Rodrygo Welhmer Raasch: Pós-Graduado em Direito Constitucional pela Universidade Cândido Mendes – UCAM. Servidor Público na Fundação Universidade Federal de Rondônia (UNIR) e Advogado.
Resumo: O presente trabalho tem como temática a Teoria da Derrotabilidade (defeasibility) das Normas: análise quanto a aplicabilidade no ordenamento jurídico brasileiro. Segundo a teoria fundada por Hart, as normas jurídicas podem deixar de ser aplicadas em determinados casos concretos, cuja relação prévia de exceções à norma é atividade de impossível consolidação considerando a complexidade das relações sociais. O ponto principal deste estudo é a compatibilidade ou incompatibilidade da derrotabilidade com o Direito Brasileiro, considerando a fundamentação teórica e as condições de aplicabilidade. Realizou-se pesquisa bibliográfica objetivando condensar toda a produção literária acerca do instituto, valendo-se principalmente das contribuições de Ávila (2007) Vasconcellos (2009), Bernardes; Ferreira (2013) e Fernandes (2013), procurando destacar a importância do tema, suas características, condições de aplicabilidade e intima relação com a hermenêutica jurídica. Concluiu-se pela aplicabilidade em nosso ordenamento, no qual é reconhecido como instrumento hábil para resolver os inúmeros casos em que se perpetra injustiças aplicando leis que tem por objeto relações sociais diversas, resguardando principalmente o jurisdicionado quanto a injustiças, bem como em casos de manifesta inconstitucionalidade da lei ou situação excepcional não prevista pelo Poder Legislativo, contudo, é ressaltado a pouca fundamentação teórica despendida por nossos doutrinadores e jurisprudência acerca do tema.
Palavras-chave: Derrotabilidade. Normas Jurídicas. Superabilidade. Aplicabilidade da Derrotabilidade.
Abstract: The present work has as its theme the Theory of Defeasibility Standards: an analysis as to the applicability in the Brazilian legal system. According to the theory founded by Hart, the legal rules may no longer be applied in individual cases, whose previous relationship exceptions to the rule is impossible consolidation activity considering the complexity of social relations. The main point of this study is the compatibility or incompatibility of defeasibility with the Brazilian law, considering the theoretical basis and the applicable conditions. Held bibliographical research aiming to condense all the literature about the Institute, taking advantage mainly of the contributions of Avila (2007) Vasconcellos (2009), Bernardes; Ferreira (2013) and Fernandes (2013) seeking to highlight the importance of the issue, its characteristics, applicability conditions and close relationship with the legal hermeneutics. Concluded the applicability in our legal system, which is recognized as an effective instrument to solve numerous cases in which perpetrates injustice applying laws whose purpose various social relationships, especially protecting the claimants as to injustices, as well as in cases of manifest unconstitutionality of the law or exceptional situation not provided for by the legislature, however, is a little stressed theoretical foundation spent by our scholars and jurisprudence on the subject.
Keywords: Defeasibility. Legal Standards. Superability. Applicability of defeasibility.
Sumário: Introdução. 1. A Obediência as Normas Jurídicas. 2 Teoria da Derrotabilidade das Normas. 2.1. Teoria da Derrotabilidade como fenômeno Hermenêutico. 2.2. Aplicação da Derrotabilidade das Normas quanto às Regras e Princípios. 3. Derrotabilidade das Normas como Exceção. Conclusão. Referências.
Introdução
O presente trabalho tem como tema a Teoria da Derrotabilidade (defeasibility) das normas, principalmente quanto a aplicabilidade no ordenamento jurídico brasileiro, considerando a flexibilização que a derrotabilidade poderá proporcionar ao aplicar os instrumentos normativos caso ocorra sem critérios estabelecidos e rígidos.
Dessa forma, estabeleceu-se questões aptas a nortearem a presente pesquisa: A) O que é a Teoria da Derrotabilidade Normativa? Qual é seu objeto de ação: norma válida? Eficaz? Efetiva? ou é questão hermenêutica? B) Quais são as condições para operar a derrotabilidade? C) O texto legal também é derrotável ou somente a norma?
Quando se pondera acerca da derrotabilidade normativa, está-se abrindo margem para que determinados diplomas normativos deixem de ser aplicados em um caso concreto específico em razão de reconhecida inconstitucionalidade, manifesta injustiça ou situação excepcional não previsto ordinariamente pelo Poder Legislativo. Daí a importância de desenvolver pesquisas acerca do instituto, buscando uma fundamentação teórica consistente para evitar que a teoria sob análise seja utilizada para praticar arbitrariedades, afastando normas concretas sem qualquer razoabilidade.
