ADOPTION BY HOMOSEXUAL COUPLES: ANALYSIS OF THE APPLICATION OF THE PRINCIPLE OF THE BEST INTERESTS OF THE CHILD
Luiza Daiara Alves Borges[1]
Luiz José Ulisses Júnior[2]
Centro Universitário Santo Agostinho-UNIFSA
Resumo: A adoção por casais homoafetivos enfrenta entraves em nosso país atualmente, entre eles, a falta de legislação própria advindo de uma sociedade resistente. Diante desse cenário, busca o presente artigo demonstrar as vantagens da adoção por estes casais, analisando o principio do melhor interesse do menor, com o objetivo de apresentar os benefícios desta para as crianças e adolescentes abrigadas, ou seja, a oportunidade de uma convivência familiar efetiva. Em detrimento de uma melhor analise e pesquisas sobre o assunto foram utilizadas bibliografias, como livros, códigos e jurisprudências. Diante da falta de uma legislação tratando do assunto em especifico, o ordenamento jurídico deixa margens para dúvidas e preconceitos, demonstrando que a adoção por casais homoafetivos foi consolidada com o reconhecimento pelo Supremo Tribunal Federal da união estável dos casais homossexuais.
Palavras-chave: Filiação, Homoafetiva, Interesse do Menor.
Abstract: Adoption by homosexual couples faces obstacles in our country today, among them the lack of proper legislation arising from a resilient society. Faced with this scenario, this article seeks to demonstrate the advantages of adoption by these couples, analyzing the principle of the best interest of the minor, with the objective of presenting the benefits of this for children and adolescents sheltered, that is, the opportunity for an effective family life. To the detriment of a better analysis and research on the subject, bibliographies were used, such as books, codes and jurisprudence. Faced with the lack of a specific legislation dealing with the subject, the legal system leaves room for doubts and prejudices, demonstrating that the adoption by homosexual couples was consolidated with the recognition by the Federal Supreme Court of the stable union of homosexual couples.
Keywords: Affiliation, Homoafetiva, Interest of the Child
Sumário: Introdução. 1. Evolução Histórica do Instituto da Adoção 1.1 Requisitos 1.1.1 Diferença de Idade 1.1.2 Intervenção Judicial 1.1.3 A Irrevogabilidade 1.1.4 Estágio de Convivência 1.1.5 O Consentimento na Adoção 1.2 Cadastro Nacional de Adoção 2. Adoção por Casais Homoafetivos 2.1 Princípio do Melhor Interesse do Menor. Conclusão. Referências.
INTRODUÇÃO
Segundo a Constituição Federal de 1988 no artigo 226, dispõe que a família é a base da sociedade e possui especial proteção do Estado. Diante disso, a relação familiar encontra sua concretização na comunidade, cada um dos seus membros encontra no convívio solidário e no afeto, o valor social e jurídico para influenciar no avanço da sociedade e do Estado. É uma instituição que experimentou diversas alterações ao longo da história, com contínuas modificações na ordem social, a evolução do conceito de família, o englobamento de diferentes tipos de família, por exemplo, a família homoparental.
Com a promulgação da Magna Carta de 1988, houve a substituição da família patriarcal para o poder familiar, instituindo paridade de direitos e obrigações nas relações familiares, “frise-se que as alterações pertinentes ao direito de família demonstram e ressaltam a função social da família no direito brasileiro, a partir especialmente da proclamação da igualdade absoluta dos cônjuges e dos filhos” (GONÇALVES, 2019, p. 35).
A adoção, por sua vez, é mais um reflexo das relações familiares, existindo desde tempos remotos, o instituto experimentou diversas modificações nas diferentes épocas de que se tem registro, mas com o mesmo objetivo, a adoção de criança ou adolescente. No Brasil, a adoção passou por várias transformações para acompanhar as constantes mudanças sociais. Como uma forma de unificar todos os cadastros existentes no país e facilitar a adoção para os interessados, o Conselho Nacional de Justiça lançou o Cadastro Nacional de Adoção.
No momento, a adoção por casais homoafetivos é uma realidade, embora exista parte da sociedade que não aceita, com o julgamento do Supremo Tribunal Federal da ADPF 132 e da ADI 4277, a união de casais homossexuais foi reconhecida como entidade familiar, com as mesmas perspectivas da união entre homem e mulher. A Resolução n. 175 do Conselho Nacional de Justiça traz em seu âmago requisitos para a habilitação, celebração do casamento civil e a conversão da união estável em casamento, ambos atendendo a reivindicação da sociedade.
Os direitos das crianças e adolescentes são assegurados na legislação, principalmente, no Estatuto da Criança e do Adolescente, que determina o tratamento prioritário e o atendimento aos seus interesses, em caso de conflito, prevalecendo sobre os interesses dos adultos, da sociedade e do Estado. O princípio do melhor interesse do menor parte da concepção de que são eles sujeitos de direitos, como pessoas em desenvolvimento e não mero objeto de intervenção jurídica e social quando em situação irregular (LÔBO, 2017).
