LIABILITY FOR AFFECTIVE ABANDONMENT BY GENITORS
Acadêmica: Thaysa Araujo Martins Ribeiro
Orientadora: Profª. Esp. Vanuza Pires da Costa
RESUMO: O assunto tratado neste artigo é um dos temas mais polêmicos do Direito Civil promulgado no ano de 2002, assunto este que está presente em todas as camadas sociais da sociedade, abrangendo diversas questões éticas, morais, culturais e sociais. Objetiva entender os danos causados aos filhos que são rejeitados afetivamente por um de seus pais, ou ambos, enquanto no seu desenvolvimento como pessoa humana, bem como o pagamento do dano moral provocado pelo abandono afetivo. Esclarece, também que o embasamento para desenvolver desse trabalho foi extraído de sites e livros, bem como de artigos e opiniões de juristas reconhecidos no Direito Brasileiro, de forma que o leitor possa refletir sobre a responsabilidade civil e as imposições da lei e dos deveres dos pais para com os filhos, bem como com a sociedade, conhecendo as causas e consequências do abandono afetivo cometido pelos genitores. Através de pesquisa bibliográfica, apresenta-se a possibilidade jurisprudencial de responsabilização do genitor, desde que, comprovado nos autos a existência de real abandono afetivo, não bastando a alegação de afastamento físico ou desentendimentos no convívio das partes.
Palavras-chave: Responsabilidade Civil. Abandono Afetivo. Genitores. Dano.
ABSTRACT: The subject dealt with in this article is one of the most controversial topics of Civil Law promulgated in the year 2002, a subject that is present in all social strata of society, covering various ethical, moral, cultural and social issues. It aims to understand the damage caused to children who are emotionally rejected by one of their parents, or both, while in their development as a human person, as well as the payment of moral damage caused by emotional abandonment. It also clarifies that the basis for developing this work was extracted from websites and books, as well as articles and opinions of jurists recognized in Brazilian Law, so that the reader can reflect on the civil liability and the impositions of the law and the duties of parents to their children, as well as to society, knowing the causes and consequences of the emotional abandonment committed by the parents. Through bibliographic research, the jurisprudential possibility of parent’s liability is presented, provided that, in the case file, the existence of a real emotional abandonment is verified, not being enough the allegation of physical separation or disagreements in the conviviality of the parties.
Keywords: Civil responsability. Affective abandonment. Parents. Damage.
SUMÁRIO: INTRODUÇÃO. MATERIAIS E MÉTODOS. 1 A FAMÍLIA NO DIREITO DO BRASIL. 2 PODER FAMILIAR. 3 CONCEITO E IMPLICAÇÕES DO PODER FAMILIAR. 3.1 Deveres dos Genitores Que Decorrem do Poder Familiar e a Legislação. 3.2 Dissolução da Relação Familiar. 4 A RESPONSABILIDADE DOS PAIS ACERCA DO ABANDONO AFETIVO. 4.1 Modalidades de Responsabilidade Civil. 5 DA POSSIBILIDADE DA APLICAÇÃO DE INDENIZAÇÃO PECUNIÁRIA. 6 ENTENDIMENTOS JURISPRUDENCIAIS. CONSIDERAÇÕES FINAIS.
INTRODUÇÃO
O objeto constante no presente trabalho é um tema muito polêmico na área jurídica, e sua problemática se destaca como decorrente dos valores que a sociedade possui, no que tange o reconhecimento do afeto como sendo um valor jurídico dentro da relação familiar.
É o abandono afetivo pelos genitores, e envolve as questões correlacionadas ao tema, como a responsabilidade civil, focando na averiguação da possibilidade de existir o dano moral em decorrência da infração dos elementos compositores que estão interligados com a importância dos direitos dos filhos e deveres dos pais durante o desenvolvimento humano da prole.
Existe, hoje, uma imensa preocupação jurídica no que se refere a obrigação constante no relacionamento paterno-filial, preocupação esta que precisa ultrapassar a seara material, abarcando, portanto, a necessidade afetiva do auxílio moral, logo que o afeto é imprescindível para formar e desenvolver a personalidade do filho. Portanto, o principal objetivo deste estudo é fazer uma análise da forma que a responsabilidade civil dos pais pelo abandono afetivo carece ser instituída, tendo por base que a não existência do vínculo afetivo pode gerar traumas na formação da prole, justificando, desta forma, a probabilidade de uma indenização pecuniária.
