RODRIGUES, Maisa dos Santos [1]
PELLIZZONI, Nelton Torcani[2]
Resumo: Com a constante evolução da humanidade, em especial na área do direito, visando garantir a reprodução assistida na inseminação artificial post mortem, isto é, após a morte de um dos genitores. Contudo, o legislador brasileiro ao elaborar o artigo 1.798 do Código Civil, não atentou para os avanços na área da reprodução humana assistida, se referindo apenas às pessoas já concebidas. A presente pesquisa abordará os direitos sucessórios do filho concebido após a abertura da sucessão através da inseminação artificial post mortem perante o princípio da coexistência, previsto no Código Civil brasileiro. A partir de análise da doutrina e de jurisprudência, justifica-se ser mais adequado ajuizar ação de petição de herança, respeitando o prazo legal, tendo em vista atender a isonomia entre os filhos, bem como a segurança jurídica de outros eventuais herdeiros.
Palavras-chave: Reprodução humana assistida; Inseminação artificial post mortem; Direito das Sucessões; Princípio Constitucional da Isonomia.
Abstract: With the constant evolution of humanity, especially in the area of law, aiming to guarantee assisted reproduction in post-mortem artificial insemination, that is, after the death of one of the parents. However, the Brazilian legislator when drafting article 1,798 of the Civil Code, did not pay attention to the advances in the area of assisted human reproduction, referring only to people already conceived. This research will address the succession rights of the child conceived after the opening of the succession through post-mortem artificial insemination under the principle of coexistence, provided for in the Brazilian Civil Code. From the analysis of the doctrine and jurisprudence, it is justified to be more appropriate to file a petition for inheritance, respecting the legal term, in order to meet the equality between the children, as well as the legal security of other possible heirs.
Keywords: Assisted human reproduction; Post-mortem artificial insemination; Succession Law; Constitutional Principle of Isonomy.
Sumário: Introdução. 1 Filiação no sistema jurídico brasileiro. 2 Reprodução humana assistida. 3 Reprodução assistida Post Mortem. 4 O direito sucessório no ordenamento jurídico. 5 Direito à filiação. 6 Paternidade Responsável. 7 Principio da Igualdade entre filhos. 8 Prazo para se pleitear o direito sucessório do concebido por inseminação artificial post mortem. 9 Da necessidade de regularização jurídica. Conclusão. Referências bibliográficas.
INTRODUÇÃO
A constante evolução tecnológica e científica, principalmente no campo do direito e medicina, com o objetivo de melhorar a qualidade de vida do ser humano e de prevenir demais transtornos que prejudicam a humanidade, tornou-se possível manipular, mais facilmente, o corpo humano.
É reflexo dos avanços tecnológicos da medicina as técnicas de reprodução assistida, em especial a inseminação artificial post mortem, cujo objetivo é satisfazer o direito de maternidade ou paternidade de pessoas com problemas de esterilidade e infertilidade, sem que haja o ato sexual.
A reprodução assistida post mortem será homóloga quando é utilizado o sêmen do próprio marido ou companheiro, e heteróloga se o material genético for de terceiro doador. O Código Civil brasileiro ao prescrever o artigo 1798 do Código Civil, não observou os avanços na área de reprodução humana assistida, ao mencionar apenas as pessoas já concebidas, gerando diversos questionamentos na doutrina acerca da existência ou não de direitos sucessórios do filho concebido após a morte de cujus.
Ainda, abordará a relativização do princípio da coexistência, previsto no artigo 1.798 do Código Civil, que dispõe que “legitimam-se a suceder as pessoas nascidas ou já concebidas no momento da abertura da sucessão”, frente ao artigo 1.597, III do Código Civil, o qual prescreve que “presumem-se concebidos na constância do casamento os filhos havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o marido”, com o objetivo de garantir os direitos sucessórios do concebido por reprodução assistida post mortem, o qual não pode ter seus direitos restringidos por conta da morosidade do legislador brasileiro em regulamentar esta situação.
O primeiro capítulo irá apresentar as mudanças do instituto de filiação, principalmente em relação ao Código Civil de 1916 que criou diversas categorias discriminatórias para os filhos e o artigo 1.597 do Código Civil de 2002 que inovou ao determinar a presunção de paternidade para filhos gerados por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o genitor.
Em seguida, no segundo capítulo, será explicado o direito sucessório brasileiro, quem possui capacidade sucessória, o princípio de saisine, os tipos de sucessões e tipos de sucessores. Ademais, será destacada a omissão da norma legal a respeito dos direitos sucessórios (na sucessão legítima) de filho concebido por inseminação artificial homóloga post mortem, uma vez que o artigo 1.798 do Código Civil apenas legitima a suceder os já nascidos, ou ao menos concebido no momento da abertura da sucessão, isto é, no instante da morte do de cujus.
Já no terceiro capítulo serão estudados todos os princípios de grande relevância para a reprodução assistida post mortem, tais como o princípio da dignidade humana, princípio do melhor interesse da criança, princípio da igualdade entre os filhos, o direito à filiação, princípio da paternidade responsável e a presunção de paternidade.
Serão abordadas as diferentes posições doutrinárias em relação a esse tema. A primeira corrente nega qualquer tipo de direito para o filho concebido por inseminação artificial post mortem, alegando que deva ser proibida a prática desta técnica de reprodução assistida.
