Autora: Isabela Caroline Pereira Leite – Advogada.
Resumo: O presente artigo se debruça sobre o tema “família”, o qual, tem sido bastante discutido nos últimos tempos dada a sua importância para a sociedade sendo, pois, o primeiro ambiente em que o sujeito é acolhido e direcionado na construção de seus valores. Outro fato se refere as grandes mudanças da sociedade e da cultura que promoveram alterações significativas e rupturas de paradigmas quanto o conceito de família. Novas configurações e novos conflitos se apresentam diante do Direito de Família, e todas essas mudanças exigem da jurisdição esforços e instrumentos que possam atender as demandas que surgem no cenário social. Desta maneira, a mediação familiar se apresenta como um meio de resolução de conflito nas varas de família buscando amenizar a hostilidade, os vínculos destrutivos e as disputas que se arrastam por muito tempo e parecem insolúveis. Este estudo busca, través de um método técnico-jurídico,compreender os processos de mudanças do conceito de família na sociedade contemporânea, e a importância da mediação familiar para resolver conflitos e beneficiar as relações familiares.
Palavras-chave: Família. Conflitos. Mediação. Celeridade.
Abstract: This article focuses on the theme “family”, which has been discussed a lot recently, given its importance for society, being, therefore, the first environment in which the subject is welcomed and directed in the construction of his values. Another fact refers to the great changes in society and culture that promoted significant changes and ruptures of paradigms regarding the concept of family. New configurations and new conflicts appear before the Family Law, and all these changes demand from the jurisdiction efforts and instruments that can meet the demands that arise in the social scenario. In this way, family mediation presents itself as a means of conflict resolution in the family courts seeking to alleviate hostility, destructive bonds and disputes that have dragged on for a long time and seem insoluble. This study seeks, through a technical-legal method, to understand the processes of changes in the concept of family in contemporary society, and the importance of family mediation to resolve conflicts and benefit family relationships.
Keywords: Family. Conflicts. Mediation. Speed.
Súmario: Introdução. 1. Conceito de família: uma breve análise histórica. 2. Conflito familiar: uma realidade atemporal. 2.1. A desjudicialização das questões familiares em favor à composição consensual de conflitos. 3. Meios alternativos de resolução de controvérsias. 3.1. Conciliação.3.2. Arbitragem. 3.3 mediação. 4. A mediação familiar. 4.1. O papel do mediador no campo dos conflitos familiares. Considerações finais. Referências bibliográficas.
INTRODUÇÃO
Os relacionamentos humanos são envoltos por conflitos. No âmbito familiar, não é diferente. Sendo a família, o primeiro ambiente que proporciona o vínculo do ser humano com sua vivencia social e afetiva, espera-se que ele receba boas influências e as orientações necessárias para sua conduta de vida em sociedade. No entanto, nem sempre isso ocorre na prática.
A família passou, nos diferentes períodos históricos, por muitas e importantes alterações resultantes das mudanças socioculturais. Tais mudanças trouxeram novas configurações familiares, novos conflitos, novas leis jurídicas para novas demandas e desafios.
A exemplo, o modelo patriarcal familiar que, embora tenha sido a referência máxima em nossa sociedade, sendo um legado da cultura e religião romanas, sobrevive ainda em nossos tempos, porém vem sendo intensamente alterado por mães que se tornaram chefes de família por força das circunstâncias, por abandono ou ainda por opção.
As uniões homoafetivas também foram reconhecidas judicialmente incluindo a possibilidade de adoção, garantindo esse direito fundamental previsto na constituição que se refere à sexualidade.
O casamento que antes era indissolúvel deu espaço para inúmeros pedidos de divórcio, e nessa seara existencial complexa, o Direito de Família exerce um papel fundamental, tendo como um dos caminhos para solucionar problemas a mediação familiar, uma nova forma para resolução de conflitos, visando que as decisões mais assertivas sejam tomadas beneficiando a família como um todo.
A mediação familiar baseia-se no princípio de moralidade e tem o objetivo de preservar os direitos de cada sujeito envolvido, buscando equilíbrio de decisões baseados na lei.