Consoante noção cediça, vários doutrinadores conceituam derrotabilidade ou superabilidade como uma teoria que justifica a não aplicação de uma regra ou princípio em razão das peculiaridades do caso em concreto, posto que, a não aplicação da norma está fundamentada em valores cujo peso é maior no caso específico do que o postulado da segurança jurídica.
Nesse sentido, Bernardes e Ferreira leciona: “A derrotabilidade das normas tem a ver com a não aplicação, total ou parcial, de certa norma jurídica, apesar de exteriorizados os pressupostos a partir dos quais se deveria aplica-la em condições normais. […] Por outras palavras, como os órgãos que editam normas são incapazes de prever as infinitas circunstâncias que futuramente aparecerão no momento em que uma norma deva ser aplicada, as previsões normativas estão sempre abertas a uma lista de exceções (cláusulas a menos que) que podem derrotar os comandos inicialmente propostos pela autoridade normativa.” (2013, p. 245-246)
Nesta perspectiva, a finalidade primordial deste artigo é, pois, perquirir a aplicabilidade da teoria da derrotabilidade das normas em nossa realidade forense, apresentando as principais características e critérios.
Convém ponderar que para conseguir responder todos os questionamentos e objetivos previamente estabelecidos, deve se prevalecer do recurso metodológico da pesquisa bibliográfica, assim, busca-se realizar análise pormenorizada de tudo o que foi escrito sobre derrotabilidade, com o desígnio colaborar para o aprofundamento e estabelecimento de bases teóricas para o tema.
A redação final da presente pesquisa é fundamentada nos principais conceitos e percepções dos seguintes doutrinadores: Ávila (2007) Hart (1948), Vasconcellos (2009), Bernardes; Ferreira (2013), Novelino (2016), Fernandes (2013).
1 A Obediência as Normas Jurídicas
As normas jurídicas são estabelecidas no ordenamento positivo segundo fontes variadas de produção, tais como as leis, os costumes, a jurisprudência, a doutrina especializada e, sendo mais eclético, a história da humanidade. Humberto Ávila (2007, p. 112-114) em interessante estudo aponta as principais justificativas para a obediência às regras e princípios de forma pacífica, in verbis:
- Supressão das controvérsias e da incerteza, bem como das dificuldades morais a ela relacionados, casos as normas não existissem;
- Extirpação das arbitrariedades que potencialmente podem emergir caso os valores morais sejam aplicados de forma direta pela população;
- Redução ou erradicação de problemas relacionados a coordenação, deliberação e conhecimento. Dessa forma, coordenação diz respeito ao risco acentuado de cada pessoa procurar prevalecer seu ponto de vista. Quanto a deliberação, é possível perquirir que a ausência de regra poderia diretamente proporcionar o surgimento de soluções prontas, casuísticas e individuais. Por fim, a ausência de norma poderia criar uma lacuna na qual pessoas sem conhecimento técnico estaria criando soluções jurídicas.
Conforme lição anteriormente tecida, Ávila (2007, p. 112-114) pondera ainda acerca das regras: “As regras não devem ser obedecidas somente por serem regras e serem editadas por uma autoridade. Elas devem ser obedecidas, de um lado, porque sua obediência é moralmente boa e, de outro, por que produz efeitos relativos a valores prestigiados pelo próprio ordenamento jurídico, como segurança, paz e igualdade. Ao contrário do que a atual exaltação dos princípios poderia fazer pensar, as regras não são normas de segunda categoria. Bem ao contrário, elas desempenham uma função importantíssima de solução previsível, eficiente e geralmente equânime de solução de conflitos sociais.”
Convém notar, outrossim, que apesar do prestígio instituído as normas jurídicas, sejam regras, sejam os princípios, há situações em que o ordenamento jurídico é incapaz de responder de modo absoluto e integral a todos os fatos e demandas sociais, ao qual, infelizmente as normas se mostram obsoletas ou insuficientes.