O segundo pensamento doutrinário defende os direitos de filiação de filho nascido por material genético de pai pré-morto, mas não reconhece os seus direitos sucessórios, nem mesmo com autorização expressa do marido, por não possuir capacidade sucessória conforme o artigo 1.798 do Código Civil.
Finalmente há doutrinadores que concedem amplos direitos para os filhos nascidos através da inseminação artificial post mortem, devido ao artigo 227, § 6o da Constituição Federal, que garante os mesmos direitos e proíbe todo tipo de discriminação entre os filhos, havidos por meios naturais ou não.
Isto posto, o presente artigo irá apresentar que é possível conceder direitos sucessórios aos filhos concebidos por inseminação artificial post mortem, por meio da ação de petição de herança, respeitando o prazo fixado pela lei, sendo a forma mais adequada para atender o princípio da isonomia entre os filhos e respeitando a segurança jurídica dos demais herdeiros.
Entretanto, é imprescindível que haja regulamentação específica sobre o assunto, aliada a outras ciências, para que esses direitos sejam atendidos da maneira mais pormenorizada possível.
1 A FILIAÇÃO NO SISTEMA JURÍDICO BRASILEIRO
A impossibilidade de procriação é um grande obstáculo ao projeto de vida de vários casais no mundo todo. É bastante comum, na nossa cultura, o desejo de ter um filho e, consequentemente, constituir uma família.
A dificuldade em conceber um filho devido a infertilidade e a esterilidade, é o principal motivo pelo qual os casais se utilizam dos avanços da medicina, por meio da reprodução humana assistida.
Há ainda outros motivos, não muito comuns, pelos quais os casais se utilizam de outros métodos não tradicionais de concepção, devido a chance de transmissão de doenças.
Dessa forma, o sonho de gerar filhos poderá ser concretizado por meio da reprodução assistida, sendo essencial, para o presente trabalho, explorar a evolução do conceito de filiação, seus critérios determinantes e, em especial, a filiação derivada da reprodução assistida.
2 REPRODUÇÃO HUMANA ASSISTIDA
O artigo 1.597 do Código Civil menciona algumas técnicas de reprodução humana assistida, nos incisos III (fecundação artificial homóloga, inclusive a post mortem), IV (concepção artificial homóloga e a fertilização in vitro) e V (inseminação artificial heteróloga).
A I Jornada de Direito Civil, em seu Enunciado 105 dispõe que as expressões “fecundação artificial”, “concepção artificial” e “inseminação artificial”, constantes nos incisos III, IV e V e do artigo 1597 do Código Civil, deverão ser entendidas como “técnica de reprodução assistida”.
À vista disso, Sílvio Venosa diz que a reprodução humana assistida é a interferência do homem no processo de procriação natural, como finalidade de alcançar a paternidade e maternidade daqueles que não são capazes devido a esterilidade ou infertilidade.
Esse é um tema bastante atual e polêmico, tendo em vista que é uma técnica de reprodução sendo cada vez mais utilizada, ganhando importância no âmbito jurisdicional e, apesar disso, não há regulamentação expressa até o momento.
Isto posto, é necessário que o ordenamento jurídico regule o procedimento realizado pelos médicos, bem como sanar qualquer conflito não esclarecidos por um Código Civil escasso perante os novos fatos familiares. Acerca dessa necessidade de o direito acompanhar a evolução da sociedade, segue o comentário da Professora Giselda Hinoraka:
“A estrutura das disciplinas jurídicas reflete a realidade social. Havidas transformações nesta sociedade, estas muito comumente irão repercutir no Direito, com exceção daquelas situações que de forma contrária deverão ser repelidas pelo ordenamento jurídico. Quando as mudanças havidas são inúmeras, gerando um vasto conjunto de inovações no campo jurídico, é imperiosa a modificação do sistema. Dito de outra forma: há certas novidades humanas que, mesmo sendo inevitáveis ou irrecusáveis, não podem ser solucionadas pelos mecanismos jurídicos disponíveis no momento.”
3 REPRODUÇÃO ASSISTIDA POST MORTEM
A reprodução assistida post mortem pode ser entendidos como a inseminação de uma mulher viúva com o sêmen do marido falecido, ou, ainda, a implantação do embrião fecundado com o sêmen deste.
Este tipo de reprodução assistida trouxe a possibilidade de viúva a utilizar sêmen crio preservado após a morte de seu marido, vindo a conceber um filho de pai pré-morto.
Contudo, a aplicação deste tipo de técnica de reprodução assistida é limitado em casos de doenças graves ou estado terminal do marido, e fecundado em sua esposa apenas após a morte dele, sendo possível que um homem que apresentou riscos de esterilidade preserve sua fertilidade.
Mesmo que a prática desta técnica de reprodução esteja crescendo, a lei brasileira ainda apresenta diversas lacunas a respeito ao direito de suceder do concebido post mortem.
Nessa perspectiva, entende Silvio Venosa:
“Advirta-se, de plano, que o Código de 2002 não autoriza nem regulamenta a reprodução assistida, mas apenas constata lacunosa mente a existência da problemática e procura dar solução ao aspecto da paternidade. Toda essa matéria, que é cada vez mais ampla e complexa, deve ser regulada por lei específica, por um estatuto ou microssistema.”
Diante desse fato, a única norma que trata a respeito desse assunto é o artigo 1.597, inciso III do Código Civil, o qual presume a filiação, na constância do casamento, “os filhos havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o marido”.
