A possibilidade jurídica de dupla paternidade em caso de cessão temporária de útero

Barbara Lohanna de Almeida Costa – Acadêmica de Direito na Universidade de Gurupi UnirG, e-mail: [email protected].

Vanuza Pires da Costa – especialista em Direito do Trabalho e Processo do Trabalho pela Faculdade ITOP, Mestranda em Direito e Estado Era Digital pelo Centro Universitário Eurípedes de Marília – UNIVEM, Professora efetiva no Curso de Direito da Universidade de Gurupi e Faculdade UNESTM, Advogada. E-mail: [email protected].

Resumo: Resultado da evolução social e do conceito abrangente de família da Constituição Federal de 1988, a dupla paternidade visa proteger não somente a criança ou adolescente, mas também a pessoa que durante anos desenvolveu uma relação socioafetiva como se pai biológico fosse. Por outro lado, a cessão temporária do útero é uma técnica que ocorre quando uma mulher é inseminada artificialmente, ou recebe embriões transferidos. No Brasil, a mais recente disposição que trata do assunto é a Resolução nº 2.168/2017, do CFM (Conselho Federal de Medicina), que complementa as normas acerca das técnicas de reprodução assistida autorizadas anteriormente. Por ser matéria inovadora, o estudo interessa a juristas e jurisdicionados. Diante da pluralidade familiar, o problema da pesquisa consiste em observar se há possibilidade da dupla paternidade por meio da cessão temporária de útero no Brasil. Este é o objetivo geral do estudo, apontar a regulamentação jurídica deste modelo de formação da dupla paternidade, de acordo com o posicionamento doutrinário e jurisprudencial levantado através de pesquisa bibliográfica. Desenvolvida segundo o método dedutivo e com análise qualitativa do conteúdo selecionado, o resultado obtido consiste na admissão do registro civil com dois pais, sem vínculo com a doadora em cessão de útero.

Palavras-chave: Dupla paternidade. Cessão temporária de útero. Possibilidade. Legislação. Jurisprudência.

Abstract: Resulting from the social evolution and the comprehensive concept of family of the Federal Constitution of 1988, the double paternity aims to protect not only the child or adolescent, but also the person who for years developed a socio-affective relationship as if he were a biological father. On the other hand, the temporary transfer of the uterus is a technique that occurs when a woman is artificially inseminated, or receives transferred embryos. In Brazil, the most recent provision dealing with the subject is Resolution No. 2,168 / 2017, of the CFM (Federal Council of Medicine), which complements the rules on assisted reproduction techniques previously authorized. Because it is an innovative subject, the study is of interest to jurists and jurisdictions. In view of family plurality, the research problem consists in observing whether there is a possibility of double paternity through the temporary transfer of a uterus in Brazil. This is the general objective of the study, to point out the legal regulation of this model of formation of double paternity, according to the doctrinal and jurisprudential position raised through bibliographic research. Developed according to the deductive method and with a qualitative analysis of the selected content, the result obtained consists of the admission of the civil registry with two parents, without any link with the donor in cession of uterus.

Keywords: Double paternity. Temporary transfer of uterus. Possibility. Legislation. Jurisprudence.

Sumário: Introdução. Material e Métodos. 1. Direito de família no ordenamento jurídico brasileiro. 1.1. Da pluralidade familiar. 2. A possibilidade de registro da dupla paternidade no direito brasileiro. 3. A dupla paternidade em caso de cessão temporária de útero. 3.1 Da reprodução assistida: cessão temporária de útero. 3.2. Distinção entre os efeitos jurídicos da adoção e da reprodução assistida heteróloga. 3.3 Maternidade na cessão temporária do útero. 3.4 Posicionamentos jurisprudenciais. Conclusão. Referências.

Introdução

As questões que envolvem a família sempre foram de interesse do direito, que na qualidade de uma ciência social, trouxe ao longo da sua história capítulos exclusivos que regulem as relações familiares. Por conta disso, qualquer assunto relacionado a essa área já, por si só, é importante se discutir.

O conceito de Família, ao longo dos anos, passou por significativas mudanças, especialmente a partir da Constituição Federal de 1988. Anteriormente era vista sob um enfoque patrimonial e era formada exclusivamente pelo matrimônio, ou seja, resultava do casamento entre um homem e uma mulher. A família contemporânea, por outro lado, é formada pelo vínculo afetivo e deve ser analisada não somente sob o prisma do Código Civil, mas também pelas disposições e princípios do texto constitucional.

Com a evolução das relações sociais tornou-se comum o divórcio de casais e o novo casamento dos pais, culminando no surgimento de vínculos afetivos com as madrastas e padrastos. Cria-se, dessa forma, vínculo socioafetivo. Frente a isso, encontra-se a dupla paternidade ou maternidade, denominada multiparentalidade.