O presente estudo tem como objetivo analisar as vantagens da adoção homoafetiva a partir da análise do princípio do melhor interesse do menor, demonstrar por meio de pesquisa bibliográfica com abordagem dedutiva a evolução do instituto da adoção, verificar como se encontra adoção homoafetiva na atualidade, a partir de argumentos coletados na doutrina, legislação e jurisprudência.
1 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO INSTITUTO DA ADOÇÃO NO BRASIL
Conforme Carlos Roberto Gonçalves (2019 p. 376) “adoção é o ato jurídico solene pelo qual alguém recebe em sua família, na qualidade de filho, pessoa a ela estranha”.
Segundo Caio Mário da Silva Pereira (2004) é “o ato jurídico pelo qual uma pessoa recebe outra como filho, independentemente de existir entre elas qualquer relação de parentesco consanguíneo ou afim”. A doutrina possui diversos conceitos, no entanto, por mais diversos que sejam, convergem na criação de vinculo jurídico de filiação. Há consenso de que a adoção confere a alguém o estado de filho.
Verificando-se o surgimento desde tempos remotos, a adoção é um instituto que surgiu com o escopo de dar filhos aos casais que não podia tê-los, com o fim de que a religião fosse cultuada e transmitida as próximas gerações. Segundo ensina Bordallo (2018):
Encontramos menção a ela, por exemplo, nos Códigos de Hamurabi, Manu, no Deuteronômio, na Grécia antiga e em Roma onde o instituto teve seu apogeu. Na Bíblia, o Livro do Deuteronômio, encontramos regra que obrigava o irmão do marido morto a desposar a cunhada para dar-lhe descendência, com a finalidade que o seu nome não se extinguisse em Israel. Ainda na Bíblia, não podemos nos esquecer da história de Moisés, que largado por sua mãe é um cesto dentro do rio, foi encontrado pela filha do faraó e por ela adotado (Livro do Êxodo, capítulo 2, versículo 1 a 10).
Na Grécia, a adoção veio a realizar importante função tanto social como política. Contudo, foi no Direito Romano, aonde a adoção alcançou seu auge, sendo bem mais organizada. Sob esse viés, “para os romanos, além da função religiosa, davam à adoção papel de natureza familiar, política e econômica. A religião exigia, que a família que não se extinguisse e, quando a natureza não permitia que o cidadão romano concebesse filhos, poderia fazer uso do instituto da adoção”, (BORDALLO, 2018).
Esse cenário antagônico se fez presente, após seu ápice em Roma, na Idade Média, com a ampliação do poder da igreja católica, a adoção tornou-se obsoleto, uma vez que, confrontava de modo direto as vantagens do catolicismo. Haja vista, no direito canônico a família católica funda-se no matrimônio.
Posteriormente ao intervalo de incerteza enfrentado pelo instituto na era medieval. A adoção tem seu retorno no Código Civil Francês, em 1804, denominado “Código de Napoleão”. Depois da implantação do Código Civil Francês, o instituto voltou a ser incorporado às legislações ocidentais, considerando-se a importância do Código Francês.
No Brasil, ocorreram menções ao instituto da adoção no direito pré-codificado, principalmente nas Ordenações Filipinas, mesmo que não houvesse sido ordenado, permitindo por sua vez, a utilização. No Código Civil de 1916, o instituto foi disciplinado baseado nos princípios do direito romano, destinado a propiciar a continuação da família, oferecendo aos casais que não tiveram filhos a possibilidade de obtê-los. Onde determinava requisitos para os pretendentes, ou seja, somente era concedida aos maiores de 50 anos, sem prole legítima ou legitimada, presumindo-se que a possibilidade de não virem a ter filhos, nessa idade, era grande.
Relativamente às normas concernentes ao instituto constante no Código Civil de 1916, acrescenta Maria Berenice Dias (2017), o dispositivo “chamava de simples a adoção tanto de maiores como de menores de idade. […]. A adoção era levada a efeito por escritura pública e o vínculo de parentesco estabelecia-se somente entre o adotante e o adotado”.
Seguindo essa concepção, Maria Helena Diniz (2019) identifica que a adoção simples, também chamada de restrita “era a concernente ao vínculo de filiação que se estabelece entre o adotante e o adotado […]”. Todavia, com o avanço do instituto, o mesmo passou a exercer uma função filantrópica, de natureza humanitária, possibilitando não apenas aos casais inférteis a possibilidade de tê-los, como também proporcionar aos menores desamparados a possibilidade de um novo lar.