Evidentemente, essa é uma situação que ainda não está pacificada, haja vista a polêmica que ela gera. Uma parte dos doutrinadores defende a concepção que os pais devem criar os filhos de maneira responsável, sendo que a ausência do afeto pode ocasionar diversas sequelas psicológicas, de forma que, ao se afastar dessa responsabilidade se torna um ato que vai de encontro com o ordenamento jurídico, tornando-se, portanto, uma situação passível de punição na esfera civil, mais especificamente na responsabilidade civil.
Diante do exposto, sobre o primeiro caso deste assunto que chegou em uma Corte Superior do Brasil, PEREIRA (2008) indaga se existe razão para que um pai deixe de proporcionar assistência ao seu filho, tanto moral quanto afetiva, porque a falta da prestação material pode ser entendida caso o pai seja totalmente desprovido de recursos, mas a falta de amor e afeto não tem justificativa.
Logo, é imprescindível considerar o quão relevante é este tema, considerando que quantia nenhuma em dinheiro vai amenizar o dano psicológico que pode ser causado, devido ao abandono do filho por seu próprio genitor, mas possuindo o caráter pedagógico e punitivo na responsabilidade civil, tem o encargo de prevenir os casos futuros de abandono afetivo, buscando, portanto, satisfazer a prole que sofreu o dano afetivo e social.
MATERIAIS E MÉTODOS
O estudo acerca da possibilidade jurídica de interposição de ação judicial em face do genitor que abandona o filho afetivamente e lhe causa danos psicológicos observa o método dedutivo de pesquisa bibliográfica e parte de uma compreensão ampla sobre a proteção legal da família; o dever de cuidado dos pais; para concluir sobre a responsabilização civil do genitor ausente.
Os materiais utilizados consistem em doutrinas, produções científicas, legislações, matérias e conteúdos teóricos diversos, publicados pelos seus autores e citados no estudo. Também se apresentam entendimentos jurisprudenciais recentes, divulgados pelos respectivos Tribunais de Justiça.
1 A FAMÍLIA NO DIREITO DO BRASIL
A relação mais antiga e conhecida na história da humanidade é a relação familiar, ela surge com o homem, entretanto a sua organização passou por diversas alterações conforme o desenvolvimento humano aconteceu, logo que como é sabido, no início o objetivo da família era a procriação e a defesa dos membros que a compunha.
Anteriormente à promulgação da Constituição da República Federativa do Brasil, a família era considerada aquela constituída através do vínculo matrimonial, e até o ano de 1890, não havia possibilidade alguma de dissolver o casamento, situação que foi mudada, mas de maneira relativa após a instituição do instituto denominado “separação e corpos”, com o decreto número 181, do Ministro da Fazenda à época, Rui Barbosa.
Após as mudanças que houveram nas legislações e Constituições, desde que o diploma legal da Lei nº 3.071, de 1º de janeiro de 1916 foi publicado, até a implementação da Carta Magna de 1988, apenas o casamento era tido como instituição familiar, portanto os institutos da união estável e outros institutos, tais como a adoção e o amasio, permaneciam em segunda colocação devido as diferenças de direitos entre os filhos consanguíneos e os filhos adotados.
Após a Constituição Federal de 1988 ter sido implantada, houve uma radical alteração na definição de família, dedicando um capítulo específico para o direito de família, findando o modelo patriarcal autoritarista disposto no Código Civil de 1916, estabelecendo, desta forma, a família, que possui como alicerce o respeito à dignidade, bem como a igualdade e solidariedade.
Além das mudanças já citadas, a Carta Magna de 1988 reconheceu a união estável como sendo entidade familiar, compreendida em um contexto igualitário ao matrimônio, e inovou quando vedou discrepâncias no tratamento entre os filhos adotivos, consanguíneos e os tidos fora do casamento. O Código Civil de 2002, extinguiu o poder patriarcal e atualizou a dissolução matrimonial através do divórcio.
Através das alterações trazidas pela nova legislação brasileira, pode-se notar o quão importante é o afeto para a formação do instituto da família, tendo em vista que a instituição familiar não depende da solenidade matrimonial e tampouco de laços consanguíneos.
Evidentemente, o afeto pode até mesmo substituir laços sanguíneos e as definições familiares, que tem como alicerce a capacidade se gerar filhos.
2 PODER FAMILIAR
O termo “pátrio poder” advém do surgimento da legislação do Código Civil de 1916, legislação esta que é considerada machista, pois ditava o modelo de família nos padrões patriarcais, considerando, desta forma, o pai como o chefe de família e a figura principal da família.
A Lei nº 10.406/2002 consagrou o poder familiar, estabelecendo que os direitos e as obrigações dos pais, em relação aos filhos menores, eram os mesmos, deixando, a família, desta forma, de ser baseada apenas na figura do pai.