Esta pesquisa discorre a respeito da dupla paternidade em seu contexto jurídico. Todavia, para melhor embasamento desse assunto, buscou-se ampliar a sua temática inserindo a técnica da cessão temporária de útero, que consiste na espécie de reprodução assistida em que uma mulher é inseminada artificialmente, ou recebe embriões transferidos, com o conhecimento de que a criança gerada será criada pelas pessoas que propuseram o procedimento. No Brasil, as técnicas que envolvem o tema são regulamentadas pelo Conselho Federal de Medicina (CFM).

Frente a essa realidade, o artigo elaborado segundo o método dedutivo, inicia-se com uma abordagem genérica sobre a proteção legal da família; passa pela exposição das regras jurídicas acerca do registro da dupla paternidade no Brasil e conclui especificamente sobre a hipótese de cessão de útero, suas normas, procedimentos e efeitos jurídicos.

Material e Métodos

Em prol do desenvolvimento do artigo científico sobre a dupla paternidade em caso de cessão temporária de útero, o estudo emprega o método dedutivo de pesquisa bibliográfica, uma vez que, parte de uma compreensão da regra geral de constituição de filiação, para concluir sobre a hipótese de dupla paternidade.

O material utilizado teve como meio de busca empregados a legislação aplicada ao caso; as doutrinas jurídicas retiradas de livros, artigos científicos e com especial enfoque no material jurisprudencial encontrado em sites dos tribunais, selecionados segundo as técnicas qualitativas de estudo.

1 Direito de família no ordenamento jurídico brasileiro

Responsável pela regulamentação das relações firmadas em ambiente de convívio familiar, o direito de família possui significativa relevância no ordenamento jurídico brasileiro, posto que se insere e regula o relacionamento íntimo dos cidadãos.

“O direito de família é, de todos os ramos do direito, o mais intimamente ligado à própria vida, uma vez que, de modo geral, as pessoas provêm de um organismo familiar e a ele conservam-se vinculadas durante a sua existência. (GONÇAVES apud CLÁUDIO, 2017, p.1)”.

Por considerar as modificações sociais, é o direito de família constantemente objeto de alterações legislativas a fim de manter-se atual e aplicável às situações levadas à apreciação judicial.

“A sociedade evolui, transforma-se, rompe com tradições e amarras, o que gera a necessidade de oxigenação das leis. A tendência é simplesmente proceder à atualização normativa, sem absorver o espírito das silenciosas mudanças alcançadas no seio social, o que fortalece a manutenção da conduta de apego à tradição legalista, moralista e opressora da lei. Quando se fala de relações afetivas – afinal, é disso que trata o direito das famílias -, a missão é muito mais delicada, em face dos reflexos comportamentais que interferem na própria estrutura da sociedade. Como adverte Sérgio Gischkow Pereira, o regramento jurídico da família não pode insistir, em perniciosa teimosia, no obsessivo ignorar das profundas modificações culturais e científicas, petrificado, mumificado e cristalizado em um mundo irreal, ou sofrerá do mal da ineficácia (DIAS, 2016, p. 24)”.

Dentre as inovações observadas nos últimos anos, tem-se a pluralidade familiar, observada na alteração do conceito de família, que não mais se limita às relações consanguíneas e passa a considerar a afetividade como requisito ao reconhecimento da paternidade e maternidade. Assim, cada vez mais comuns as situações de multiparentalidade.

1.1 Da pluralidade familiar

Protegida de forma ampla, a família encontra-se assegurada na Constituição Federal de 1988, que estabelece, em seu artigo 226, se tratar de base da sociedade e com especial proteção do Estado (BRASIL, 1988).

Resultado de evolução social, o conceito de família é amplo e não se limita às relações consanguíneas e os vínculos firmados apenas em uniões heterossexuais decorrentes de casamento, mas considera a afetividade existente entre os indivíduos.

“Rastreando os fatos da vida, a Constituição reconhece a existência de outras entidades familiares, além das constituídas pelo casamento. Assim, enlaçou no conceito de entidade familiar e emprestou especial proteção à união estável (CF 226 § 3.º) e à comunidade formada por qualquer dos pais com seus descendentes (CF 226 § 4.º), que passou a ser chamada de família monoparental. Mas não só nesse limitado universo flagra-se a presença de uma família. Os tipos de entidades familiares explicitados são meramente exemplificativos, sem embargo de serem os mais comuns, por isso mesmo merecendo referência expressa. Relacionamentos, antes clandestinos e marginalizados, adquiriram visibilidade. Dentro desse espectro mais amplo, não se pode excluir do âmbito do direito das famílias as uniões homoafetivas (DIAS, 2016, p. 203)”.