Portanto, “essa modificação ocorreu com a entrada em vigor da Lei n. 3.133, de 8 de maio de 1957, que permitiu a adoção por pessoas de 30 anos de idade, tivessem ou não prole natural.”, (GONÇALVES, 2019, p. 379). Por esse ângulo, esclarece Silvio Rodrigues (2004), “o legislador não teve em mente remediar a esterilidade, mas sim facilitar as adoções, possibilitando que um maior número de pessoas, sendo adotado, experimentasse melhoria em sua condição moral e material”.
Ainda que a Lei n. 3.133/57 autorizasse a adoção por casais que já tivessem filhos legítimos, legitimados ou reconhecidos, estes não se equiparavam as proles advindas da adoção, conforme expresso no Art. 377, o vínculo não abrangia a sucessão hereditária, mudado com a entrada da Constituição Federal de 1988, pelo Art. 226, 6, preconiza que “os filhos, havidos ou não da relação de casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas a filiação”.
O Código Civil de 1916 não incluía a criança ou adolescente integralmente ao novo meio familiar, devido à redação do art. 378, do supracitado regulamento, procediam que “os direitos e deveres que resultam do parentesco natural não se extinguem pela Adoção, exceto o pátrio poder, que será transferido do natural para o adotivo”.
Essa condição fez com que técnicas ilícitas de adoção fossem realizadas, que consistia na adoção de filho alheio como próprio chamado pela jurisprudência de “Adoção simulada” ou “Adoção à brasileira”.
Relativo ao citao acima, Caio Mário da Silva Pereira menciona que era:
[…] muito frequente o recurso a um simulacro de legitimação, pelo qual os pais (mais comumente a mãe), recebendo uma criança, faziam constar de seu Assento de nascimento a declaração de que era seu filho biológico. Não foram poucos os casos desta natureza, levados à barra da Justiça Criminal, sob denúncia de falsidade ideológica, de que o agente às vezes escapava sob o fundamento da pia causa. Mas os traumatismos resultantes não faltavam, como a insegurança em que vivia o casal, em relação ao filho. Por toda parte […] clamava-se por um sistema que viesse suprir o parentesco civil dos meios hábeis a realizar efetivamente a integração do adotado no meio familiar que o recebia. (PEREIRA, 2014, p. 449)
Então, em razão da conduta frequente de simulações, inseriu-se no ordenamento jurídico a “legitimação adotiva”, incorporada através da Lei n. 4.655, de 2 de junho de 1965, com o objetivo de proteger os menores abandonados, a qual decretava a viabilidade de formação de “um vínculo de parentesco de primeiro grau entre o adotante e o adotado, desligando-o de dos laços com a família de sangue mediante a inscrição de sentença concessiva da legitimação, no Registro Civil”, (GONÇALVES, 2019, p. 380).
Através da instituição do Código de Menores (Lei n. 6.697/79), a lei da legitimação adotiva foi revogada, instituindo no ordenamento a adoção plena, com quase os mesmos aspectos da lei anterior, aspirando à inclusão do adotado na família adotiva. (GONÇALVES, 2019). Igualmente, “a adoção simples era aplicada aos menores de 18 anos, em situação irregular, utilizando-se os dispositivos do Código Civil no que fossem pertinentes, sendo realizada por meio de escritura pública. Concedida a adoção plena, era expedido mandado de extinção do registro civil original”, (BORDALLO, 2018).
Isto posto, Galdino Augusto Coelho Bordallo (2018) estabelece, por conseguinte a “figura da adoção plena foi mantida no Estatuto da Criança e do Adolescente com a denominação única de adoção, sendo extinta a figura da adoção simples. Havia, ainda, a figura da adoção dos maiores de 18 anos de idade, que se regia pelas regras do Código Civil”.
Com o advento da Constituição Federal de 1988, o dispositivo apresentou novos preceitos relacionados ao direito de família e, por conseguinte, para adoção. Em razão desta inovação, sobreveio o Estatuto da Criança e do Adolescente, instituído por meio da Lei n. 8.069, de 13 de julho de 1990, que aduz, em sua disposição, novidades referentes a adoção de crianças e de adolescentes. Baseado no exposto acima, o instituto passa a ser orientado pela Lei n. 8.069/90, reservada a crianças e adolescentes, e determinada de forma judicial, bem como em relação a adoção dos maiores de 18 anos, ordenada pelo Código Civil de 1916 e operacionalizado mediante escritura pública. (BORDALLO, 2018).
Por meio da instauração Código Civil de 2002 a adoção passou a ser regulamentada, tão somente de modo judicial. O dispositivo em comento indica em seu art. 1.623 que, independentemente da idade da criança ou adolescente, o processo de adoção será judicial. Dessa forma, Bordallo (2018) aponta que “como o Código Civil de 2002 trazia capitulo que disciplinava o instituto da adoção, repetindo, inclusive, alguns artigos do Estatuto da Criança e do Adolescente, não se podia tratar da adoção sem que se aplicassem os dois diplomas”. Ademais, não existia divergência entre eles, uma vez que, os critérios apresentados, segundo Bordallo (2018) para a elaboração das alterações no tocante “ao capítulo do CC que tratava da adoção, verificava-se que traziam como justificativa a necessidade de adaptação do texto do Código ao do Estatuto. O Estatuto da Criança e do Adolescente era muito mais minucioso”.