Para a coleta de materiais adotou-se o método teórico-jurídico, com técnica de pesquisa bibliográfica e documental, voltada para leitura seletiva e interpretativa, usufruindo do acervo bibliográfico, pesquisas em sítios eletrônicos, análise de legislações vigentes e artigos indexados.
Dessa forma, o presente estudo teve como objetivo geral investigar o embate entre o atual cenário do Poder Judiciário sob a égide da mediação familiar, diante os crescentes conflitos familiares no seio da sociedade. E será estruturado em cinco capítulos com sub tópicos e suas respectivas análises.
No primeiro capítulo tratar-se-á sobre a evolução do conceito de família, analisando sua importância para sociedade, dado que esta é o primeiro ambiente em que o sujeito é acolhido e direcionado na construção de seus valores. Estabelecendo ainda as novas concepções de família que surgiram ao longo dos anos, decorrente das grandes mudanças na sociedade e na cultura brasileira, o abandono do patriarcalismo e a valorização do vínculo afetivo para constituição da família.
O segundo capítulo traz à baila a teoria do conflito, sendo, pois, a gênese dos fenômenos mais recorrentes de uma sociedade. Em seguida apresentar-se-á a desjudicialização das questões familiares em favor à composição consensual de conflitos.
Nessa linha, o terceiro capítulo tratar-se-á da realidade do poder judiciário e a adoção de métodos alternativos de conflitos, abordando os três métodos mais utilizados no Brasil, qual sejam, arbitragem, conciliação e mediação.
No capítulo quarto tratar-se-á da mediação familiar, seu objetivo, seus aspectos negativos e positivos e sua eficácia na resolução dos conflitos e na manutenção do vínculo afetivo das partes litigantes. Seguindo apresentar-se-á as características e a importância do papel do mediador nesta modalidade alternativa de resolução de conflitos.
Ao final, será traçado as considerações sobre o trabalho, apontando as principais discussões sobre o tema, reforçando a ideia da utilização da mediação familiar na resolução dos litígios e apresentando uma possível solução para problemática abordada.
- CONCEITO DE FAMÍLIA: UMA BREVE ANÁLISE HISTÓRICA
A indomável metamorfose social vem lastreando o escopo de estudo da ciência jurídica há séculos e, à medida que se afloram as transformações sociais, cabe ao Estado alicerçado na teoria Tridimensional do Direito impor normas, seja regulando, proibindo ou permitindo os novos comportamentos que refletem a identidade atemporal de um povo. (REALE, 2002, p. 186)
Pari passu, o direito de família foi palco de significativas mudanças, isto significa dizer que ideologias foram mitigadas, que concepções culturais foram substituídas e preconceitos foram superados para formar o direito de família como ele é hoje.
Assim sendo, a família o primeiro ambiente social em que o sujeito é submetido, suas primeiras aquisições de conhecimento, formação de valores e a vivência da afetividade se iniciarão, no seio familiar.
“A origem da família está diretamente ligada à história da civilização, uma vez que surgiu como um fenômeno natural, fruto da necessidade do ser humano em estabelecer relações afetivas de forma estável. ” (NORONHA; PARRON 2012, p.3)
Teoricamente, a estabilidade é uma das características da família. A sua estruturação, garante a cada um de seus membros um papel dentro da convivência, que deve alicerçar aos vínculos entre ambos.
Beltrão (1989, p. 17 apud DIAS, 2000), considera a família como sendo:“Um grupo social no qual os membros coabitam unidos por uma complexidade muito ampla de relações interpessoais, uma residência comum, colaboração econômica e, no âmbito deste grupo, existe a função da reprodução”.
Tendo a família brasileira sofrido essa influência romana, é importante dizer que, durante séculos, ela apresenta organização patriarcal. Isso significa que a família era subordinada à autoridade de um chefe, um líder, do sexo masculino.
No entanto, com o passar dos anos e as constantes transformações sociais e culturais, como o surgimento da industrialização, das lutas por equidades e dos movimentos de emancipação das mulheres, tornou-se necessário uma nova concepção de família, colocando fim no patriarcalismo e dando vez aos laços de afetividade, amor e carinho.
Desse modo, é valido dizer que a sociedade possui um dever e uma obrigação com a família, levando em consideração que esta procurou adaptar-se e estruturar-se em função das novas realidades. Ou seja, diante tantas mudanças culturais surgiram novas concepções familiares que devem ser respeitadas. (DIAS, 2000, p.84).