Vale mencionar que diversos países já se posicionaram e normatizaram a aplicação da inseminação artificial post mortem.
A título de exemplo, na França é negada a pratica, mesmo que a viúva possua autorização, por outro lado, na Inglaterra permite essa técnica de reprodução assistida, mas o filho post mortem só teria direito sucessório se o de cujus deixar expresso, por escrito e por via testamentária.
Na Espanha será apenas possível se o marido deixar autorização expressa, tendo que utilizar o material genético no prazo de doze meses, após a morte do marido, e também na hipótese de a mulher ter se submetido a outro processo de reprodução assistida, iniciado antes do falecimento do marido, presume-se concedido o consentimento dele.
4 O DIREITO SUCESSÓRIO NO ORDENAMENTO JURÍDICO
Para analisarmos o conceito de Direito sucessório, é importante esclarecer o significado de suceder que, nas palavras de Venosa, seria “substituir, tomar o lugar de outrem no campo dos fenômenos jurídicos”. Assim pensa também Carlos Roberto Gonçalves, uma vez que suceder é um modo de alcançar o direito ou domínio de um bem, ou seja, uma pessoa transfere a titularidade (mediante ato inter vivos ou mortis causa), de seus bens à outra, que contrai todos os seus direitos e deveres.
No campo do direito, a sucessão é dividida em duas formas, podendo se configurar por ato inter vivos, a título de exemplo, um contrato de compra e venda; ou, ainda, que se origine por causa mortis, situação em que se transmitem os bens, direitos e obrigações da pessoa falecida aos seus herdeiros, por força de lei ou por força de testamento.
É essencial essa diferença, uma vez que o Código Civil não mistura as sucessões feitas em vida, com o “Direito das Sucessões”, disciplinado a partir do artigo 1.784, que possui um sentido limitado da transferência de bens, direitos e obrigações de uma pessoa falecida aos seus herdeiros/legatários.
5 DIREITO À FILIAÇÃO
Primeiramente, é importante ressaltar que não há, nem na Constituição Federal, nem no Código Civil, um conceito expresso de filiação. Ainda assim, Gonçalves define a filiação como a “relação de parentesco em primeiro grau e em linha reta que liga uma pessoa àquelas que a geraram ou a receberam como se a tivesse gerado”.
O direito à filiação é um direito fundamental, e mesmo não constando no artigo 5o da Constituição Federal, deve ser reconhecido como fundamental, já que é idêntico o método de positivação e eficácia.
O artigo 227 § 6o, que positivou o direito de filiação, inovou as regras de filiação, uma vez que vedou qualquer discriminação entre filhos havidos ou não na constância do casamento, ou por adoção, e determinando igualdade de direitos e deveres para todos os filhos. Além disso, baniu as classificações de filhos previstas no Código Civil de 1916, tais como, filhos legítimos, adotivos, naturais, incestuosos ou adulterinos.
Diante da evolução da sociedade, o Código Civil de 2002 trouxe importantes inovações, a título de exemplo, o parágrafo único do artigo 1.609, o qual se permite o reconhecimento da filiação antes do nascimento do filho ou posteriormente a sua morte, caso possuir descendentes.
Conforme os ensinamentos de Maria Berenice Dias, a filiação se funda em três pilares constitucionais: igualdade entre os filhos; estado civil dos pais não vincula os filhos e proteção integral dos menores.
Além disso, o padrão tradicional de família sofreu muitas mudanças, havendo uma democratização em suas relações, sendo baseadas em lealdade e a afetividade.
Portanto, aquelas pessoas oriundas da reprodução humana assistida não podem ser discriminadas, uma vez que perante a lei a condição de filho é igual para todos independente da forma como foram concebidos.
Isto posto, da maneira que está evoluindo a medicina e a sociedade, torna-se cada vez mais urgente que se regulamente as técnicas de reprodução humana assistida, para que o direito fundamental da dignidade humana seja protegido da maneira mais pormenorizada possível.
6 PATERNIDADE RESPONSÁVEL
O princípio da paternidade responsável está regulamentado no artigo 226, § 7o da Constituição Federal:
“Art. 226”. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. […]
- 7o Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas. (Grifamos).
Ainda, o artigo 1.565 do Código Civil determina que a responsabilidade para garantir as condições necessárias para a continuidade da entidade familiar é de responsabilidade dos cônjuges ou companheiros. Já no artigo 1.566, inciso IV, define que é dever de ambos os cônjuges de dar sustento, educação e a guarda dos filhos. Da mesma maneira, o artigo 1.634 tipifica que, independentemente da situação conjugal, compete a ambos os pais o absoluto exercício do poder familiar.
No ponto de vista de Rodrigo da Cunha Pereira, o princípio da paternidade responsável ultrapassa os limites do núcleo familiar, transformando o Estado como o principal interessado, uma vez que é um princípio de viés político e social, e, na hipótese de uma ação descuidada poderá gerar danos não só para a entidade familiar, como também para a sociedade.
O mesmo autor leciona que o desenvolvimento psicológico das crianças tem ligação direta com o tipo de relacionamento que possuíram e possuem com os seus pais. À vista disso, é responsabilidade dos pais pela criação de seus filhos, mesmo se foram concebidos de forma desejada ou não é independente do vínculo afetivo ou biológico.
Importante destacar que o princípio da paternidade responsável não se restringe ao auxílio exclusivamente material, mas incluindo, também, amparo moral e afetivo.