O poder familiar conta intimamente entrelaçado ao dever dos pais com sua prole, de forma que ambos têm o dever de prover o sustento, a educação e a guarda deles, não podendo permitir que exista uma predominância do poder entre os pais, independentemente do estado civil, bem como, na falta de um dos pais, o outro será encarregado com exclusividade de suprir as necessidades do menor.
3 CONCEITO E IMPLICAÇÕES DO PODER FAMILIAR
Com o objetivo de compreender o tema proposto neste trabalho, é imprescindível destacar determinados conceitos sobre a família, tais como o pátrio poder, que foi denominado na legislação e doutrina de poder familiar. Conforme o entendimento de DINIZ,
O poder familiar consiste num conjunto de direitos e obrigações, quanto à pessoa e bens do filho menor não emancipado, exercido em igualdade de condições por ambos os pais, para que possam desempenhar os encargos que a norma jurídica lhes impõe, tendo em vista o interesse e a proteção dos filhos. (DINIZ, apud KUMPEL, 2015, p. 1)
Através do poder familiar é que o sujeito pode crescer e se desenvolver, criando valores e tendo a chance de poder julgar suas ações, bem como as omissões, construindo, portanto, a sua própria dignidade humana.
Desta forma, segundo PEREIRA apud CIARDO (2014) a presença dos pais é imprescindível na vida de sua prole, logo que a criação tem a influência de moldar estruturalmente a prole dentro do ambiente familiar/social. Ainda nas palavras do autor, tem sido cada vez mais comum os casos de pais que abandonam os filhos devido a separações e divórcios, deixando, assim, de cumprir seu papel familiar, cuja importância para o desenvolvimento do indivíduo é imprescindível, pois não há justificativa plausível para se deixar de dar afeto, diferentemente do que acontece com a ausência da prestação material, que por diversos fatores pode vir a ocorrer.
Ademais, cabe expor que a proteção ao desenvolvimento individual da pessoa humana, tendo como base o respeito à sua dignidade é tão primordial que o legislador o elencou como um dos fundamentos do Estado Brasileiro na Carta Magna, no art. 1º, III. Deixando claro, desta forma, que a família não pode e nem deve ser vista como sendo um relacionamento de imposição e dominação, mas sim como um elo de afeto que precisa ser vivenciado pelos membros integrantes da família através da convivência.
Cumpre salientar que esse poder familiar é decorrente da paternidade, bem como da maternidade e da filiação e não, como muitos acreditam, do casamento, como o Código Civil de 2002, em seu artigo 1.631, estabeleceu quando reconheceu que esse exercício também existe quando existe uma união estável – que é conhecida como entidade familiar desde que a Constituição Federal de 1988 entrou em vigor (BRASIL, 2002).
Com esta nova concepção dos valores, conforme o Código Civil Brasileiro dispõe, que durante o casamento ou a união estável, o poder familiar é de competência dos pais, podendo um ou outro exercer este poder, de forma exclusiva, da falta ou impedimento do outro. Aduz ainda o parágrafo único, do artigo 1.631 do Código Civil que caso exista divergências entre os genitores sobre o exercício do poder familiar, pode-se procurar o Judiciário com o objetivo de resolver tal conflito.
Em se tratando dos sujeitos passivos, em seu artigo 1630, o Código Civil de 2002 dispõe que apenas os filhos menores é que estão sob o poder familiar. Como exposto por DINIZ (2017), todos os filhos com idade até 18 anos incompletos estão sob a proteção do poder familiar, não tendo diferença entre os havidos dentro ou fora do casamento, adotivos e conhecidos de forma legal, bem como os frutos da união estável, consagrando, assim, o preceito da igualdade entre os filhos constante na Carta Magna.
- Deveres dos Genitores Que Decorrem do Poder Familiar e a Legislação
Conforme preceituado na Constituição Federal de 1988:
Art. 227 É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. (BRASIL, 1988)
E na mesma Lei, em seu art. 229 do mesmo diploma legal que dispõe que “os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, e os filhos maiores têm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade” (BRASIL, 1988).
Bem como os artigos 3º, 15 e 19 da Lei nº 8.069/1990 Estatuto da Criança e do Adolescente:
Art. 3º A criança e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, sem prejuízo da proteção integral de que trata esta Lei, assegurando-se-lhes, por lei ou por outros meios, todas as oportunidades e facilidades, a fim de lhes facultar o desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e de dignidade.
Parágrafo único. Os direitos enunciados nesta Lei aplicam-se a todas as crianças e adolescentes, sem discriminação de nascimento, situação familiar, idade, sexo, raça, etnia ou cor, religião ou crença, deficiência, condição pessoal de desenvolvimento e aprendizagem, condição econômica, ambiente social, região e local de moradia ou outra condição que diferencie as pessoas, as famílias ou a comunidade em que vivem.