Da conceituação legal e doutrinária é forçoso concluir a existência da denominada pluralidade familiar.         Sobre a multiparentalidade ou pluriparentalidade, Maria Berenice Dias esclarece:

“Para o reconhecimento da filiação pluriparental, basta flagrar a presença do vínculo de filiação com mais de duas pessoas. A pluriparentalidade é reconhecida sob o prisma da visão do filho, que passa a ter dois ou mais novos vínculos familiares. Coexistindo vínculos parentais afetivos e biológicos, mais do que apenas um direito, é uma obrigação constitucional reconhecê-los, na medida em que preserva direitos fundamentais de todos os envolvidos, sobretudo o direito à afetividade. Já sinalizou o STJ que não pode passar despercebida pelo direito a coexistência de relações filiais ou a denominada multiplicidade parental, compreendida como expressão da realidade social. Esta é a tendência da Justiça que vem admitindo o estabelecimento da filiação pluriparental quando o filho desfruta da posse de estado, mesmo quando não há a concordância da genitora. Também na hipótese da adoção unilateral é possível o reconhecimento da multiparentalidade (DIAS, 2016, p. 257 -258)”.

Dentro desse contexto, uma nova forma de constituir família vem ganhando espaço no mundo jurídico e trata-se da dupla paternidade em caso de cessão temporária de útero. Sobre o assunto, há manifestação doutrinária e jurisprudencial para o seu reconhecimento jurídico.

2 A possibilidade de registro da dupla paternidade no direito brasileiro

Com base no que foi apresentado, se existir afeto, é possível que se reconheça mais de um genitor na filiação do indivíduo. Esse direito pode ser definitivamente reconhecido através da alteração do assento civil de nascimento, para constar o segundo genitor.

A filiação é direito assegurado no Código Civil e também no Estatuto da Criança e do Adolescente. Em complementação, o Conselho Nacional de Justiça (CNJ) editou o Provimento nº 63 de 14 de novembro de 2017, que destinou uma sessão ao assunto, e prevê:

“Art. 10. O reconhecimento voluntário da paternidade ou da maternidade socioafetiva de pessoa de qualquer idade será autorizado perante os oficiais de registro civil das pessoas naturais.

• 1º O reconhecimento voluntário da paternidade ou maternidade será irrevogável, somente podendo ser desconstituído pela via judicial, nas hipóteses de vício de vontade, fraude ou simulação.
• 2º Poderão requerer o reconhecimento da paternidade ou maternidade socioafetiva de filho os maiores de dezoito anos de idade, independentemente do estado civil.
• 3º Não poderão reconhecer a paternidade ou maternidade socioafetiva os irmãos entre si nem os ascendentes.
• 4º O pretenso pai ou mãe será pelo menos dezesseis anos mais velho que o filho a ser reconhecido (CNJ, 2017)”.

A dupla paternidade, a tempos praticada na cultura brasileira não exclui a biológica, uma vez que encontram-se em igual patamar e sob os mesmos efeitos jurídicos, com isto, resta assegurado a prerrogativa de reclamar todos direitos que decorrem da filiação socioafetiva, incluindo os sucessórios.

“Cada vez mais a verdade biológica e a verdade registral cedem frente a realidade da vida, que privilegia os vínculos da afetividade como geradores de direitos e de obrigações. Daí a consagração da filiação socioafetiva, que tem origem não em um ato – como a concepção ou o registro – mas em um fato: a convivência que faz gerar o que se chama de posse de estado de filho (DIAS, 2016, p. 185-186)”.

O poder judiciário já vem reconhecendo a multiparentalidade e a possibilidade de manutenção no registro da criança de dois pais, dois pais e uma mãe, ou vice versa há um tempo através de decisões judiciais.

Antes do pronunciamento do CNJ, de forma vanguardista, observa-se que ao reconhecer a dupla paternidade, o Supremo Tribunal Federal não estabeleceu qualquer diferença entre o vínculo afetivo e o biológico, permanecendo os dois genitores em situação de igualdade perante o filho.

Para acompanhar o entendimento supra, de forma clara, o provimento do CNJ esclarece em seu artigo 15 que “O reconhecimento espontâneo da paternidade ou maternidade socioafetiva não obstaculizará a discussão judicial sobre a verdade biológica” (CNJ, 2017).