Encontramos na sociedade atual diferentes arranjos familiares, que embora pudessem também existir em tempos passados não se revelavam publicamente, como agora. Um exemplo são também as uniões homoafetivas que hoje, se configuram como uniões estáveis, casamentos com possibilidade até mesmo de adoção de filhos. Um avanço e significativa alteração da lei que é feita para contemplar a todos.
“O direito à homoafetividade, além de estar amparado pelo princípio fundamental da isonomia, cujo corolário é a proibição de discriminações injustas, também se alberga sob o teto da liberdade de expressão. Como garantia do exercício da liberdade individual, cabe ser incluído entre os direitos de personalidade, precipuamente no que se refere à identidade pessoal e à integridade física e psíquica. Acresce ainda lembrar que a segurança da inviolabilidade da intimidade e da vida privada é “a base jurídica para a construção do direito à orientação sexual, como direito personalíssimo, atributo inerente e inegável da pessoa humana (DIAS, 2007, p. 4).”
A jurisprudência brasileira adotou uma postura significativa ao judicializar e inserir no âmbito do Direito das Famílias as relações homoafetivas como entidades familiares. Daí começa-se a alargar o espectro de direitos reconhecidos aos parceiros quando do desfazimento dos vínculos homoafetivos (DIAS, 2009, p.60).
Portanto, diante dessas considerações sobre as mudanças no conceito de família, é possível observar que, o Direito também evoluiu e caminhou junto com as necessidades que surgiram para assegurar que as pessoas tenham mantidos seus direitos fundamentais, e que as novas configurações de família sejam respeitadas.
2. CONFLITO FAMILIAR: UMA REALIDADE ATEMPORAL
A existência de atritos nas relações intersubjetivas e intergrupais fazem com que o conflito seja a gênese dos fenômenos mais recorrentes de uma sociedade, dado que o homem é um indivíduo caracterizado por suas bagagens culturais, sociais, políticas, ideológicas e suas relações são marcadas por consequentes divergências sociais.
Este sempre esteve e estará presente nas relações humanas, assim, podemos afirmar que o conflito é um fenômeno intrínseco às relações humanas, sendo formado pela desarmonia de interesses, divergências de ideias e insatisfações nas relações interpessoais dos indivíduos. (ROCHA; DUTRA, 2015, p.2)
Da mesma forma, Carlos Eduardo Vasconcelos (2017, p.20) afirma que, os conflitos decorrem especificamente das contradições na convivência social do homem. Podendo ser divididos em quatro espécies, incidindo se cumulativamente, quais sejam: “Conflitos de valores (diferenças na moral, na ideologia, na religião); conflitos de informação (informação incompleta, distorcida, conotação negativa); conflitos estruturais (diferenças nas circunstâncias sociais, políticas e econômicas dos envolvidos); e conflitos de interesses (reivindicação de bens e direitos de interesse comum e contraditório). (VASCONCELOS, 2017, p. 20)”.
Desta maneira, os conflitos fazem parte das relações humanas e são, por sua
vez, inevitáveis. Por esse motivo é preciso sempre compreender e ultrapassá-los de forma construtiva em vez de evitá-los. Os conflitos devem, portanto, serem resolvidos, levando em consideração que os seres humanos relacionam a palavra conflito com crises, guerras, disputas e é em sua maioria visto como algo prejudicial e indesejável. (SILVEIRA 2005, p.179).
Quando se trata de Direito de família o tema toma uma abrangência muito maior. Com todas as alterações no conceito de família, o núcleo familiar tornou-se um ambiente propicio para existências de conflitos, geralmente com questões envolvendo propriedades, heranças, e até mesmo a dissolução de casamentos.
Assim, frente às situações conflitivas, o indivíduo se vê totalmente mobilizado a buscar soluções para suas controvérsias, seja através de ferramentas individuais, ou seja, acionando o poder Estatal, por meio do poder judiciário como forma de solucionar suas querelas e assegurar seus direitos fundamentais. (SOARES, 2017, p.190).