[…]
Art. 15. A criança e o adolescente têm direito à liberdade, ao respeito e à dignidade como pessoas humanas em processo de desenvolvimento e como sujeitos de direitos civis, humanos e sociais garantidos na Constituição e nas leis.
[…]
Art. 19. É direito da criança e do adolescente ser criado e educado no seio de sua família e, excepcionalmente, em família substituta, assegurada a convivência familiar e comunitária, em ambiente que garanta seu desenvolvimento integral. (BRASIL, 2016).
Ante o que foi exposto, pode ser verificado que a coletividade e a família são obrigadas a proporcionar aos menores os direitos legais acima elencados, que são primordiais para se formar o indivíduo se baseando na integridade física, moral e intelectual.
Sobre os deveres dos pais, que são os detentores do poder familiar, o Código Civil, em seu artigo 1634, estabelece que:
Compete aos pais, quanto à pessoa dos filhos menores:
I- dirigir-lhes a criação e educação;
II- tê-los em sua companhia e guarda;
III- conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem;
IV- nomear-lhes tutor por testamento ou documento autêntico, se o outro dos pais não lhe sobreviver, ou o sobrevivo não puder exercer o poder familiar;
V- representá-los, até os dezesseis anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento;
VI- reclamá-los de quem ilegalmente os detenha;
VII- exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição. (BRASIL, 2002)
Desta forma, pode-se verificar que o poder familiar, através dos direitos e deveres, deve ser exercido conforme as condições familiares, no que diz respeito a efetivação desses direitos essenciais do menor, logo que tem-se como alicerce, a sociedade.
Ademais, VENOSA (2016) ressalta que a separação legal dos pais não constitui motivo para que os mesmos deixem de cumprir o dever do poder familiar, salvo se importar na extinção ou na suspensão, ocasião em que poderá ser nomeado um tutor legal para o menor.
Todavia, é imprescindível salientar que quando a guarda do menor é deferido a parentes ou a terceiros, ela não suprime totalmente o exercício do poder familiar, tornando-se, portanto, apenas diluída, à medida que é transferido ao guardião apenas alguns deveres e direitos inerentes do poder supracitado.
Ressalta-se, além do exposto, que quando acontece uma adoção, o poder familiar passa a pertencer aos adotantes, ocorrendo, portanto, a extinção do poder familiar dos pais biológicos, no artigo 1.631, do Diploma Civil dispõe que “durante o casamento e a união estável, compete o poder familiar aos pais; na falta ou impedimento de um deles, o outro o exercerá com exclusividade.” (BRASIL, 2002)
- Dissolução da Relação Familiar
A Lei nº 6.515, sancionada em 1977, dispõe a término da instituição conjugal, e o Código Civil Brasileiro reafirma em seu dispositivo próprio regras previstas na lei supracitada, prevendo no artigo 1.571 que:
Art. 1.571. A sociedade conjugal termina:
I – pela morte de um dos cônjuges;
II – pela nulidade ou anulação do casamento;
III – pela separação judicial;
IV – pelo divórcio. (BRASIL, 2002)
Com a o encerramento da entidade conjugal acontece o fim do dever de coabitar, bem como o de ser fiel e o regime patrimonial, cessando, desta forma, os direitos e os deveres que vieram junto com o matrimônio, que se assemelha ao divórcio, e a exceção ocorre na contração de um novo casamento.
O Divórcio está previsto na lei anteriormente mencionada: “Art. 1.580 O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio, após prévia separação por mais de um ano nos casos expressos em lei, ou comprovada separação de fato por mais de dois anos”, sendo que ambos os cônjuges podem pedir o divórcio, colocando, desta forma, um fim na sociedade e vínculo conjugal, entretanto, o divórcio não altera o conjunto dos direitos e das obrigações dos pais para com os filhos.
- A RESPONSABILIDADE DOS PAIS ACERCA DO ABANDONO AFETIVO
Conforme visto, os genitores recebem a incumbência legal de zelar pelo bem estar de seus filhos, podendo vir a ser responsabilizados pela inobservância dos seus deveres. Com base nesse preceito, é possível requerer ao Poder Judiciário que responsabilize civilmente os pais pela prática de abandono afetivo.
- Modalidades de Responsabilidade Civil
Há em nosso ordenamento jurídico dois tipos responsabilidades civil: a contratual e a extracontratual, sendo ambas regidas por pela Lei nº 10.406/02 e por princípios, a primeira é regulamentada pelos artigos 389 e seguintes, enquanto a segunda é regida pelos artigos 186, 187 e 927.