Tal entendimento é predominante na jurisprudência, conforme serve de exemplo o seguinte julgado do Tribunal de Justiça do Estado de Goiás:

“APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE RECONHECIMENTO/DECLARAÇÃO JUDICIAL DE PATERNIDADE SOCIOAFETIVA COM INCLUSÃO EM REGISTRO CIVIL. DUPLA PATERNIDADE. POSSIBILIDADE. 1. Com base no leading case do Supremo Tribunal Federal (RE 898060, Tema 622), o qual firmou a tese de que “A paternidade socioafetiva, declarada ou não em registro público, não impede o reconhecimento do vínculo de filiação concomitante baseado na origem biológica, com os efeitos jurídicos próprios”, impõe-se reconhecer a paternidade socioafetiva, concomitante com a biológica, em favor do filho, cuja convivência existente com aquele é reconhecida entre eles e socialmente. 2. Reformada a sentença de improcedência, para julgar procedente o pleito inicial e reconhecer a dupla paternidade no registro civil do autor/apelante, para os fins legais, patrimoniais e extrapatrimoniais. APELAÇÃO CONHECIDA E PROVIDA. (TJ-GO – Apelação Cível; o (CPC): 00594007920178090051, Relator: MARCUS DA COSTA FERREIRA, Data de Julgamento: 05/11/2019, 5ª Câmara Cível, Data de Publicação: DJ de 05/11/2019)”

Situação recente, por sua vez, consiste nos casos em que a dupla paternidade ou maternidade decorre de procedimentos de reprodução assistida, mais especificamente, a cessão temporária de útero.

3 A dupla paternidade em caso de cessão temporária de útero

Eventualmente, em casos de impossibilidade biológica de reprodução, os interessados na maternidade e paternidade optam pela utilização de procedimentos médicos de reprodução assistida, principalmente ao se tratar de famílias constituídas por casais homoafetivos.

Dentro desse contexto, uma nova forma de constituir família vem ganhando espaço no mundo jurídico, trata-se da dupla paternidade em caso de cessão temporária de útero.

3.1 Da reprodução assistida: cessão temporária de útero

Resulta da evolução social a modificação do conceito de família e dos métodos de sua concepção, que não mais se condiciona apenas aos paradigmas originários de casamento, sexo e procriação. Em decorrência da disseminação dos métodos de reprodução assistida, o conceito de família sofreu modificação (DIAS, 2016).

Com isso, pode-se afirmar que “a paternidade não é só um ato físico, mas, principalmente, um fato de opção, extrapolando os aspectos meramente biológicos, ou presumidamente biológicos, para adentrar com força e veemência na área afetiva” (DIAS, 2016, p. 633).

Quando se trata de casais impedidos biologicamente de terem filhos advindos da união, o uso de reprodução assistida se apresenta como solução na constituição da filiação.

A reprodução assistida, nas palavras de Maria Berenice Dias, permite a gestação por substituição, por meio do uso de material genético de diferentes pessoas, o que acabou por pluralizar o conceito de filiação e livra os genitores de responsabilidades parentais (2016, p. 641).

Sobre a utilização de técnicas de reprodução assistida por casais homoafetivos, dispõe a doutrina da renomada doutrinadora:

“O Conselho Federal de Medicina regulamenta o uso destas técnicas e expressamente admite que sejam utilizadas por casais homoafetivos, caso em que não se exige a comprovação da esterilidade, uma vez que a infertilidade decorre da orientação sexual do casal. Enunciado do Conselho Nacional de Justiça admite o duplo registro (DIAS, 2016, p. 644)”.

Com isso, existe a possibilidade de dupla paternidade por meio de cessão temporária do útero, que ocorre quando uma mulher é inseminada artificialmente, ou recebe embriões transferidos, com o conhecimento de que a criança gerada será criada pelas pessoas que propuseram o procedimento. No Brasil, a mais recente disposição que trata do assunto é a Resolução nº 2.168/2017, do Conselho Federal de Medicina (CFM), mas antes de sua edição, foi regulamentada por resoluções anteriores.

Historicamente, encontra-se primeiramente a Resolução nº 1.358/92 do Conselho Federal de Medicina que dispõe em seu artigo 1º, da Seção VII: “as doadoras temporárias do útero devem pertencer à família da doadora genética, num parentesco até o segundo grau, sendo os demais casos sujeitos à autorização do Conselho Regional de Medicina” (BRASIL, 1992).

Posteriormente, o Conselho Federal de Medicina conseguiu implementar a Resolução nº 2.121/2015, que defende e possibilita a fecundação através de terceira pessoa. Contudo, a Resolução estreitava e selecionava os padrões para execução de tal feito.

No entanto, o Conselho Federal de Medicina atualizou as novas regras para utilização das técnicas de Reprodução Assistida (RA) no Brasil, por meio da Resolução nº 2.168/17 a qual revoga a legislação anterior. Pacientes que apresentam quadro de infertilidade, por conta de tratamentos ou doenças, também serão beneficiados (BRASIL, 2017).