Adicionalmente, Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho sustentam que a ausência de transmissão de valores morais e éticos dos pais para os seus filhos, é um dos principais motivos para o abandono crescente de crianças, que são vítimas de diversas espécies de violência, seja física ou psicológica.
Com o advento da Constituição Federal de 1988, o homem não é mais o único comandante da entidade familiar, devendo compartilhar os deveres na difícil missão de atender todas as necessidades da família com o outro cônjuge.
7 PRINCÍPIO DA IGUALDADE ENTRE OS FILHOS
O Código de 1916, criou várias classificações para os filhos, o que gerava uma grande desigualdade à relação aos seus direitos e deveres. Os filhos concebidos durante o casamento eram classificados como legítimos, já os ilegítimos eram os filhos nascidos de uma relação concubinária ou eventual. Por conta dessas classificações de filhos, somente os filhos legítimos poderiam ser reconhecidos e possuir a presunção de filiação, pois eram frutos de uma relação na constância de um casamento.
Felizmente, com a chegada da Constituição Federal de 1988, em seu artigo 227,§ 6o, quaisquer formas de discriminação entre filhos foram proibidas e instituiu o importante princípio da igualdade entre os filhos.
A igualdade entre os filhos garantiu uma maior sensação de justiça e equidade, alcançando também todos os vínculos de filiação, não sendo mais aceito as diversas categorias de filhos (legítimos, ilegítimos, espúrios, naturais, incestuosos ou adotivos), como afirma Maria Berenice Dias, filho é simplesmente filho.
Sobre esse assunto, Cláudia Lima Marques ensina que:
A isonomia, traduzida constitucionalmente na aplicação do conceito de igualdade, buscou solucionar, portanto, vazios legislativos para situações do mundo dos fatos que reclamavam por uma interpretação mais contemporânea. Interpretação que, por sinal aos poucos era integrada na jurisprudência dos tribunais a partir da utilização de princípios gerais de direito e de análise comparativa e outros ordenamentos jurídicos. O mérito da Constituição Federal de 1988, por consequência, não foi o de inaugurar soluções a problemas do âmbito do direito de família, mas, sim, o de obrigar a interpretação das leis infraconstitucionais a uma nova realidade material: a de igualdade entre familiares nas suas relações de convívio. (Grifamos)
Paulo Lôbo ao analisar o artigo 1.596 do Código Civil, que manteve o mesmo texto do artigo 227, § 6o da Carta Magna, argumenta que os filhos podem ser biológicos ou não, com iguais condições de obrigações e de direitos.
Esse também foi o entendimento do Superior Tribunal de Justiça ao julgar o REsp no 1190384/RJ:
MILITAR. RECURSO ESPECIAL. FILHA DE CRIAÇAO DE MILITAR, FORMALMENTE ADOTADA PELA VIÚVA APÓS O FALECIMENTO DE SEU ESPOSO. DIREITO. À PENSAO APÓS A MORTE DA MAE ADOTIVA.
- Conforme preceitua o art. 7º, inciso II, da Lei º 3.765/60, a pensão militar é deferida “aos filhos de qualquer condição, exclusive os maiores do sexo masculino, que não sejam interditos ou inválidos”. Por filhos de qualquer condição deve-se entender, também, aquela pessoa que foi acolhida, criada, mantida e educada pelo militar, como se filha biológica fosse, embora não tivesse com ele vínculo sanguíneo.
- A Carta Magna conferiu maior abrangência ao mencionado dispositivo, intensificando a proteção à família e à filiação e repelindo quaisquer formas de discriminação advindas dessas relações.
- Na hipótese em apreço, restou sobejamente demonstrado que a ora recorrida ostenta a condição de filha do de cujus, tendo a sua adoção pela viúva apenas formalizado uma situação de fato Por essa razão, preenche a Autora os requisitos legais para que lhe seja deferido o benefício pleiteado.
- Recurso especial desprovido.
Conforme Maria Helena Diniz, a respeito do direito sucessório, todos os filhos de qualquer natureza serão igualados, ou seja, filhos havidos na constância do casamento e demais filhos reconhecidos receberam, de forma igual, quinhão hereditário.
8 PRAZO PARA SE PLEITEAR O DIREITO SUCESSÓRIO DO CONCEBIDO POR INSEMINAÇÃO ARTIFICIAL POST MORTEM
Este tópico apresenta outro tema muito questionado na doutrina, mesmo entre os doutrinadores que defendem a aplicação da inseminação artificial post mortem, que é o prazo para o filho concebido desta técnica de reprodução assistida de herdar, mesmo após a abertura da sucessão.
Para Douglas Phillips Freitas, os direitos dos filhos concebidos de técnicas de reprodução assistida post mortem, para poderem participar da divisão da herança deixada pelo pai pré-morto, não podem ser praticados a qualquer tempo, devido ao risco de prejudicar os direitos dos demais herdeiros, além de violar a segurança jurídica.
Isso porque, o direito sucessório é de natureza eminentemente patrimonial, tendo que haver um limite para que o eventual herdeiro possa requerer os seus direitos, senão, caso fosse imprescritível a partilha nunca seria concretizada.
Constata-se, portanto, um caso de conflito de direitos fundamentais, o direito à sucessão e, do outro lado, o direito à segurança jurídica, sendo necessário equilibrá-los perante o princípio da dignidade da pessoa humana.