A responsabilidade ligada ao tema estudado neste trabalho, é a responsabilidade extracontratual, logo que não existe ato negocial unilateral e contratual entre genitor e prole, no que tange aos direitos e deveres, decorrendo, estes, automaticamente das leis, sendo um fato natural por se ter gerado um filho.
Segundo VENOSA (2016), a responsabilidade extracontratual está intimamente ligada ao abandono afetivo, moral e na falta de amor da mãe ou do pai, para com seu descendente, leva-se em conta que estes advêm de um dever de conduta ou mudança de comportamento de maneira subjetiva, logo que a discussão sobre a culpa é fundamental na entidade familiar.
É importante levar a responsabilidade civil no seio do direito familiar, de maneira que se possa buscar a uma compensação pecuniária, justificando o sofrimento psicológico causado pelo abandono afetivo sofrido pelo filho pelos pais.
A Lei nº 2.848/1940 (BRASIL, 1940) apresenta os crimes contra a família, no seu VII título, entretanto, apenas consta os abandonos material, intelectual e moral, não abordando o abandono afetivo, logo pode-se perceber que o legislador não positivou o dever afetivo, bem como esse dever também e uma punição pela falta dele, não é mencionado nem mesmo na Carta Magna de 1988.
Ademais, é de relevante importância que seja ressaltado que o fato de não receber afeto pode gerar consequências de difícil reparação no desenvolvimento do indivíduo, podendo ser mais graves até que a falta de auxílio material, haja vista que o segundo pode ser provido, enquanto o primeiro cria raízes na pessoa, afetando, desta forma, a sua intimidade subjetiva.
Consta no Código Penal a previsão de pena de multa para aquele que não cumpra com o dever referente ao poder familiar, não tendo, portanto, a possibilidade de suprimir medidas que possam ser criminais e civis decorrentes dessa transgressão, e também algumas medidas sancionatórias.
A legislação amparou a reparação civil de forma que ela pudesse constar inserida na relação familiar para harmonizá-lo, constituindo os princípios e valores familiares constantes na Carta Magna que rege as demais leis, sendo aplicável a todos os ramos do direito.
Nesta senda, o magistrado Alexandre Miguel, expôs que “A obrigação de indenizar decorrente de ato ilícito absoluto também é aplicável ao direito de família”. Não se pode negar a importância da responsabilidade civil que invade todos os domínios de ciência jurídica, e, tendo ramificações em diversas áreas do direito, é de se destacar, dentro das relações de natureza privada, aquelas de família, em que igualmente devem ser aplicados os princípios da responsabilidade civil (ARAUJO, 2016, p. 1).
Apesar de haver implicações, o dever-direito que envolve o afeto não está disposto na legislação, de forma que, na prática, provoca divergências enormes, logo que é complexa a caracterização do dano moral, impondo, desta forma, uma ampla discricionariedade do juiz, situação em que pode gerar diversos entendimentos no que diz respeito à responsabilização, uma vez que o entendimento possui o caráter subjetivo do juiz.
O tema estudado tem uma relevância muito forte, considerando que em 2008, foi gerado um Projeto que teve como objetivo inserir a indenização pelo dano moral quando se existe abandono afetivo, tanto no Código Civil quando na Lei nº 10.741/03, projeto este que ainda aguarda aprovação na câmara competente.
O Projeto de Lei nº. 4.294/2008, da Câmara dos Deputados, tem por finalidade alterar o Código Civil e o Estatuto do Idoso, para estabelecer a indenização por danos morais em decorrência do abandono afetivo. De autoria do Deputado Carlos Bezerra (PMDB/MT), o projeto encontra-se aguardando designação de relator na Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania (CCJ) (BRASIL, 2008).
Caso uma norma ainda não tiver sido sancionada, para suprir as discórdias da interpretação, deve-se levar em consideração o texto do art. 227 da Constituição Federal:
Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. (BRASIL, 1988, p. 74).
Conforme o texto do artigo, resta sabido que partindo da premissa que todo ser humano precisa ser detentor da dignidade da pessoa humana, é imprescindível proteger o núcleo familiar, facilitando, deste modo, a convivência frente os pressupostos essenciais, tais como o afeto, a união e o respeito, de maneira que não aconteça o chamado abandono efetivo.
Afora o princípio mencionado acima, o princípio que protege o interesse da criança está disposto nas leis brasileiras, tendo como principal objetivo proteger, de forma suprema, da sociedade, ante sua vulnerabilidade esses indivíduos.
Acerca do tratado, MALUF (2018) explica que:
Pelo princípio do melhor interesse da criança, previsto no art. 227, caput, da CF, e também nos arts. 1.583 e 1.584 do CC, tem-se que “é dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda a forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão”. Essa proteção é regulamentada pelo Estatuto da Criança e do Adolescente (MALUF, 2018, p. 49).