A par disso, primariamente a doutrina jurídica internacional com Luiz Rodriguez, Gérman Súcar e Juan Carlos Bayón e, posteriormente, a doutrina nacional, através de autores como Juliano Taveira Bernardes, Fernando Andreoni Vasconcellos e Bernardo Gonçalves Fernandes buscaram resolver a citada antinomia do ordenamento jurídico brasileiro, adotando a Teoria da Derrotabilidade das Normas, da qual passaremos a discorrer.
2 Teoria da Derrotabilidade das Normas
O termo Derrotabilidade sustenta a ideia de que algo pode ser derrotável, superável ou deixado de ser aplicado em face de um caso em concreto (FERREIRA, Dicionário Eletrônico). Trata-se de vocábulo derivado do inglês Defeasibility, cuja tradução literal é inviabilidade. Esta última palavra é definida pelos dicionários de língua portuguesa como característica do que não tem condições de acontecer, qualidade de inviável; inexequibilidade (FERREIRA, Dicionário Eletrônico).
Cumpre observar preliminarmente ao abordar a supracitada teoria que, a teoria da Derrotabilidade das normas ou defeasibility surgiu originalmente nos escritos de Herbert Lionel Adolphus Hart, jurista e filósofo inglês, em um artigo sobre direito contratual denominado The Ascription of Responsability publicado no ano de 1948, no qual Hart argumentou: “Quando o estudante aprende que no direito inglês há normas positivas para a existência de um contrato válido, ele ainda tem que aprender o que pode derrotar a reivindicação de que há um contrato válido, mesmo quando todas essas condições são satisfeitas […] o estudante tem ainda que aprender o que pode seguir as palavras ‘a menos que’, as quais devem acompanhar a indicação dessas condições.” (1948, p. 171-174 apud VASCONCELLOS, 2009, p.47-48)
Dessa forma, depreende-se do fragmento exibido acima, que Hart adotou entendimento compassivo em admitir a superação ou inaplicabilidade de normas jurídicas em relação a determinados casos em concreto, cujas hipóteses de mensuração prévia pela legislação vigente são impossíveis ou de difícil execução. Assim, determinados fatos sociais tem o condão de derrogar dispositivos normativos em função de suas peculiaridades que justificam afastar preceito legal naquele caso. Em sentido idêntico, Bernardes e Ferreira (2013, p. 245) sintetiza as características basilares da Derrotabilidade das Normas ou Superabilidade: “[…] a teoria da derrotabilidade normativa parte da premissa segundo a qual as normas jurídicas se baseiam em raciocínios cujas justificativas podem ser “derrotadas” diante da exteriorização de circunstâncias anormais, que não foram consideradas na formulação normativa.”
2.1 Teoria da Derrotabilidade como fenômeno Hermenêutico
Impende observar que, para integral compreensão da teoria sob apreço é imprescindível o reconhecimento da distinção entre norma jurídica e o texto legal: no primeiro caso, normas são comandos inseridos no texto legal revelados através da interpretação, por sua vez, texto é um conjunto de palavras ou frases inseridas em um diploma legal. Pelo exposto, é cediço que a derrotabilidade é vinculado à norma, posto que somente com a interpretação do dispositivo legal que será possível constatar se a norma é aplicável ao caso concreto ou é afastada.
Sendo assim, o fenômeno da Derrotabilidade ocorre vinculado as normas jurídicas, e não ao texto legal, uma vez que a derrotabilidade nada mais é do que o afastamento do texto legal em razão de situações excepcionalíssimas constatadas através de uma interpretação, posto que através desta que se extrai a norma de um texto legal, nesse sentido VASCONCELLOS (2009, p. 52): “No nível sintático da linguagem, onde residem as previsões textuais “em si-mesmas”, destoadas de qualquer interpretação, não há margem para qualquer questionamento acerca da derrotabilidade. O texto, por si mesmo e sem a intervenção do intérprete, não irá se “derrotar”.”
Sendo assim, é incontroverso que a Teoria da Derrotabilidade das Normas somente pode ser aplicada ou identificada na presença de hermeneuta, pois cabe a ele retirar do dispositivo normativo os seus comandos e aplica-lo ao caso em concreto. Dessa forma, é possível concluir que é intima a relação entre derrotabilidade e hermenêutica, não podendo aquele existir sem a presença deste.
Nesse sentido sintetiza Luís Roberto Barroso o conceito de interpretação normativa (2004, p. 103): “A interpretação é atividade prática de revelar o conteúdo, o significado e o alcance de uma norma, tendo por finalidade fazê-la incidir em um caso concreto. A aplicação de uma norma jurídica é o momento final do processo interpretativo, sua concretização, pela efetiva incidência do preceito sobre a realidade do fato.”