Carlos Cavalcanti Albuquerque Filho diz que é imprescindível que o de cujus deixe de forma expressa e escrita (seja em documento escrito ou por via testamentária), prazo de até dois anos para que seja realizada a inseminação e concepção da sua prole eventual, caso o de cujus não tenha estabelecido nenhum prazo, a inseminação deverá ocorrer em até dois anos depois de sua morte, através de interpretação analógica do artigo 1.799, inciso I combinado com o artigo 1.800 § 4o, do Código Civil.
Marcio Rodrigo Delfim diverge deste entendimento, alegando que a viúva não deve ter prazo algum para iniciar a inseminação artificial post mortem, sob pena de violação do princípio da dignidade da pessoa humana. A viúva não pode sofrer uma imposição jurídica para conceber o filho após a morte do seu marido, sendo plenamente possível uma futura sobrepartilha.
Maria Berenice Dias afirma que não há qualquer justificativa para se estabelecer o prazo de dois anos, uma vez que não se pode discriminar os filhos havidos por inseminação artificial post mortem em favor dos demais sucessores. Importante lembrar que não há prazo prescricional para o processo de investigação de paternidade, logo, o prazo para requerer a herança, por meio da petição de herança, deve ser de 10 anos, vide o artigo 205 do Código Civil e a súmula 149 do STF.
A petição de herança, prevista no artigo 1.824 do Código Civil, possibilita o herdeiro de reivindicar a sua quota parte na herança, mesmo após a conclusão do inventário e da partilha, o herdeiro não perderá seus direitos.
Caio Mário define a petição de herança como uma “ação real universal, quer o promovente postule a totalidade da herança, se for o único da sua classe, quer uma parte dela, se a sua pretensão é restrita a ser incluído como sucessor, entre os demais herdeiros”.
A petição de herança, por ser essencialmente condenatória e patrimonial, é regulada pelo prazo prescricional geral de dez anos (artigo 205 do Código Civil), por ausência de previsão legal específica quanto ao seu prazo prescricional.
Ademais, o prazo de 10 anos previsto no artigo acima, só começará a contar a partir dos dezesseis anos do filho concebido por inseminação artificial post mortem, uma vez que não há o que se falar em prazo decadencial para os menores de dezesseis anos, em outras palavras, é assegurado o direito de pessoa absolutamente incapaz, conforme artigo 198, inciso I, do Código Civil.
Assim foi o entendimento do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul: “A prescrição não corre contra os absolutamente incapazes e, portanto, o termo inicial do prazo prescricional somente dar-se-á com implemento da capacidade relativa do menor. ” (Apelação Cível no 70019102219, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, Relator: Rui Portanova, Julgado em 30 de aug. 2007).
Em função disso, uma solução satisfatória para essa questão seria ajuizar ação de petição de herança, previsto no artigo 1.824 do Código Civil, que visa dispor ao herdeiro o seu quinhão hereditário que lhe é devido. Também é uma ação comumente aplicada em casos de reconhecimento de paternidade que tenha seu transitado em julgado somente após a morte do pai. Em casos de inseminação artificial homóloga post mortem, em atenção ao princípio da celeridade e economia processual, ajuíza-se ação de investigação de paternidade junta com petição de herança, para se reconhecer sua filiação e seus direitos sucessórios.
A 3a Turma do Superior Tribunal de Justiça ao julgar o REsp 1.475.759/DF
Entendeu que o termo inicial para o ajuizamento da petição de herança é o trânsito em julgado da ação de paternidade, in verbis:
“PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. INTERPOSIÇÃO SOB A ÉGIDE DO CPC/1973. DIREITO SUCESSÓRIO. AÇÃO DE PETIÇÃO DE HERANÇA. ANTERIOR AJUIZAMENTO DE AÇÃODE INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE. PRESCRIÇÃO.TERMO INICIAL. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. DEFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO.
- A petição de herança objeto dos arts. 1.824 a 1.828 do Código Civil é ação a ser proposta por herdeiro para o reconhecimento de direito sucessório ou a restituição da universalidade de bens ou de quota ideal da herança da qual não
- A teor do 189 do Código Civil, o termo inicial para o ajuizamento da ação de petição de herança é a data do trânsito em julgado da ação de investigação de paternidade, quando, em síntese, confirma-se a condição de herdeiro.
- Aplicam-se as Súmulas n. 211/STJ e 282/STF quando a questão suscitada no recurso especial não tenha sido apreciada pela Corte de
- Incide o óbice previsto na Súmula n. 284/STF na hipótese em que a deficiência da fundamentação do recurso não permite a exata compreensão da controvérsia.
- Recurso especial parcialmente conhecido e desprovido. ” (REsp 1.475.759/DF, Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, TERCEIRA TURMA, julgado em 17/05/2016, DJe 20/05/2016) (grifamos)
Desse modo, respeitando o princípio da igualdade entre os filhos, e também certificando que a segurança jurídica dos demais herdeiros será respeitada, a ação de petição de herança, ingressada dentro do prazo de dez anos a contar do momento em que seja reconhecida a paternidade, seria a maneira mais adequada para assegurar os direitos sucessórios do filho concebido por meio da inseminação artificial post mortem.
