC 29-11-2011 EMENT VOL-02635-02 PP-00212)


Assim, não há que se falar em interferência do Judiciário no mérito administrativo na elaboração e consecução de políticas públicas, uma vez que as normas programáticas insertas na Carta Magna com vistas a assegurar direitos sociais que preservam a dignidade da pessoa humana são revestidas de caráter cogente, não sendo permitido que o administrador público simplesmente possa optar em cumprir ou não comandos constitucionais, segundo sua conveniência e oportunidade, comprometendo direitos básicos do ser humano.


Ora, nem de longe pode ser presumida a democracia se os direitos humanos, fundados na dignidade da pessoa, são colocados à deriva em nome da reserva do possível e mesmo a separação de poderes como afirmações de soberania popular, sob pretexto de que os dirigentes não fizeram a precedente inserção daquilo que é vital e indispensável à existência no plano orçamentário pela via da lei, ou de que as normas de programa geram, tão só, direitos subjetivos negativos e consolidam topois de interpretação (Canotilho, 2001, p.545).


Outrossim, a intervenção do Poder Judiciário no controle das políticas públicas se legitima, ainda, diante da necessidade de harmonização do princípio da separação dos poderes com os princípios da legalidade e da inafastabilidade de acesso ao Judiciário, de modo que toda e qualquer lesão ou ameaça de lesão a direito, incluindo aqueles que são efetivados por meio de políticas públicas, se submetem a apreciação do órgão jurisdicional.


3. Concretização de políticas públicas numa perspectiva neoconstitucional


Dentro de uma nova perspectiva dada ao constitucionalismo, que se convencionou denominar de neoconstitucionalismo, constitucionalimso pós-moderno ou pós-positivista, há que se reconhecer a legitimidade do Poder Judiciário para intervir na consecução de políticas públicas, uma vez que busca-se, dentro dessa nova realidade, não mais apenas atrelar o constitucionalismo à ideia de limitação do poder público, mas, acima de tudo, buscar a eficácia da Constituição, deixando o texto de ter um caráter meramente retórico e passando a ser mais efetivo, especialmente diante da expectativa de concretização dos direitos fundamentais (Lenza, 2011, p.59).


Ou seja, o neoconstitucionalismo traz como um de seus fundamentos a necessidade de concretização das prestações materiais, devendo a constituição assegurar efetiva proteção aos direitos fundamentais do homem, não se podendo admitir, que no atual estágio do estado democrático de direito, seja simplesmente adotada uma postura passiva pela sociedade diante de reiteradas omissões do Poder Público em fazer cumprir os preceitos constitucionais impostos como obrigações jurídicas indeclináveis e impostergáveis.


Ora, sendo certo que cabe ao Poder Judiciário aplicar as leis ao caso concreto e constituindo as omissões do Poder Público em concretizar os preceitos constitucionais nítido descumprimento de normas dotadas de imperatividade, nada mais correto do que afirmar que qualquer cidadão possa demandar em juízo a fim de garantir o cumprimento forçado das normas que asseguram direitos básicos do ser humano.


Nesse passo, ao agir assim, o judiciário não faz nada mais do que resgatar a autoridade da Constituição Federal, que foi elaborada para ser cumprida e não apenas para decorar o sistema jurídico, sem contar que, em última análise, termina por proporcionar o aperfeiçoamento e o aparelhamento dos serviços públicos prestados à população.


Por fim, não há que se falar em violação ao princípio da separação de poderes, vez que o Judiciário não intervém ordinariamente na implementação e execução de políticas públicas, só o fazendo para concretizar os direitos existenciais assegurados na Carta Magna. Entender o contrário, seria exigir que o Judiciário se omitisse de seu dever constitucional de fazer cumprir a Constituição e as leis, comprometendo, assim, a própria democracia.


4. Conclusão


Como se percebe, as políticas públicas no Brasil não tem sido implementadas da maneira como determina a Constituição Federal, tampouco conforme as necessidades sociais.


É certo que não há apenas um fator que, isoladamente, seja capaz de gerar toda essa ineficiência. Todavia, não se pode admitir que o descumprimento das normas constitucionais e dos direitos básicos dos cidadãos continuem relegados a um segundo plano, a mercê da boa vontade política em atuar de forma concreta na efetivação dos direitos existenciais mínimos.


Diante desse contexto, é que a atuação do Poder Judiciário sobreleva de importância, na medida que é ele a última instância protetora dos direitos existenciais mínimos e serve como uma forma de despertar o Poder Público responsável, de impeli-lo a atuar em prol da sociedade, como forma de legitimar o poder que lhe foi conferido pelos cidadãos, sem contar que a imposição de agir determinada pelo Judiciário é um meio de otimizar a atuação do Poder Público responsável pela implementação e execução de políticas públicas, pois evidencia as áreas nas quais as necessidades da população são mais preementes, a fim de haja um “olhar” mais atento para situações realmente prioritárias.


Por fim, é possível asseverar que a nova realidade social tem atribuído ao Poder Judiciário uma importante missão na busca pela implementação de efetividade das normas constitucionais, evitando-se, com isso, que a Constituição seja considerada mero elemento simbólico, capaz de gerar na população ainda mais descrença na aptidão do sistema jurídico brasileiro para proporcionar efetivas transformações na sociedade.


 


Referências bibliográficas:

BLIACHERIENE, Ana Carla; SANTOS, José Sebastião dos. Direito à vida e à saúde: impactos orçamentários e judicial. São Paulo: Atlas, 2010.

CANOTILHO, Joaquim. José Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. Coimbra: Alamedina, 2001.

FASSY, Ludmila Fajardo. Do controle pelo poder judiciário das políticas públicas em matéria de direitos fundamentais. BDJur, Brasília, DF, 22 maio 2009. Disponível em: <http://bdjur.stj.gov.br. Acesso em 20 de dezembro de 2011.

LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 15ª edição, São Paulo: Saraiva, 2011.

MORAIS, Alexandre.Direito Constitucional, 19ª edição, São Paulo: Atlas, 2006.

ZENNI, Alessandro Severino Valler; FILHO, Daniel Ricardo Andreatta. O direito na perspectiva da dignidade humana: transdisciplinariedade e contemporaneidade. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Ed., 2011.

 

Nota:

[1] A expressão “mínimo existencial” denota a existência de uma parcela mínima de direitos que deve ser garantida ao ser humano como condição de uma vida digna, o que inclui o dever do Estado de assegurar-lhe prestações positivas originárias, a fim de viabilizar a fruição dos direitos sociais básicos, tais como saúde e educação.


Informações Sobre o Autor

Julianne Bezerra Barros

Assistente Ministerial. Graduada em Direito pela Universidade Federal do Rio Grande do Norte. Pós-graduanda em Direito e Processo do Trabalho pela Universidade Anhanguera Uniderp


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