Na atualidade, a adoção de crianças e adolescentes é regida pela Lei n. 12.010, de 3 de agosto de 2009, a mencionada lei instaurou várias mudanças na Lei n. 8.069/90, e revogou definitivamente os artigos 1.620 a 1.629 do Código Civil relacionados à adoção, conferindo novo texto aos artigos 1.618 a 1.619 do mesmo diploma.
1.1 Requisitos
O Estatuto da Criança e do Adolescente dispõe expressamente de requisitos para a adoção, quais sejam a idade mínima do adotante, a diferença de mínima de idade entre o adotante e o adotado, o consentimento do adotante, do adotado, de seus pais ou de seu representante legal, a interferência judicial, a irrevogabilidade, o estágio de convivência, a certeza de que o processo está sendo pautado em motivos legítimos e apresenta reais vantagens para a criança ou adolescente. O cumprimento dos requisitos legais é imprescindível para a concessão.
- Diferença de idade
Com o disposto no art.42, §3º, do Estatuto da Criança e do Adolescente, determina que a diferença de idade entre adotante e adotado terá de ser pelo menos de 16 anos mais velho, a lei exige porque há a necessidade de comprovar se o adotante possui capacidade para exercer o poder familiar. Em contrapartida, Maria Helena Diniz (2019) alude “se o adotante for um casal, bastará que um dos cônjuges, ou conviventes, seja 16 anos mais velho que o adotando”, e complementado, Bordallo (2018) aponta “o sentimento paterno-filial pode existir entre pessoas com diferença etária inferior aos 16 anos exigidos pelo legislador. Não há nenhum empecilho que, em face do caso concreto, conceda-se a adoção em que a diferença entre adotante e adotado seja inferior ao estipulado”.
1.1.2 Intervenção Judicial
A adoção será constituída por intermédio de sentença judicial, sob intervenção do Ministério Público, com inscrição no registro civil por meio de mandado no qual não se dará certidão (Lei n. 8.069/90, art.47), além disso, destaca o § 9º, incluído pela Lei n. 12.955/2014 do aludido diploma, a adoção de criança ou adolescente com deficiência ou doença crônica terá preferência sobre os demais processos em tramitação.
De acordo com o artigo 1.619 do Código Civil, a adoção de maiores de 18 anos seguirá com a assistência efetiva do poder público e de sentença constitutiva, por conseguinte não desobriga o processo judicial, aplicando-se no que couberem, as regras da Lei n. 8.069/90, isto é, observando os requisitos da lei, analisando se convém ao adotado.
1.1.3 A Irrevogabilidade
No momento em que o adotante conclui o processo de adoção de criança ou adolescente, serão concedidos ao adotado os mesmos direitos, inclusive sucessórios, e mesmo que venha a ter filhos biológicos, vedado qualquer discriminação que esteja relacionada à filiação.
Segundo está previsto no Estatuto da Criança e do Adolescente, a adoção é irrevogável, e o filho adotado entra definitivamente para a família do adotante, exatamente por causa disso, a adoção só deve ocorrer quando não houver mais nenhuma forma de manter da criança ou adolescente na família natural ou extensa (art.39, §1º, Lei n. 8.069/90), entretanto, em muitos casos, os pais adotivos devolvem o filho adotado, circunstancia não prevista em lei, ainda assim acontece. Contudo, o entendimento jurisprudencial tem admitido a obrigação de prestar alimentos e reparação de danos morais e materiais para o menor até nova adoção. Ainda, a morte dos adotantes não restaurará o poder familiar dos pais naturais (art. 49. Lei n. 12.010/2009).
1.1.4 Estágio de Convivência
Este estágio de convivência consiste em dizer que: “é o período da avaliação da nova família, a ser acompanhado pela equipe técnica do juízo, com o intuito de verificar-se quanto à adaptação recíproca entre adotando e adotante”. (BORDALLO, 2018, p. 279). O mesmo está regulamentado no artigo 46 do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n. 13.509/2017), “Art. 46. A adoção será precedida de estágio de convivência com a criança ou adolescente, pelo prazo máximo de 90 (noventa) dias, observadas a idade da criança ou adolescente e as peculiaridades do caso.”
A análise torna-se profundamente necessária, de tal forma, a esclarecer todas as dúvidas quanto ao convívio entre os envolvidos, atestando com certeza, a capacidade de adaptação e o comprometimento. O pretendente deverá requisitar a permissão da guarda temporária da criança ou adolescente para começar o estagio de convivência, apoiado no Art. 33, §1º, do Estatuto da Criança e do Adolescente.