Vale reforçar, ainda, que Bernardo Gonçalves Fernandes argumenta que a teoria da derrotabilidade normativa não se refere aos institutos tradicionais da revogação ou derrogação de normas legais, mas, em sentido contrário, diz respeito a questões hermenêuticas, ou melhor, é concernente à aplicação do direito em diversos contextos fáticos e jurídicos. (2014, p.226-227)
Em síntese, Fernandes argumenta: “Nesses termos, se uma norma, devido a sua textura aberta, não rege a priori todas as suas possíveis situações de aplicação, e, se justamente por isso, não podemos trabalhar com uma incidência normativa infalível e predeterminada, a derrotabilidade passou a ser trabalhada como um mecanismo de justificação e estabilização das decisões judiciais.” (2014, p. 227)
2.2 Aplicação da Derrotabilidade das Normas quanto às Regras e Princípios
Questão importante também é a aplicação da teoria sob análise somente aos princípios, ou sua extensão as regras. Bernardes e Ferreira (2013, p. 247) apontam preliminarmente que “pode-se concluir que somente os princípios são normas derrotáveis, pois qualquer regra comporta a prévia e completa enunciação de todas as respectivas exceções e hipóteses nas quais não se aplique”. É bem verdade que no parágrafo seguinte os autores destacam que o entendimento da doutrina jurídica majoritária é que mesmo as regras podem ser derrotáveis, já que é tarefa impossível estabelecer previamente todas as hipóteses que podem derrotar uma regra. (2013, p. 247)
Nesse diapasão, Humberto Ávila (2007, p. 117) promoveu interessante classificação quanto as condições necessárias para a ocorrência da Derrotabilidade ou superação das Normas, dessa forma:
- Requisitos Materiais: a Derrotabilidade da norma pelo caso concreto não poderá embaraçar a regular aplicação e concretização de valores intrínsecos da norma.
- Requisitos Procedimentais: para que uma regra não seja aplicada ao caso concreto (Derrotabilidade), faz-se necessário apresentar argumentação condizente, demonstrando que a aplicação da norma seja incompatível com a finalidade subjacente da mesma, ou seja, estaria cometendo uma grande injustiça, cuja não era finalidade da norma em sua elaboração. Ainda, os motivos da Derrotabilidade devem ser expressados de forma clara, para que possam ser consultadas e controladas. Por fim, não menos importante está o imperativo de apresentar comprovação condizente para derrotar uma regra, considerando que a mera alegação não pode ter o condão de superar uma norma positivada.
Em virtude dessas considerações, pode-se estabelecer que para a aplicação da derrotabilidade ou superabilidade normativa é necessário que a interpretação não esteja a violar ou infringir qualquer finalidade subjacente à norma ou o postulado da segurança jurídica.
Ainda, faz-se necessário que o tribunal ao acolher a derrotabilidade ou a parte que suscitar, apresente justificativa deixando claro a incompatibilidade entre a hipótese de aplicação da norma e a finalidade da mesma, impelindo a insegurança jurídica da aplicação irrestrita da teoria sob análise. É imperativo ainda a apresentação das razões para afastamento da norma, além da apresentação de instrução probatória de todo o argumentado e o alegado em juízo, pois, a simples alegação é insuficiente para deixar de aplicar uma norma em determinado caso concreto.
A nosso pensar, os requisitos apresentados anteriormente viabilizam que a derrotabilidade seja aplicada para coibir injustiças que porventura poderia surgir diante da imprevisão do legislador em regular todas as hipóteses e fatos sociais e, por outro lado, impede que o fenômeno da superatividade seja aplicado de forma irrestrita e irrazoável.
- Derrotabilidade das Normas como Exceção
Oportuno se torna apresentar as observações de Bernardes e Ferreira ainda acerca das condições para a superabilidade normativa: “A Derrotabilidade das normas jurídicas pode surgir como consequência da aplicação: ou (A) de normas explícitas de exceção contidas no sistema jurídico; ou (B) de normas implícitas de exceção identificáveis no sistema jurídico, incluindo as obtidas a partir de princípios cuja concretização implique antinomia que se resolva pela não aplicação da norma “derrotada”.” (2013, p. 246)
É possível extrair dos comentários acima tecidos, que a superação das normas é meio de exceção, cujo objetivo é dar fiel cumprimento ao princípio máximo da justiça, bem como aos demais princípios jurídicos que justificam a derrotabilidade da norma, com peso maior ao qual é atribuído a máxima da segurança jurídica.