Sobre a cessão de útero, estabelece o Conselho Federal de Medicina:

“VII – SOBRE A GESTAÇÃO DE SUBSTITUIÇÃO (CESSÃO TEMPORÁRIA DO ÚTERO)

As clínicas, centros ou serviços de reprodução assistida podem usar técnicas de RA para criarem a situação identificada como gestação de substituição, desde que exista um problema médico que impeça ou contraindique a gestação na doadora genética, em união homoafetiva ou pessoa solteira.

1. A cedente temporária do útero deve pertencer à família de um dos parceiros em parentesco consanguíneo até o quarto grau (primeiro grau – mãe/filha; segundo grau – avó/irmã; terceiro grau – tia/sobrinha; quarto grau – prima). Demais casos estão sujeitos à autorização do Conselho Regional de Medicina.
2. A cessão temporária do útero não poderá ter caráter lucrativo ou comercial.
3. Nas clínicas de reprodução assistida, os seguintes documentos e observações deverão constar no prontuário da paciente:

3.1. Termo de consentimento livre e esclarecido assinado pelos pacientes e pela cedente temporária do útero, contemplando aspectos biopsicossociais e riscos envolvidos no ciclo gravídico-puerperal, bem como aspectos legais da filiação;

3.2. Relatório médico com o perfil psicológico, atestando adequação clínica e emocional de todos os envolvidos;

3.3. Termo de Compromisso entre o(s) paciente(s) e a cedente temporária do útero (que receberá o embrião em seu útero), estabelecendo claramente a questão da filiação da criança;

3.4. Compromisso, por parte do(s) paciente(s) contratante(s) de serviços de RA, de tratamento e acompanhamento médico, inclusive por equipes multidisciplinares, se necessário, à mãe que cederá temporariamente o útero, até o puerpério;

3.5. Compromisso do registro civil da criança pelos pacientes (pai, mãe ou pais genéticos), devendo esta documentação ser providenciada durante a gravidez;

3.6. Aprovação do cônjuge ou companheiro, apresentada por escrito, se a cedente temporária do útero for casada ou viver em união estável. (BRASIL, 2017)”

Tendo em vista as suas disposições, a partir da Resolução 2.168/17, foi ampliado o número de parentes aptos a ceder o útero para uma gravidez. Antes, somente familiares ascendentes (como avó, mãe e tia) poderiam receber o óvulo da doadora. Agora, descendentes (como filhas e sobrinhas) também podem ceder o útero para gestação (CHAVES, 2017).

Outra mudança diz respeito ao descarte de embriões. O período que anteriormente era de cinco anos, foi reduzido para três. Segundo Chaves (2017, p. 01) “esse novo prazo terminou por conferir coerência com o sistema legal brasileiro, já que esse é o prazo indicado pela Lei de Biossegurança”.

A nova resolução do Conselho Federal de Medicina (CFM) também ampliou a possibilidade da técnica para mulheres e homens solteiros e casais homoafetivos. O procedimento é realizado no contexto da fertilização in vitro, que prepara óvulos e espermatozoides em laboratório para fecundação, com o objetivo de obter embriões de boa qualidade (BUSSAB, 2018).

3.2. Distinção entre os efeitos jurídicos da adoção e da reprodução assistida heteróloga

O ordenamento jurídico brasileiro reconhece a filiação firmada por origem diversa à biológica. Dentre as hipóteses de filiação, tem-se a adoção e a reprodução assistida heteróloga, que não se confundem entre si e tampouco se tratam de parentesco socioafetivo apenas, uma vez que firmado por outros meios.

Como é sabido, a adoção gera o parentesco entre o adotante e o adotado de pais e filhos, sem qualquer discriminação em relação aos demais filhos, com fulcro na norma constitucional de igualdade contida no artigo 227, §6º da Constituição de 1988.

Sobre a fecundação artificial heteróloga, Maria Berenice Dias:

“fecundação artificial heteróloga ocorre quando o marido ou o companheiro manifestam expressa concordância que sua mulher se submeta ao procedimento reprodutivo com a utilização de sêmen doado por terceira pessoa. O fornecedor do material genético é afastado da paternidade, estabelecendo-se uma filiação legal. É obrigatória a mantença do sigilo sobre a identidade dos doadores e dos receptores. O consentimento não precisa ser por escrito, só necessita ser prévio. A manifestação do cônjuge ou companheiro corresponde a uma adoção antenatal, pois revela, sem possibilidade de retratação, o desejo de ser pai. Ao contrário das demais hipóteses, a fecundação heteróloga gera presunção juris et de jure, pois não a filiação não pode ser impugnada. Trata-se de presunção absoluta de paternidade socioafetiva.  A paternidade constitui-se desde a concepção, no início da gravidez, configurando hipótese de paternidade responsável. Quem consente não pode impugnar a filiação (DIAS, 2016, p. 648)”.