O Estatuto no §1° do art. 46, autoriza a dispensa do estágio de convivência, havendo comprovação de vinculo adquirido entre adotando e adotante enquanto estava sob sua guarda ou tutela. Embora, a simples guarda de fato não possibilita a dispensa do estágio, conforme expresso no §2º do art. 46 da Lei 12.010/2009. Na hipótese de adoção por pessoa ou casal residente ou domiciliado no estrangeiro, o prazo será de, no mínimo trinta dias e, no máximo quarenta e cinco dias, conforme determinação fundamentada do juiz, para a realização do estágio de convivência. (Art. 46, §3º, Lei n. 13.509/2017).
Cabe ressalvar que, o artigo 46, §4º, Estatuto da Criança e do Adolescente prevê que a equipe interprofissional a serviço da Justiça da Infância e da Juventude, deverá acompanhar o estágio de convivência, preferivelmente, com o auxílio dos técnicos responsáveis pela execução da política de garantia do direito à convivência familiar, que apresentarão relatório minucioso acerca da convivência do deferimento da medida.
Com relação aos ex-companheiros separados ou divorciados, o estágio de convivência entre adotante e adotando, contanto que tenha iniciado na constância do período da convivência, evidenciando-se a existência de vínculos de afinidade e afetividade com aquele não detentor da guarda, que justifiquem a excepcionalidade da concessão (art. 42, §4º, Lei 12.010/2009).
1.1.5 O Consentimento na Adoção
O artigo 42 do Estatuto da Criança e do Adolescente preceitua que “podem adotar os maiores de 18 (dezoito) anos, independentemente do estado civil”. No entanto, na adoção conjunta o §2° do mesmo, onde alude a necessidade que “sejam casados civilmente ou mantenham união estável, comprovada a estabilidade da família”.
Para a constituição da adoção, é necessária a vontade das partes (adotante e adotando). Os adotantes devem estar plenamente conscientes da responsabilidade que o ato sugere, ou seja, das atribuições, aponta Antônio Chaves “está implícito, no entanto, que o adotante deve estar em condições morais e materiais de desempenhar a função, de elevada sensibilidade, de verdadeiro pai de uma criança carente, cujo destino e felicidade lhe são entregues”. O ingresso com o pedido para habilitação esclarece a intenção do adotante.
O consentimento dos pais ou representante legal do adotando far-se-á necessário no tocante a adoção de menores, quando os pais tiverem o poder familiar, previsto no art. 45, do Estatuto da Criança e do Adolescente. Em contraste, o §1° do mesmo, dispensa consentimento se os pais forem desconhecidos ou tiverem sido destituídos do poder familiar. O consentimento dos pais ou dos representantes legais constitui premissa imprescindível a permissão para a adoção. Mas, o artigo 166 do Estatuto da Criança e do Adolescente aduz “se os pais forem falecidos, tiverem sido destituídos ou suspensos do poder familiar, ou houverem aderido expressamente ao pedido de colocação em família substituta”, dispensa-se tal consentimento. No entanto, quando da destituição do poder familiar, serão decretadas judicialmente, em procedimento contraditório (art. 24, Lei n. 12.010/2009).
Em se tratando de maiores de 12 anos de idade, será fundamental sua anuência, obtida em audiência (§2°, art. 45, Lei 12.010/2009). O §1° do art. 28 do aludido diploma recomenda, com efeito, “sempre que possível, a criança ou o adolescente será previamente ouvido por equipe interprofissional, respeitado seu estágio de desenvolvimento e grau de compreensão sobre as implicações da medida, e terá sua opinião devidamente considerada” (Lei nº 12.010, de 2009). De acordo com o artigo 166, §5° da Lei 13.509/2017, o consentimento é retratável até a data da realização da audiência especificada, qual seja, a concordância dos pais com a adoção e a extinção do poder familiar, os genitores podem exercer o arrependimento no prazo de 10 (dez) dias, contado da data de prolação da sentença de extinção do poder familiar.
1.2 Cadastro Nacional de Adoção
Implantado pela Resolução n° 54 de 29 de abril de 2008, e alterado pela Resolução n. 190 de 1° de abril de 2014, do Conselho Nacional de Justiça, o Cadastro Nacional de Adoção é um banco de dados que reúne informações de crianças e adolescentes aptos para a adoção, e pretendentes habilitados de todo o país, o sistema foi inserido com o intuito de integrar todas as comarcas. O art. 50 da Lei 12.010/2009 determina que cada comarca ou foro regional tenha um registro para crianças e adolescente em condições de serem adotados e outro de pretendentes.
Dessa forma, a implantação do Cadastro visa dar suporte aos juízes nos procedimentos de adoção, mediante a uniformização de todos os bancos de dados as obre crianças e adolescentes aptos à adoção no Brasil e os pretendentes, dessa maneira facilitando os procedimentos de adoção, uma vez que o pretendente estará apto a adotar em qualquer comarca ou Estado da Federação, com uma única inscrição feita na comarca de sua residência.