Deste modo, é perceptível que a Carta Magna buscou efetivar o interesse do menor que esteja em situação vulnerável perante aos pais ou perante os responsáveis, considerando a falta de proteção dos seus direitos, de forma que se possa perceber a possibilidade de se aplicar a responsabilidade do abandono afetivo fixando danos morais, como forma de reparação.
5 DA POSSIBILIDADE DA APLICAÇÃO DE INDENIZAÇÃO PECUNIÁRIA
A indenização que decorre se abandonar afetivamente um indivíduo, deve fundamentar o funcionamento de entidades familiares considerando a responsabilidade civil, presumindo a conduta, o dano e também o nexo de causalidade (SOUSA, 2017).
Assim, a responsabilização civil pressupõe que existe o dano à individualidade do menor quando os pais ou responsáveis não cumprem seu dever, independentemente se a ligação paterno-filial foi encerrada ou jamais existiu, logo que ambos são necessários para que exista o dever indenizatório.
Além de haver o dano, é preciso que o comportamento do pai ou responsável seja de desinteresse, ou seja, é preciso que o pai ou responsável se negue a ter convívio e participar do desenvolvimento social e familiar de seu filho. Alguns doutrinadores entendem que, para haver a compensação, não é preciso que se prove que a figura paterna seja culpada pelo abandono, apenas o abandono afetivo em si, entretanto esse entendimento pode ser desconsiderado se o genitor demonstrar situação de caso fortuito ou elementos externos, eximindo-se, denta forma, da responsabilidade, bem como do poder de indenizar.
Ademais, é necessário analisar o pressuposto que tem a maior força, que é o nexo causal entre o fato e o real prejuízo do menor.
Deve ser estabelecido que o abandono pelo genitor tenha causado sofrimento ao menor, e só desta forma pode-se imputar a responsabilidade ao pai ante sua negligência.
Para se configurar o dano moral, é necessário que o mesmo tenha afetado a personalidade do filho, provocando sofrimento e angustia intensos, então, desta forma, se tem a certeza de que que foi violado o interesse do indivíduo tutelado. Nesse diapasão, defende-se que:
Assim, no momento atual, doutrina e jurisprudência dominante tem como adquirido que o dano moral é aquele que, independentemente de prejuízo material, fere direitos personalíssimos. Isto é, todo e qualquer atributo que individualiza cada pessoa, tal como a liberdade, a honra, a atividade profissional, a reputação, as manifestações culturais e intelectuais, entre outros. O dano ainda é considerado moral, quando os efeitos da ação, embora não repercutam na órbita de seu patrimônio material, originam angústia, dor, sofrimento, tristeza, humilhação à vítima trazendo-lhe sensações e emoções negativas (BERNARDO apud RESEDÁ, 2017, p. 1)
Assim, conforme GLAGLIANO E PAMPLONA (2017) pode-se dizer que a responsabilização civil tem algumas funções: compensar o dano causado a vítima; punir quem a ofendeu e desmotivar socialmente da conduta lesiva.
A primeira é a ação mais cabível para quem objetiva reparar o abandonado afetivamente através da indenização, considerando a impossibilidade que o indivíduo retorne ao status quo. “Todo dano moral por sua natureza, induz a uma compensação, tendo em vista ser impossível recompor a situação nos moldes anteriores à prática do ato danoso”. (TEIXEIRA apud FAVARETTO, 2019, p.1)
A punição tem o objetivo de mostrar para a sociedade que determinada conduta é reprovada no âmbito ético e jurídico, estabelecendo, portanto, é uma forma de castigar o responsável pelo dano moral, estimulando, portanto, que o mesmo cumpra os deveres éticos na entidade familiar à toda a sociedade.
6 ENTENDIMENTOS JURISPRUDENCIAIS
Os fundamentos legais e doutrinários apresentados até o momento são levados á análise do Poder Judiciário, que pode decidir pela condenação ou não ao pagamento de indenização por abandono afetivo.
O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo condenou genitor ao pagamento de indenização ao filho, haja vista que, ao longo de 13 anos, somente efetuou duas visitas ao infante, o que gerou abalos psicológicos indenizáveis.