Sobre a paternidade firmada com base na fecundação heteróloga, a referida doutrina aduz:

“Tratando-se de inseminação artificial heteróloga, a presunção de paternidade é absoluta e baseada exclusivamente na verdade afetiva. É reconhecida a filiação mesmo diante da certeza da inexistência do vínculo biológico. Como é utilizado material genético de doador anônimo, a verdade real deixou de ser pressuposto para o estabelecimento da paternidade (DIAS, 2016, p. 638)”.

Na adoção, há o rompimento total de vínculo entre o infante e os genitores biológicos, enquanto que na fecundação heteróloga, esse vínculo nem chega a ser construído, já que, desde o ventre, o nascituro já se considera filho daqueles que participam do ato de fecundação ao doar o material fecundante.

3.3. Maternidade na cessão temporária do útero

Superada a questão da paternidade, resta se discutir a questão da maternidade no caso de cessão temporária de útero, a fim de se esclarecer a situação jurídica da mulher que aceita participar do procedimento de reprodução assistida e cede seu útero para gerar o filho de outra pessoa. Essa situação deve ser resolvida antes mesmo do nascimento do bebê, para que a questão não se torne objeto de demandas posteriores.

Originariamente, a maternidade se comprova por questões biológicas, ligadas à gestação e ao parto. Em caso de gravidez substitutiva a situação é diversa, já que há a cessão do útero para que outros se tornem genitores.

Para auxiliar os indivíduos envolvidos em procedimentos de reprodução assistida, o Conselho Nacional de Justiça – CNJ editou o Provimento nº 52 de 14 de março de 2016, que em seu artigo 2º, §1º, além do que se exige para os demais, determina a documentação necessária para o registro de nascimento dos filhos decorrentes de cessão de útero:

“Art. 2^o. É indispensável, para fins de registro e da emissão da certidão de nascimento, a apresentação dos seguintes documentos:

[…]

• 1º. Nas hipóteses de doação voluntária de gametas ou de gestação por substituição, deverão ser também apresentados:

I – termo de consentimento prévio, por instrumento público, do doador ou doadora, autorizando, expressamente, que o registro de nascimento da criança a ser concebida se dê em nome de outrem:

II – termo de aprovação prévia, por instrumento público, do cônjuge ou de quem convive em união estável com o doador ou doadora, autorizando, expressamente, a realização do procedimento de reprodução assistida.

III – termo de consentimento, por instrumento público, do cônjuge ou do companheiro da beneficiária ou receptora da reprodução assistida, autorizando expressamente a realização do procedimento (CNJ, 2016)”.

Já no §2º do mencionado dispositivo, está expresso que “na hipótese de gestação por substituição, não constará do registro o nome da parturiente, informado na declaração de nascido vivo – DNV”. O §4º, por sua vez, deixa claro que “o conhecimento da ascendência biológica não importará no reconhecimento de vínculo de parentesco e dos respectivos efeitos jurídicos entre o doador ou a doadora e o ser gerado por meio da reprodução assistida” (CNJ, 2016).

Segundo o CFM, no item VII na Resolução nº. 2.121/2015, a doadora do útero deverá assinar os documentos:

“3- Nas clínicas de reprodução assistida, os seguintes documentos e observações deverão constar no prontuário do paciente:

3.1. Termo de consentimento livre e esclarecido informado assinado pelos pacientes e pela doadora temporária do útero, contemplando aspectos biopsicossociais e riscos envolvidos no ciclo gravídico-puerperal, bem como aspectos legais da filiação; 3.2. Relatório médico com o perfil psicológico, atestando adequação clínica e emocional de todos os envolvidos; 3.3. Termo de Compromisso entre os pacientes e a doadora temporária do útero (que receberá o embrião em seu útero), estabelecendo claramente a questão da filiação da criança; 3.4. Garantia, por parte dos pacientes contratantes de serviços de RA, de tratamento e acompanhamento médico, inclusive por equipes multidisciplinares, se necessário, à mãe que doará temporariamente o útero, até o puerpério; 3.5. Garantia do registro civil da criança pelos pacientes (pais genéticos), devendo esta documentação ser providenciada durante a gravidez; 3.6. Aprovação do cônjuge ou companheiro, apresentada por escrito, se a doadora temporária do útero for casada ou viver em união estável (CFM, 2015)”.