Entretanto, deve-se observar o disposto no artigo 31 do Estatuto da Criança e do Adolescente, pois ampliam as quatro possibilidades de consulta aos pretendentes brasileiros cadastrados e garante que apenas quando esgotadas as chances de adoção nacional, possam as crianças e adolescentes ser encaminhados para adoção internacional, logo permitindo o controle adequado pelas respectivas Corregedorias-Gerais de Justiça, e orientar o planejamento e formulação de políticas públicas voltadas para a população de crianças e adolescentes que esperam pela possibilidade de convivência familiar. (BRASIL, CNJ, 2019).
A autoridade central estadual terá a incumbência de zelar pela alimentação dos cadastros, com a ressalva de transmitir tais informações ao Cadastro Nacional de Adoção, segundo art. 50, § 9° do Estatuto, sob a supervisão do Conselho Nacional de Justiça. A habilitação do interessado em adotar deverá ser realizada no juízo competente, na Vara da Infância e da Juventude, por conseguinte, os casais que estiverem em união estável, ou casados, devem comparecer juntos ao cartório.
O Estatuto da Criança e do Adolescente em seus artigos 197-A a 197-F dispõe de alguns requisitos nos quais os pretendentes deverão seguir para que sejam habilitados para a adoção, desde a postulação, incluindo estudo psicossocial e a participação em programas oferecidos pela Justiça da Infância e da Juventude, até a conclusão da habilitação, que deverá ocorrer em até 120 dias, passível de prorrogação por igual período, conforme decisão fundamentada da autoridade competente.
Deferida a habilitação, o pretendente será inscrito nos cadastros, por ordem cronológica, ou seja, dos mais remotos para os mais recentes (art. 50, §12, Lei de Adoção), devendo aguardar a chamada comunicando a chegada de criança ou adolescente que correspondam aos seus critérios, existindo afinidade entre eles, iniciará os procedimentos para a adoção. Os candidatos habilitados terão preferência, porém a lei permite algumas exceções (art. 50, §13, Lei de Adoção).
De acordo com os relatórios de dados estatísticos do Cadastro Nacional de Adoção, há 9.548 crianças e adolescentes cadastrados, destes, 4.910 estão disponíveis, sendo que, 94,77% têm entre 5 a 17 anos, 25.65% apresentam problemas de saúde e 59,86% possuem irmãos e existem 46.097 pretendentes cadastrados. A quantidade de interessados disponíveis é de 92.18% para 51.42% de crianças liberados para adoção, entretanto, alguns aspectos contribuem para esta desproporcionalidade, principalmente, a morosidade da justiça e o perfil definido pelos pretendentes, e a maioria das crianças cadastradas não condizem com os critérios dos adotantes.
O Cadastro Nacional de Adoção e o Cadastro Nacional de Crianças e Adolescentes Acolhidos foram integrados ao Sistema Nacional de Adoção e Acolhimento (SNA), lançado em agosto de 2019 pelo Conselho Nacional de Justiça por meio da Resolução n° 289/2019, ferramenta que integra todos os cadastros existentes no País, em todas as esferas, sobre as crianças e adolescentes cadastrados para adoção e pretendentes habilitados, até mesmo os cadastros internacionais, e todos os dados constantes de tais plataformas será encaminhado, e depois de completada a migração das informações, ambos serão extintos, conforme determinação da Lei 13.709/2018 (Lei Geral de Proteção de Dados).
Para o Conselho Nacional de Justiça, o Sistema Nacional de Adoção e Acolhimento traz “uma visão integral do processo da criança e adolescente desde sua entrada no sistema de proteção até a sua saída, quer seja pela adoção quer seja pela reintegração familiar, considerando melhor interesse da criança e do adolescente”.
2 ADOÇÃO POR CASAIS HOMOAFETIVOS
Atualmente, a adoção por casais homoafetivos é uma pratica cada vez mais comum, embora acompanhada com preconceito por parcela da sociedade, que não aceita a existência de um núcleo familiar formado por dois pais ou duas mães. Por sua vez, a falta de uma legislação disciplinando acaba gerando insegurança, visto que, toda a disciplina sobre o assunto em questão vem de entendimento jurisprudencial e o descrito em doutrinas, a partir de lacunas no ordenamento jurídico, deixando espaço para a discriminação.
O escopo para dar maior estabilidade ao processo foi o julgamento conjunto de ADPF 132 e ADI 4277, em 05 de maio de 2011, pelo Supremo Tribunal Federal, reconhecendo a união entre pessoas do mesmo sexo como união estável, conferindo aos mesmos, os direitos e deveres inerentes a união entre homem e mulher, atribuindo o status de entidade familiar.