9 DA NECESSIDADE DE REGULAMENTAÇÃO JURÍDICA
Como já exposto no presente trabalho, alguns países Europeus tendem a vedar a realização da reprodução assistida post mortem, uma vez que seria dever dos genitores, e não apenas do genitor sobrevivente, de garantir assistência emocional, psicológica, afetiva e econômica aos seus filhos.
Albuquerque Filho diz que a legislação brasileira se omitiu a respeito da prática desta técnica de reprodução assistida, não garantido a sua prática ou proibindo a realização da inseminação artificial após o falecimento do doador.
Maria Berenice Dias explica de outra maneira:
“A lei faz referência às técnicas de reprodução assistida exclusivamente quando estabelece presunções de filiação. De forma injustificável, não há qualquer previsão dos reflexos do uso desses procedimentos no âmbito do direito sucessório. O legislador, ao formular a regra contida no art. 1.798, não atentou para os avanços científicos na área da reprodução humana, ao se referir somente às pessoas já concebidas. Mais um cochilo que traz muitas incertezas.”
Além do Enunciado 106 do Conselho da Justiça Federal, aprovado na I Jornada de Direito Civil, a Resolução no 1.957/2010 do Conselho Federal de Medicina também seguiu o mesmo entendimento acerca da autorização expressa do falecido:
“Para que seja presumida a paternidade do marido falecido, é obrigatório que a mulher ao se submeter a uma das técnicas de reprodução assistida com o material genético do falecido, esteja na condição de viúva, sendo obrigatório, ainda, que haja autorização do marido para que se utilize seu material genético após a morte.”
Entretanto, a Resolução acima foi revogada pela Resolução no 2.013/2013 que pouco mudou a respeito:
“No momento da criopreservação os pacientes devem expressar sua vontade, por escrito, quanto ao destino que será dado aos embriões cri preservados, quer em caso de divórcio, doenças graves ou falecimento de um deles ou de ambos, e quando desejam doá-los.”
Finalmente, em 24 de setembro de 2015, a Resolução no 2.121/2015, revogou a Resolução no 2.013/2013, apesar de não ter alterado em relação ao prévio consentimento da utilização do material genético após a morte, essa nova Resolução trouxe algumas mudanças no âmbito da reprodução assistida.
A idade máxima para realizar as técnicas de reprodução assistida será de 50 anos, contanto que haja possiblidade de sucesso e não coloque em grave risco de saúde para a paciente ou sua prole eventual.
Entretanto, poderá exceder o limite estabelecido de 50 anos, na hipótese de o médico responsável apresentar fundamentos técnicos e científicos após informar todos os riscos envolvidos.
É apenas permitida a doação de gametas masculinos, salvo no caso de doação compartilhada de óvulos, situação “em que a doadora e receptora, participando como portadoras de problemas de reprodução compartilham tanto do material biológico quanto dos custos financeiros que envolvem o procedimento de reprodução assistida.”
Além dessas normas infra-legais, alguns projetos de lei foram apresentados com o objetivo de regularizar o tema da reprodução assistida. O primeiro projeto de Lei que institui normas para a utilização de técnicas de reprodução assistida de autoria do Deputado Federal Luiz Moreira (PFL-MA), identificado pelo no 3.638/1993, encontra- se arquivado; há o Projeto de Lei no 2.855/1997 criado pelo Deputado Federal Confúcio Moura (PMDB/RO), e está apensado ao Projeto de Lei 1.184/2003 que foi apresentado ao Senado Federal pelo Ex-Senador Lúcio Alcântara, sendo a proposta mais ampla e completa sobre o assunto em questão.
Antes de analisarmos o Projeto de Lei de Lúcio Alcântara, importante mencionar que estão apensados outros dezesseis projetos de leis, alguns muito pertinentes ao assunto dessa monografia, como o P.L 7.591/2017, apresentado em 10 de maio de 2017, que acrescenta parágrafo único ao artigo 1.798 do Código Civil, para as pessoas concebidas com o auxílio de técnicas de reprodução assistidas possam ter capacidade para suceder, mesmo após a abertura da sucessão. O Projeto de Lei no 115/2015 regula a aplicação das técnicas de reprodução humana assistidas, bem como seus efeitos nas relações civis e sociais.
O Projeto de Lei de Lúcio Alcântara já foi aprovado pelo Senado Federal e está, desde 18/08/2015, na Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania aguardando convidados para compor a mesa da Audiência Pública para debater o tema e seguirá para votação no Plenário da Câmara.
Entretanto, este projeto está ultrapassado, pois limita o congelamento de embriões para apenas dois, conforme o art. 13(divergindo do que foi previsto na Resolução 2.121/2015 do Conselho Federal de Medicina, que permite até quatro embriões e óvulos), além de proibir a barriga de aluguel, afetando negativamente casais homo afetivos e mulheres solteiras que desejam congelar seus óvulos para uma futura gravidez. Seria, portanto, uma ofensa ao direito fundamental ao planejamento familiar, conforme artigo 226, §7º da nossa Carta Magna.
Essas são questões que devem ser reguladas pelo direito, principalmente aliada a outras ciências para se compreender e mensurar os fenômenos jurídicos e as implicações sociais diante da aplicação da inseminação artificial post mortem.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
As técnicas de reprodução humana assistida, em especial a inseminação artificial post mortem, visam garantir o desejo de constituir família, e, apesar da infertilidade ser um problema de saúde pública no Brasil, atingindo 8% a 15% dos casais246, de acordo com a Organização Mundial de Saúde, a legislação brasileira é omissa a respeito da possibilidade de reconhecimento do direito sucessório do filho concebido por meio do procedimento de inseminação artificial post mortem, seja em matéria constitucional ou infraconstitucional.