Desta feita, apesar da presunção de maternidade advinda do vínculo físico existente ao longo da gestação, em caso de cessão de útero, desde que atendidos aos requisitos e normas fixados pelo Conselho Federal de Medicina e Conselho Nacional de Justiça, não haverá o que se falar em genitora, mas apenas doadora cedente do útero em gravidez substitutiva.

3.4. Posicionamentos jurisprudenciais

A dupla paternidade tem sido concedida nos Tribunais de Justiça brasileiros, que entendem pela possibilidade jurídica de multiparentalidade, haja vista a relevância da afetividade nas relações familiares.

A cessão de útero está autorizada no Brasil há alguns anos, regulamentada pelo competente CFM. Contudo, ainda é possível que da técnica de reprodução assistida em estudo surjam demandas jurídicas quanto à regularização da filiação do nascituro.

Acerca de dupla paternidade, o Superior Tribunal de Justiça – STJ reconheceu em uma situação de união homoafetiva com reprodução assistida heteróloga, que não há vínculo com a doadora, ao passo que, tanto o pai biológico como o afetivo possuem o parentesco e filiação com o nascituro.

“RECURSO ESPECIAL. DIREITO DE FAMÍLIA. UNIÃO HOMOAFETIVA. REPRODUÇÃO ASSISTIDA. DUPLA PATERNIDADE OU ADOÇÃO UNILATERAL. DESLIGAMENTO DOS VÍNCULOS COM DOADOR DO MATERIAL FECUNDANTE. CONCEITO LEGAL DE PARENTESCO E FILIAÇÃO. PRECEDENTE DA SUPREMA CORTE ADMITINDO A MULTIPARENTALIDADE. EXTRAJUDICICIALIZAÇÃO DA EFETIVIDADE DO DIREITO DECLARADO PELO PRECEDENTE VINCULANTE DO STF ATENDIDO PELO CNJ. MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA. POSSIBILIDADE DE REGISTRO SIMULTÂNEO DO PAI BIOLÓGICO E DO PAI SOCIOAFETIVO NO ASSENTO DE NASCIMENTO. CONCREÇÃO DO PRINCÍPIO DO MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA. 1. Pretensão de inclusão de dupla paternidade em assento de nascimento de criança concebida mediante as técnicas de reprodução assistida sem a destituição de poder familiar reconhecido em favor do pai biológico. 2. “A adoção e a reprodução assistida heteróloga atribuem a condição de filho ao adotado e à criança resultante de técnica conceptiva heteróloga; porém, enquanto na adoção haverá o desligamento dos vínculos entre o adotado e seus parentes consangüíneos, na reprodução assistida heteróloga sequer será estabelecido o vínculo de parentesco entre a criança e o doador do material fecundante.” (Enunciado n. 111 da Primeira Jornada de Direito Civil). 3. A doadora do material genético, no caso, não estabeleceu qualquer vínculo com a criança, tendo expressamente renunciado ao poder familiar. 4. Inocorrência de hipótese de adoção, pois não se pretende o desligamento do vínculo com o pai biológico, que reconheceu a paternidade no registro civil de nascimento da criança. 5. A reprodução assistida e a paternidade socioafetiva constituem nova base fática para incidência do preceito “ou outra origem” do art. 1.593 do Código Civil. 6. Os conceitos legais de parentesco e filiação exigem uma nova interpretação, atualizada à nova dinâmica social, para atendimento do princípio fundamental de preservação do melhor interesse da criança. 7. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento RE 898.060/SC, enfrentou, em sede de repercussão geral, os efeitos da paternidade socioafetiva, declarada ou não em registro, permitindo implicitamente o reconhecimento do vínculo de filiação concomitante baseada na origem biológica. 8. O Conselho Nacional de Justiça, mediante o Provimento n. 63, de novembro de 2017, alinhado ao precedente vinculante da Suprema Corte, estabeleceu previsões normativas que tornariam desnecessário o presente litígio. 9. Reconhecimento expresso pelo acórdão recorrido de que o melhor interesse da criança foi assegurado. 10. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO. (STJ – REsp: 1608005 SC 2016/0160766-4, Relator: Ministro Paulo De Tarso Sanseverino, Data de Julgamento: 14/05/2019, T3 – Terceira Turma, Data de Publicação: DJe 21/05/2019)”.

O mesmo STJ emitiu Informativo nº 649 sobre essa possibilidade:

“É possível a inclusão de dupla paternidade em assento de nascimento de criança concebida mediante as técnicas de reprodução assistida heteróloga e com gestação por substituição. A reprodução assistida e a paternidade socioafetiva constituem nova base fática para incidência do preceito “ou outra origem” do art. 1.593 do Código Civil. Os conceitos legais de parentesco e filiação exigem uma nova interpretação, atualizada à nova dinâmica social, para atendimento do princípio fundamental de preservação do melhor interesse da criança. Vale ressaltar que não se trata de adoção, pois não se pretende o desligamento do vínculo com o pai biológico, que reconheceu a paternidade no registro civil de nascimento da criança. STJ. 3ª Turma. REsp 1.608.005-SC, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, julgado em 14/05/2019 (Info 649) (CAVALCANTE, 2019, p.1)”.