O reconhecimento da união como entidade familiar veio para garantir aos casais homossexuais as mesmas vantagens que os casais heterossexuais gozam, sendo uma delas a adoção simultânea, já que, antes apenas uma pessoa do casal poderia se habilitar para adotar, uma vez que a união entre pares homossexuais e heterossexuais não possuía o mesmo status. Como direito reconhecido, é vedado qualquer tipo de impedimento ou discriminação, pois consistiria em ofensa ao que preceitua a Constituição Federal de 1988, nos direitos e garantias fundamentais, afirmando art. 5º “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza […]”.
A orientação sexual não deve ser usada como justificativa para impedir o ser humano de usufruir de determinado direito, seja homossexual ou heterossexual, afinal é assegurado a todos a liberdade e proteção de direitos, nesse sentido leciona Maria Berenice Dias (2017, p. 287) “diante das garantias constitucionais, impositiva a inclusão de todos os cidadãos sob o manto da tutela jurídica. A constitucionalização da família implica assegurar proteção ao individuo e suas estruturas de convívio, independentemente de sua orientação sexual”.
A despeito do constante progresso da legislação no que diz respeito a tornar acessível o direito para todos, percebe-se que o ordenamento jurídico não se mantém junto as transformações pelas quais passam as famílias, ficando a responsabilidade sobre a doutrina e a jurisprudência construir um fundamento doutrinário que siga os interesses de uma sociedade em contínua agitação.
Para não restar dúvidas do alcance da decisão do Supremo Tribunal Federal, a Resolução n. 175/2013 do Conselho Nacional de Justiça traz disposições relativas à habilitação, celebração do casamento civil, ou conversão de união estável em casamento, entre casais homossexuais, tornando legítimas as uniões homoafetivas.
2.1 Princípio do Melhor Interesse do Menor
O princípio está disposto no Estatuto da Criança e do Adolescente, em seu artigo 6º, determinando que todo o entendimento da Lei, deverá levar em consideração, “os fins sociais a que ela se dirige, as exigências do bem comum, os direitos e deveres individuais e coletivos, e a condição peculiar da criança e do adolescente como pessoas em desenvolvimento”. De fato, refere-se a um princípio determinador da aplicação da lei, como referência para o julgador na resolução de conflitos, bem como para o legislador, na concepção de novas normas, com o fim de interpretação favorável ao menor.
É assegurado a todas as crianças e adolescentes o direito a convivência familiar, em ambiente que ofereça segurança e estabilidade junto aos familiares e, apenas, quando esgotadas todas as possibilidades de permanência, será colocado em família substituta, em ambiente que garanta seu desenvolvimento integral, conforme disposto no Art. 19 do Estatuto da Criança e do Adolescente. No entanto, Maria Berenice Dias (2017, p. 508) argumenta “quando a convivência com a família natural se revela impossível ou é desaconselhável, melhor atende ao seu interesse, quando a família não o deseja, ou não pode tê-lo consigo, ser entregue aos cuidados de quem sonha em ter um filho”.
Diante disso, comprovada a falta de condições de permanência do menor no seio da família, o mesmo ficará em abrigo até ser colocado em família substituta por meio de guarda ou adoção. Na guarda, é feita de forma transitória, o que “obriga a prestação de assistência material, moral e educacional à criança ou adolescente, conferindo a seu detentor o direito de opor-se a terceiros, inclusive aos pais” (Art. 33, Lei 12.010/2009) assegurando os direitos dos mesmos.
Do outro lado, a adoção é a modalidade de colocação em família substituta mais completa da legislação pátria, pois a criança ou adolescente é inserido em novo meio familiar de forma definitiva, tornando-o membro da família (Art. 41, Estatuto da Criança e do Adolescente) “a adoção atribui a condição de filho ao adotado, com os mesmos direitos e deveres, inclusive sucessórios, desligando-o de qualquer vínculo com pais e parentes, salvo os impedimentos matrimoniais”.
O princípio do melhor interesse do menor é o que orienta o instituto da adoção. Então, havendo conflito de interesse e observadas desvantagens aos menores, os interesses das crianças precisam predominar sobre os dos adultos, como afirma Paulo Lôbo (2017, p. 73) “deve ter seus interesses tratados com prioridade, pelo Estado, pela sociedade e pela família, tanto na elaboração quanto na aplicação dos direitos que lhe digam respeito […]”, o Estatuto da Criança e do Adolescente reafirma ao estabelecer que os direitos e interesses do adotando devem prevalecer sobre os de outras pessoas, inclusive seus pais biológicos (art. 39, §3, Lei 13.509/2017).
Sua linhagem histórica vem do direito inglês, no ordenamento jurídico brasileiro, o mesmo encontra-se no artigo 227 da Constituição Federal de 1988, no capitulo que trata da família, da criança e do adolescente, tendo reconhecimento em circunstancias de conflito nas relações familiares. Na atualidade, as crianças e adolescentes se tornaram os personagens principais, no entanto, em passado recente, existindo conflito, o que prevalecia eram os interesses dos pais, a criança sendo mero objeto da decisão (LÔBO, 2017).