É pertinente observar ainda, conforme assevera Marcelo Novelino (2016, p. 123), a superabilidade da regra jurídica somente deve ocorrer em situações de manifesta injustiça, inconstitucionalidade do dispositivo ou em situações excepcionais que fogem da previsibilidade do legislador.
Convém ponderar que a teoria da Derrotabilidade normativa é instrumento apto para determinadas situações concretas afastar a aplicação de comando normativo em razão de impelir inconstitucionalidades, manifestada injustiça ou situações excepcionalíssimas não possíveis de previsão legislativa. Além disso, é meio de exceção, cuja aplicação é restrita e submetida a condições previamente estabelecidas.
Por todo o exposto, é sobremodo importante citar o que estabelece a jurisprudência, mais precisamente o Recurso JEF nº 200535007164388 proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de Goiás, in verbis: “[…] Quando se resolve uma antinomia em abstrato, considera-se a norma desprezada, para todas as demais hipóteses em que a norma se aplicaria porque: (a) inválida (em caso de conflito hierárquico); ou (b) sem vigência (conflito cronológico); ou (c) ineficaz (conflito da especialidade). Diferentemente, a resolução de uma antinomia em concreto não implica qualquer juízo de invalidação da norma que se deixou de aplicar, a qual segue válida, vigente e eficaz para se aplicar a outras situações.” (apud LENZA, 2013, p.155)
Como se depreende da citação acima, o fenômeno da derrotabilidade das normas não está associado aos clássicos institutos da vigência, eficácia ou efetividade das normas jurídicas, aos quais atacam a integridade da norma erga omnes, mas sim, é relativo a aplicação da norma a caso paradigmático com efeitos inter partes, não produzindo qualquer influência nas demais hipóteses fáticas de aplicação da norma.
Conclusão
Diante de todo o exposto, concluiu-se que o ordenamento jurídico é incapaz de responder a todas as contendas judiciais de modo pleno. Por conseguinte, é claro que as normas estabelecidas em algumas hipóteses concretas podem perpetrar injustiças ao serem aplicadas a situações diversas da finalidade subjacente da mesma.
A superabilidade das normas surge como instrumento hábil para resolver a antinomia destacada no parágrafo anterior, posto que objetiva deixar de aplicar uma norma jurídica em determinado caso concreto para evitar o surgimento de injustiças, bem como em casos de manifesta inconstitucionalidade da lei ou situação excepcional não prevista pelo Poder Legislativo.
Dessa forma constatou-se a teoria em apreço é aplicável em nosso ordenamento jurídico como instrumento de exceção, vale dizer, aplicado em último caso e quando não haver mais meios disponíveis ou instrumentos hábeis. Contudo, a aplicação da derrotabilidade deve observar requisitos previamente estabelecidos e rigidamente descritos, sob pena da superabilidade ser instrumento para afastamento de dispositivos legais sem qualquer razoabilidade.
Nesse ínterim, a derrotabilidade normativa requer um maior aprofundamento teórico no âmbito nacional, possibilitando que seja inserida em nosso cotidiano jurisdicional, bem como possibilitando que as decisões judiciais estejam mais próximas dos ideais de justiça.
Referências
ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 7. ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2007.
BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da constituição: fundamentos de uma dogmática constitucional transformadora. 6. ed. ver., atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2004.
BERNARDES, Juliano Taveira; FERREIRA, Olavo Augusto Vianna Alves. Direito Constitucional: Tomo I. 3. ed., rev., ampl. e atual. Salvador: Juspodivm, 2013.
FERNANDES, Bernardo Gonçalves. Curso de Direito Constitucional. 6. ed. rev. ampl. e atual. Salvador: Juspodivm, 2014.
FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Dicionário Eletrônico Aurélio Século XXI. Rio de Janeiro: Editora Nova Fronteira e Lexikon Informática, 1999. Versão 3.0. 1 CD-ROM.
LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2013.
VASCONCELLOS, Fernando Andreoni. O conceito de derrotabilidade normativa. 2009. f. 132.Tese (Mestrado em Direito) – Universidade Federal do Paraná, Curitiba, 2009.