Responsabilidade Civil. Abandono afetivo. Pai e filho que, em apenas duas oportunidade, em 13 anos, tiveram contato pessoal. Ação julgada procedente para condenar o genitor a pagar indenização por dano moral (R$ 10.000,00) recurso. Ausência de relações pessoais e afetivas ou familiares em tentativas de aproximação por parte de ambos. Recurso provido. Ação improcedente. (TJ-SP 00050818720158260297 SP 0005081-87.2015.8.26.0297, Relator: Fábio Quadros, Data de Julgamento: 03/05/2018, 4ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 08/05/2018)
A mesma corte reconheceu o direito de indenização mediante a comprovação de que o abandono do genitor foi voluntário e injustificado. No caso, também restou provado o abalo psicológico causado pela omissão:
DANO MORAL – Responsabilidade Civil – Abandono afetivo – Caracterização – O abandono afetivo indenizável deve ser injustificado e voluntário, o que restou demonstrado, e pela omissão houve, ainda, abalo psicológico, que é verossímil, pela narrada sensação de desamparo e rejeição, violadores da autoestima e dignidade pessoal – Recurso provido. (TJ-SP – APL: 0006941272018260127 SP 0006941-27.2010.8.26.0127, Relator: Alcides Leopoldo e Silva Júnior, Data de Julgamento: 04/04/2017, 2ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 04/04/2017)
O Tribunal de Justiça do Distrito Federal também reconhece o direito à indenização e o inclui na qualidade de dano in re ipsa e estabelece critérios a serem observados para a aplicação do quantum indenizatório, conforme o aresto a seguir transcrito:
CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. FAMÍLIA. ABANDONO AFETIVO. COMPENSAÇÃO POR DANO MORAL. POSSIBILIDADE. DANO IN RE IPSA. […] 4. “A indenização do dano moral por abandono afetivo não é o preço do amor, não se trata de novação, mas de uma transformação em que a condenação para pagar quantia certa em dinheiro confirma a obrigação natural (moral) e a transforma em obrigação civil, mitigando a falta do que poderia ter sido melhor: faute de pouvoir faire mieux, fundamento da doutrina francesa sobre o dano moral.Não tendo tido o filho o melhor, que o dinheiro lhe sirva, como puder, para alguma melhoria.” (Kelle Lobato Moreira. Indenização moral por abandono afetivo dos pais para com os filhos: estudo de Direito Comparado. […] 6. Não se pode exigir, judicialmente, desde os primeiros sinais do abandono, o cumprimento da “obrigação natural” do amor. Por tratar-se de uma obrigação natural, um Juiz não pode obrigar um pai a amar uma filha. Mas não é só de amor que se trata quando o tema é a dignidade humana dos filhos e a paternidade responsável. Há, entre o abandono e o amor, o dever de cuidado. Amar é uma possibilidade; cuidar é uma obrigação civil. 7. […]10. Até 28 de março de 2019, data da conclusão deste julgamento, foram 21 anos, 2 meses e 20 dias de abandono, que correspondem a 1.107 semanas, com o mesmo número de sábados e domingos, e a 21 aniversários sem a companhia do pai. 11. A mesma lógica jurídica dos pais mortos pela morte deve ser adotada para os órfãos de pais vivos, abandonados, voluntariamente, por eles, os pais. Esses filhos não têm pai para ser visto. No simbolismo psicanalítico, há um ambicídio. Esse pai suicida-se moralmente como via para sepultar as obrigações da paternidade, ferindo de morte o filho e a determinação constitucional da paternidade responsável. 12. […] 13.O dano moral (patema d’animo) por abandono afetivo é in re ipsa 14. O valor indenizatório, no caso de abandono afetivo, não pode ter por referência percentual adotado para fixação de pensão alimentícia, nem valor do salário mínimo ou índices econômicos. A indenização por dano moral não tem um parâmetro econômico absoluto, uma tabela ou um baremo, mas representa uma estimativa feita pelo Juiz sobre o que seria razoável, levando-se em conta, inclusive, a condição econômica das partes, sem enriquecer, ilicitamente, o credor, e sem arruinar o devedor. 15. “É certo que não se pode estabelecer uma equação matemática entre a extensão desse dano [moral] e uma soma em dinheiro. A fixação de indenização por dano [moral] decorre do prudente critério do Juiz, que, ao apreciar caso a caso e as circunstâncias de cada um, fixa o dano nesta ou naquela medida.” (Maggiorino Capello. Diffamazione e Ingiuria. Studio Teorico-Pratico di Diritto e Procedura.2 ed., Torino: Fratelli Bocca Editori, 1910, p. 159). 16. A indenização fixada na sentença não é absurda, nem desarrazoada, nem desproporcional. Tampouco é indevida, ilícita ou injusta. R$ 50.000,00 equivalem, no caso, a R$ 3,23 por dia e a R$ 3,23 por noite. Foram cerca de 7.749 dias e noites. Sim, quando o abandono é afetivo, a solidão dos dias não compreende a nostalgia das noites. Mesmo que nelas se possa sonhar, as noites podem ser piores do que os dias. Nelas, também há pesadelos. 17. Recurso conhecido e desprovido. (TJ-DF 20160610153899 DF 0015096-12.2016.8.07.0006, Relator: NÍDIA CORRÊA LIMA, Data de Julgamento: 28/03/2019, 8ª TURMA CÍVEL, Data de Publicação: Publicado no DJE : 04/04/2019 . Pág.: 404/405).