O motivo fundamental do princípio é vislumbrar a criança e o adolescente como alguém em condição de vulnerabilidade, possuindo direitos a serem considerados no ordenamento jurídico, meio social e familiar. Entretanto, segundo relata Andréia Rodrigues Amin (2018), “Infelizmente nem sempre a prática corresponde ao objetivo real. Não raro, profissionais, principalmente da área da infância e da juventude, esquecem-se que o destinatário final da doutrina protetiva é a criança e adolescente e não o pai, a mãe, os avós, tios, etc”.
A adoção de criança ou adolescente por casais homoafetivos deve ser pautada nos motivos legítimos, ou seja, deverá ser fundada em razões verdadeiras, justas e morais, apresentando reais vantagens para o menor, demonstrando que este terá prioridade absoluta, com carinho, amor e atenção, uma família. Ou seja, as necessidades da criança ou adolescente acima de qualquer preconceito que advier da sociedade.
CONCLUSÃO
Como instituto antigo, a adoção foi instituída com o intuito de proporcionar filhos aos casais que não pudessem ter, para preservar a religião, no entanto, com as mudanças ocorridas ao longo dos séculos, o instituto foi adquirindo nova roupagem para corresponder as exigências das sociedades. Atualmente, não é diferente, a adoção vem mudando para se adequar ao momento.
A regulamentação da adoção no ordenamento dispõe de alguns requisitos necessários para as pessoas que desejam se habilitar para adotar criança e ou adolescente, porém os registros demonstram que apesar da quantidade de pessoas habilitadas, há ainda muitas crianças e adolescentes nos abrigos em todo o país.
As leis que dispõem sobre adoção passaram por diversas alterações, sendo a principal, a relevância do interesse dos menores em decisões que influenciem diretamente as suas vidas. Antes, a adoção era concedida para corresponder aos interesses dos adotantes. No que diz respeito a adoção por casais homoafetivos, a mesma tem enfrentado diversos obstáculos para se tornar efetiva, dependente de doutrinas e jurisprudências, a falta de lei dispondo revela instabilidade e serve de embasamento para questionamentos. O reconhecimento pelo Supremo Tribunal Federal da união homoafetiva como entidade familiar foi um dos catalisadores a família homoparental. Assim, o direito de constituir família por meio da adoção é assegurado a todas as pessoas, pelos valores que demonstram possuir, não pela sexualidade, como fator determinante a prática de determinado ato.
A base familiar deve ser fundada em respeito, afetividade, não a orientação sexual dos pais ou das mães, a competência para propiciar um meio social estável e efetivo, onde é possível proporcionar um crescimento saudável a criança e ou adolescente, cercado por educação e valores capazes de possibilitar um bom desenvolvimento é o que realmente importa para as crianças e os adolescentes.
REFERÊNCIAS
AMIN, Andréa Rodrigues. et al.; coordenação de Kátia Regina Ferreira Lobo Andrade Maciel. Curso de direito da criança e do adolescente: aspectos teóricos e práticos. 11. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2018.
BORDALLO, Galdino Augusto Coelho. et al.; coordenação de Kátia Regina Ferreira Lobo Andrade Maciel. Curso de direito da criança e do adolescente: aspectos teóricos e práticos. 11. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2018.
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BRASIL. Lei no 8.069, de 13 de julho de 1990. Dispõe sobre o Estatuto da Criança e do Adolescente e dá outras providências. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 16 jul. 1990. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8069.htm. Acesso em: 17 nov. 2019.
BRASIL. Conselho Nacional de Justiça. Guia do Usuário do Cadastro Nacional de Adoção. Disponível em: https://www.tjap.jus.br/portal/images/stories/documentos/corregedoria/cartilha_cadastro_nacional_de_adocao.pdf. Acesso em: 18 out. 2019.
BRASIL. Conselho Nacional de Justiça. Resolução n° 175, de 14 de maio de 2013. Disponível em: https://atos.cnj.jus.br/files/resolucao_175_14052013_16052013105518.pdf. Acesso em: 25 nov. 2019.
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 10. ed. rev., atual. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2017.
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: direito de família. 33. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2019. v. 5.
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: direito de família. 16. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2019. v. 6.
LÔBO, Paulo. Direito Civil: famílias. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2017.
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições do direito civil. 22. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014, p 449.
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. Atualização de Tânia Pereira da Silva. 14. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004, v. 5.
RODRIGUES, Silvio. Direito civil. 28. ed. Atualização de Antônio Junqueira de Azevedo. São Paulo: Saraiva, 2004. v. 6.
[1] Luiza Daiara Alves Borges: graduanda do Curso de Bacharelado em Direito pelo Centro Universitário Santo Agostinho. E-mail: [email protected].
[2] Luiz José Ulisses Júnior: doutorando e professor do Centro Universitário Santo Agostinho. E-mail: [email protected].