Por conta dessas várias lacunas no nosso ordenamento jurídico, a doutrina e a jurisprudência não possuem entendimento pacífico, gerando discussões antagônicas que envolvem a inseminação artificial post mortem, principalmente sobre o reconhecimento dos direitos sucessórios de filho nascido por essa técnica de reprodução assistida após a abertura da sucessão.
Primeiramente, foi analisada a questão da filiação resultante da reprodução assistida post mortem, e mesmo não possuindo legislação específica nem entendimento comum por parte da doutrina e da jurisprudência, o Código Civil, em seu artigo 1.597, inciso III, presume a paternidade de filhos havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o marido.
Em seguida, aplicando o princípio da igualdade entre os filhos, definido no artigo 226, § 6o da Constituição Federal, tentou-se resguardar os direitos sucessórios do filho nascido de pai pré-morto.
Foram apresentados os tipos de sucessão, e no caso da sucessão legítima, apenas teriam capacidade sucessória as pessoas vivas no momento da morte do de cujus, não existindo qualquer regulamentação a respeito dos filhos concebidos por meio da reprodução assistida post mortem.
Por outro lado, na sucessão testamentária, o Código Civil confirma os direitos sucessórios de filhos gerados por essa técnica de reprodução assistida, desde que o pai pré-morto deixe testamento, determinando-o como prole eventual. Todavia, terá de respeitar o prazo de 2 anos após a abertura da sucessão, para que possa participar da herança.
Posteriormente foram expostos os posicionamentos da doutrina e suas correntes de pensamento.
Pequenas partes da doutrina, como Mônica Aguiar, vedam completamente o uso da inseminação artificial post mortem, uma vez que causam danos a sociedade, e, ainda, negam quaisquer direitos, seja no ramo do Direito Sucessório, bem como no Direito de Família.
Já outra parte da doutrina, não concede nenhum direito sucessório aos filhos concebidos após a abertura da sucessão, segundo o argumento de que não há exceções no artigo 1.798 do Código Civil, isto é, que a pessoa precisa estar viva no momento da abertura da sucessão, ou, no mínimo, concebida no instante da morte do de cujus. Ainda assim, reconhecem os direitos de filiação, é o caso de Guilherme Calmon Nogueira da Gama e Maria Helena Diniz.
Por fim, existe corrente doutrinaria defendida por Carlos Cavalcanti de Albuquerque Filho e Douglas Philips Freitas, entre outros, que admitem amplamente os direitos sucessórios e a presunção de filiação para os filhos nascidos post mortem, tendo em vista que houve prévia autorização expressa do pai para a realização dessa técnica de reprodução assistida e também se utilizam do reconhecimento de filiação para a prole eventual, prevista no Código Civil.
Após a análise de todos os princípios relevantes para a inseminação artificial post mortem, tais como a dignidade da pessoa humana, isonomia entre os filhos, paternidade responsável, assim como o julgamento de Apelação pela 3a Turma Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios, certificou-se que os filhos nascidos por inseminação artificial post mortem devem ter os seus direitos sucessórios reconhecidos, mantendo a igualdade entre os demais herdeiros que nasceram por meios naturais.
Para que a capacidade sucessória dos filhos concebidos por inseminação artificial post mortem seja reconhecida é necessária a relativização do princípio da coexistência frente a presunção de paternidade prevista no artigo 1.597, III do Código Civil, tendo em vista que a Constituição Federal instituiu como princípio fundamental a dignidade da pessoa humana, o princípio da proteção integral à família e a isonomia entre os filhos.
Conclui-se, portanto, que a ação de petição de herança, cumprindo o prazo máximo de dez anos, considerando o termo inicial o instante em que foi reconhecida a paternidade, seria o meio mais adequado para garantir os direitos sucessórios do filho.
Concebido por inseminação artificial post mortem, uma vez que respeitaria o princípio da igualdade entre os filhos, bem como o princípio da segurança jurídica dos demais herdeiros.
Contudo, é necessário que essas questões sejam reguladas pelo nosso direito, principalmente de forma interdisciplinar com outras ciências, em especial junto com a Medicina, para se compreender e mensurar os fenômenos jurídicos e as implicações sociais, a fim de proporcionar uma maior segurança tanto para os genitores, quanto para os filhos concebidos mediante inseminação artificial post mortem, haja vista o contínuo avanço tecnológico dessas ciências.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
AdminATF. Novas formas de famílias advindas das técnicas de reprodução assistida. Disponível em: https://atfrj.org.br/2017/artigos/novas-formas-de-familias-advindas- das-tecnicas-de-reproducao-assistida/. Acesso em: 20.08.2019.
ALMOZARA, Amanda. Capacidade sucessória. Disponível em: http://www.amandaalmozara.com.br/2014/10/30/capacidade-sucessoria. Acesso em 14.08. 2019.
ANTONINI, Mauro. Código Civil Comentado: doutrina e jurisprudência. Barueri: Manole, 2010.
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. REsp: 1190384/RJ, Relator: Ministro HAMILTON CARVALHIDO, Data de Julgamento: 26/05/2010, DECISÃO
MONOCRÁTICA, Data de Publicação: DJe 02/06/2010. Disponível em: < https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/14583829/peticao-de-recurso-especial-resp- 1190384>. Acesso em: 27.08. 2019.