Já no Estado de São Paulo foi negado pedido de revogação da dupla paternidade por indivíduo que convivia em relação homoafetiva, uma vez que, ainda que não seja o doador do material genético, firmou com o infante a paternidade socioafetiva que é irretratável. Nesse sentido, o parecer do relator que foi confirmado pelos julgadores:

“Registro Civil das Pessoas Naturais – Reprodução assistida requerida por casal que vive em união homoafetiva – Utilização do material genético de um dos futuros pais, de óvulo doado e de útero cedido – Pedido do homem que não forneceu o material genético para não figurar como pai da criança – Anuência do pai biológico em relação a esse pedido – Impossibilidade – Manifestação de vontade anterior, ratificada durante todo o procedimento de reprodução assistida, que não pode ser revogada – Aplicação dos artigos 1.593 e 1.597, V, ambos do Código Civil e dos itens 42-A.1 e 42-B.2 do Capítulo XVII das NSCGJ – Estado de filiação que se caracteriza como direito personalíssimo da criança – Assento de nascimento que deve ser lavrado com o nome dos dois pais – Parecer pelo não provimento do recurso. […] DECISÃO: Aprovo o parecer do MM. Juiz Assessor da Corregedoria e, por seus fundamentos, que adoto, nego provimento ao recurso administrativo. Diante da relevância da matéria, determino a publicação do parecer e desta decisão no DJE, por três dias alternados, preservando-se a identidade dos envolvidos. Publique-se. São Paulo, 09 de outubro de 2017. (DICOGE 5.1 – PROCESSO Nº 1010250-76.2017.8.26.0100 (Processo Digital) – SÃO PAULO – P. A. S. Registro Civil das Pessoas Naturais – Reprodução assistida requerida por casal que vive em união homoafetiva – PÁG. 31)”.

Com base no posicionamento do Tribunal Superior, a cessão de útero é meio capaz de concepção de um filho que não terá vínculo com a mulher responsável pela sua gestação, fato este que se apresenta como melhor alternativa ao casal homoafetivo masculino, uma vez que, não se exige a participação efetiva da mulher na vida do infante.

Portanto, o registro de nascimento da criança será efetuado contendo, somente, os dois pais, não constando no documento a mulher doadora do material genético, visto que esta não possui, não estabeleceu nenhum vínculo com a criança.

Conclusão

A evolução da sociedade e das normas jurídicas levaram ao justo reconhecimento das relações entre pais e filhos afetivos, assim como as biológicas, a ensejar o parentesco no assento civil do indivíduo e todos os efeitos jurídicos decorrentes da filiação.

Garantida na Constituição Federal, no Brasil a família pode ser constituída de várias formas, não mais se limita ao casal heterossexual com filhos biológicos. Com o reconhecimento das relações homoafetivas o efeito mais comum é a adoção de filhos para o casal que não consegue gerar a vida pelos meios tradicionais.

Quando se tratam de casais homoafetivos masculinos, além da adoção, a alternativa de reprodução assistida heteróloga é autorizada pelo Conselho Federal de Medicina, que dita as normas para que o procedimento seja corretamente realizado através de suas resoluções.

Sobre o registro dessas crianças, o Conselho Nacional de Justiça também dá orientações acerca da documentação necessária, isto porque, em caso de cessão temporária de útero, não haverá vinculo formado com a mulher gestante, que assinará os termos prévios.

Com isso, tem-se a hipótese de dupla paternidade, onde o doador de material genético e o companheiro figuram como genitores, um biológico e outro socioafetivo, hipótese autorizada pela multiparentalidade. À doadora do útero não restará qualquer vínculo registral com a criança, uma vez que, ao assinar os termos de consentimento, manifesta ciência da inocorrência de relação parental. Então, no registro de nascimento da criança será lançado apenas os dois pais. Por ser ato irrevogável, uma vez reconhecido o parentesco, surgirão os efeitos jurídicos e caberá aos genitores os direitos e deveres decorrentes da filiação.

Referências

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_______. Tribunal de Justiça do Estado de Goiás. TJ-GO – Apela&ccedil;&atilde;o (CPC): 00594007920178090051, Relator: Marcus Da Costa Ferreira, Data de Julgamento: 05/11/2019, 5ª Câmara Cível, Data de Publicação: DJ de 05/11/2019.

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