Todavia, é imprescindível que a parte autora comprove nos autos a existência de fato a ensejar a responsabilidade civil do genitor. O Tribunal de Justiça do Distrito Federal julgou improcedente o pedido formulado por um filho por ausência de configuração dos pressupostos legais:
DIREITO CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL. “ABANDONO AFETIVO”. PRESSUPOSTOS NÃO CONFIGURADOS. COMPENSAÇÃO DE DANO MORAL NÃO RECONHECIDA. I. De acordo com a inteligência dos artigos 186 e 927 do Código Civil, a responsabilidade civil pressupõe a existência de ação ou omissão contrária ao direito, culpa, dano e relação de causalidade. II. Sem a demonstração de que a falta de convívio com o pai provocou lesão a algum direito da personalidade do filho, não se pode cogitar de compensação de dano moral. III. Recurso conhecido em parte e provido (TJ-DF 20180110092092 – Segredo de Justiça 0018315-82.2015.8.07.0001, Relator: James Eduardo Oliveira, Data de Julgamento: 08/05/2019, 4ª Turma Cível, Data de Publicação: Publicado no DJE: 20/05/2019. Pág. 5306/5311).
Assim, enquanto não houver previsão expressa do abandono afetivo como ilícito civil, os filhos poderão ingressar com pedido indenizatório, segundo as regras gerais do Código Civil, comprovando o preenchimento dos requisitos legais, quais sejam: dano, a culpa e o nexo causal.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Considerando a forma como a legislação evoluiu, percebe-se que a devoção no vínculo familiar vem sendo garantido no que tange ao interesse do menor, ou seja, pode-se dizer que a afeição possui maior relevância que o parentesco consanguíneo, tornando-se, desta forma, imprescindível para que família seja formada.
Apesar de o afeto não estar previsto na legislação brasileira, a sua base e princípios foram estabelecidos na Constituição Federal de 1988, sendo a dignidade da pessoa humana, a convivência no âmbito familiar, bem como a paternidade de maneira responsável, o cuidado e o convívio paterno-filial, e caso o genitor ou responsável não cumpra seu dever paterno, o abandono afetivo é caracterizado, desde que o mesmo provoque sequelas no filho.
Desta maneira, o tema estudado possui uma relevância muito importante no que se refere à responsabilidade civil pelo abandono afetivo pelos genitores, considerando que ainda não há um entendimento pacificado pelo Judiciário Brasileiro, mesmo que conste alguns precedentes na jurisprudência.
Alguns juristas defendem que quando os deveres referentes à paternidade responsável não são cumpridos, torna-se um fato que gera pretensão da responsabilidade civil pelo abandono afetivo por se tratar de um ato ilícito que vai de encontro com o direito da criança, logo que estes indivíduos possuem uma garantia de prioridade dentro da legislação brasileira vigente. Já outros legisladores entendem que a caracterização da responsabilidade civil no âmbito afetivo não é fácil, logo que os genitores não possuem o dever de amar seus filhos.
É preciso existir o nexo causal entre os danos causados ao filho, a conduta do genitor e o dano para que a responsabilidade civil por abandono afetivo pelos genitores seja tipificada, independentemente de haver ou não a culpa.
Cumpre mencionar que o que se busca com a indenização não é obrigar que o pai ame seu filho, mas sim cuidar dos interesses do menor, objetivando compensar o imenso sofrimento causado pela rejeição do genitor ou responsável, tendo em vista que esse dano emocional ultrapassa o dano patrimonial, sendo que a indenização tem caráter punitivo pela ausência dos pais e sua finalidade é diminuir a prática do abandono afetivo em toda a sociedade.
Conclui-se, portanto, que é necessário que o legislador analise de forma aprofundada os casos concretos, de maneira que se possa verificar, de maneira efetiva, os danos provocados no menor que está se desenvolvendo, logo que esse é um assunto delicado e o ordenamento jurídico não dispõe de lei específica neste assunto, e menos ainda o poder de obrigar que exista afeto nas relações familiares. Desta forma, é perceptível que, para acabar com os danos causados à prole, o Poder Judiciário deve agir, evitando a violação dos direitos essenciais dos filhos.
REFERÊNCIAS
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