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. REsp: 537363/RS, Relator: Ministro VASCO DELLA GIUSTINA, Data de Julgamento: 07/05/2010, T3 – TERCEIRA TURMA,Data de Publicação: DJe 14/11/2012. Disponível em:<https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/9216981/recurso-especial-resp-537363-rs- 2003-0051147-7/inteiro-teor-14297914>. Acesso em: 08.08. 2019.
CARLOS BEZERRA. PROJETO DE LEI. Disponível em:
<http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra?codteor=1556651 &filename=PL+7591/2017>. Acesso em: 25.08 2019.
CASTELO, Fernando Alcântara Castelo. A igualdade jurídica entre os filhos: reflexo da constitucionalização do direito de família. Disponível em: http://www.mpce.mp.br/wpcontent/uploads/ESMP/monografias/dir.familia/a.igualdade.juridica.entre.os.filhos.pdf. Acesso em: 05.08.2019
CHINELATO, Silmara Juny. Comentários ao Código Civil: parte especial: do direito de família (arts. 1.591 a 1.710). Vol. 18. São Paulo: Saraiva, 2004.
CHINELATO, Silmara Juny. Questões controvertidas no Novo Código Civil. In: DELGADO, Mário Luiz; ALVES, Jones Figueirêdo. Questões controvertidas: parte geral do Código Civil. vol. 6. São Paulo: Método, 2007.
COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Civil: família, sucessões. 5a ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 167.
COLOMBO, Cristiano. Da Reprodução assistida homóloga post mortem e o direito à sucessão legítima. Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2012.
DELFIM, Marcio Rodrigo As implicações jurídicas decorrentes da inseminação artificial homóloga “post mortem”. Disponível em:<https://jus.com.br/artigos/12965/as-implicacoes-juridicas-decorrentes-da- inseminacao-artificial-homologa-post-mortem>. Acesso em: 24.08.2019.
DIAS, Maria Berenice. Manual das Sucessões. 2a ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001.
DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 10. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015.
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. 27a ed. São Paulo. ed: Saraiva, 2013, v.6.
DINIZ, Maria Helena. O estado atual do biodireito. 2a ed. São Paulo: Saraiva, 2002. ESTADÃO. Na rede pública, casais esperam até 5 anos por tratamento de fertilidade. Disponível em: http://www.estadao.com.br/noticias/geral,na-rede-publica- casais-esperam-ate-5-anos-por-tratamento-de-fertilidade-imp-,1020338. Acesso em: 25 08.2019.
FARIAS, Cristiano Chaves; ROSENVALD, Nelson. Direito das Famílias. 3a ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2012.
FERNANDES, Tycho Brahe. A reprodução assistida em face da bioética e do biodireito. Florianópolis: Diploma Legal, 2000.
FREITAS, Douglas Phillips. Reprodução assistida após a morte e o direito de herança. IBDFAM. Disponível em:<http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=423>. Acesso em: 22 08.2017.
HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. As inovações biotecnológicas e o Direito das Sucessões. In: TEPEDINO, Gustavo. Direito civil contemporâneo: novos problemas à luz da legalidade constitucional. Anais do Congresso Internacional de Direito Civil-Constitucional da Cidade do Rio de Janeiro. São Paulo: Atlas, 2008.
HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Direito das sucessões. Vol. 8. Editora Revista dos Tribunais, 2008.
JÚNIOR, Jesualdo Eduardo de Almeida. Técnicas de reprodução assistida e o biodireito. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/6522/tecnicas-de-reproducao- assistida-e-o-biodireito>. Acesso em: 29.08.2019.
JUSCELINO REZENDE FILHO. PROJETO DE LEI. Disponível em:
<http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra?codteor=1296985 &filename=PL+115/2015>. Acesso em: 25 08.2019.
KRELL, Olga Jubert Gouveia. Reprodução humana assistida e filiação civil. Curitiba: Juruá, 2006.
LAURIA, Flávio Guimarães. A regulamentação de visitas e o Princípio do melhor interesse da criança. 2003.
MONTALBANO, Ana Caroline Oliveira. Inseminação post mortem e seus reflexos no direito de família e sucessões. Revista da Escola Superior da Magistratura do Estado de Santa Catarina. V. 19, n 25, 2012.
MONTEIRO, Washington de Barros; SILVA, Regina Beatriz Tavares da. Curso de Direito Civil 2: Direito de família. 42 ed. São Paulo: Saraiva, 2012.
MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil. 39a ed. São Paulo: Saraiva, 2003.
TARTUCE, Flávio. Direito de Família. 9a ed, v. 5. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2014.
WALD, Arnoldo. Direito Civil: Direito das Sucessões. 15a ed. São Paulo: Saraiva, 2012, v. 6.
WIDER, Roberto. Reprodução assistida: aspectos do biodireito e da bioética, Rio de Janeiro: Lumem Juris, 2007.
ZENI, Bruna Schilindwein. A evolução histórico-legal da filiação no Brasil. Direito em debate, ano XVIII, no 31, jan-jun, 2009.
[1] Acadêmico de Direito da Universidade de Mogi das Cruzes,
[2] Professor Orientador; Nelton Torcani Pellizoni, Mestre em Direito, Professor de Direito Civil, Universidade de Mogi das Cruzes,SP, [email protected]