Desta forma, o Direito passou a se readequar e utilizar métodos alternativos que visam tomar decisões assertivas, uma vez que o conflito é algo inerente à sociedade e está presente nas relações humanas, fazendo com que cada vez mais os indivíduos acionem o poder judiciário para resolução de seus litígios.
2.1 A desjudicialização das questões familiares em favor à composição consensual de conflitos
O Sistema jurídico brasileiro vem enfrentando uma crise na administração da justiça, devido ao elevado número de processos, carência de funcionários, onerosidade, o que torna nítido que o Estado caminha rumo a um colapso institucional, necessitando cada vez mais da implementação de métodos alternativos de resolução de conflitos.
Tatiana Robles(2009, p. 23) explica que segundo dados do CNJ: “No ano de 2006, no primeiro grau de jurisdição da Justiça Estadual, em média, no Brasil, houve ingresso de 1.244 (mil duzentos e quarenta e quatro) casos novos para cada magistrado, o que representa, também, mais de 5.000 (cinco mil) casos novos a cada grupo de 100.000 (cem mil) habitantes.”
“Há menos de 5 (cinco) magistrados para cada 100.000 (cem mil) habitantes e a taxa de congestionamento monta ao percentual de 79,92 %” (Op. Cit.,2009, p.23).
Assim, toda essa sobrecarga estatal faz com que a justiça brasileira seja vista como inoperante, como se não bastasse, “a ingerência e a ineficácia estatais, no que concerne às controvérsias que versem sobre Direito de Família, evidenciam-se ainda mais graves. ” (Op. Cit., 2009, p.24)
Há no Brasil uma crescente busca no judiciário para resolução de conflitos familiares, o que faz com que o sistema fique cada vez mais assoberbado de processos, que muitas vezes perduram por vários anos, sem uma solução, com inúmeras audiências e nenhum acordo firmado ou decisão tomada. E ainda pior, ao ser finalizado algum acordo, há sempre uma parte que se julga injustiçada e em desvantagem.
Assim, quando nos deparamos com conflitos familiares que necessitam de intervenção jurídica o tema toma uma abrangência muito extensa e complexa, uma vez que: “A família contemporânea, que está ligada as relações afetuosas enfrenta problemas que talvez o judiciário não consiga alcançar, por ser uma família que não depende de ligações matrimoniais ou patrimoniais, como as famílias amparadas pelo Código Civil de 1916, mas sim de sentimentos, de amor, carinho e afeto, muitas vezes a lei não chega a determinadas composições familiares, e tampouco é capaz de combater um conflito onde o principal envolvimento é o sentimento. (BRASIL, 2016, p.6).”
O Direito de Família é, pois, palco de grandes divergências sociais, tornando assim, o judiciário, o principal lugar de disputas familiares, onde prevalece a ideia de que há um perdedor e um vencedor, devido ao fato do direito brasileiro adotar o sistema adversarial, na qual o processo é visto como uma batalha, onde é preciso armar-se com todas as artimanhas possíveis. Nas questões de família, geralmente as partes acabam por saírem totalmente insatisfeitas e romperem seus vínculos, uma vez que não cabe ao juiz resolver os problemas íntimos do casal, tão somente julgar o processo. (FERREIRA, 2017, p.17).
“Nesse sentido, o mecanismo utilizado pelo Estado ignorando que a subjetividade permeia todas as relações de Direito de Família, tratando-as como se fossem determinadas apenas pelo mundo da objetividade, não se mostra apto para dirimir as controvérsias familiares.” (ROBLES, 2009, p.24)
A cada ano o número de demandas judiciais relacionada às questões familiares aumenta gradativamente, em especial no tocante à dissolução da sociedade conjugal. Há um total congestionamento processual no âmbito judiciários e as partes em sua maioria retornam a procurar medidas para solucionar problemas já resolvidos judicialmente, na qual não houve satisfação dos litigantes, tendo em vista a decisão ter sido tomada unicamente pelo Estado-Juiz. Por esta razão, o Judiciário Brasileiro atento a todas essas questões vem utilizando métodos alternativos de resoluções de conflitos. (COSTA 2014, p.5).
Na visão de Tatiana Robles (2009, p. 25), “todos esses fatos levam-nos a refletir acerca da garantia constitucional do acesso à Justiça, prevista no artigo 5º, inciso XXV, da Lei Maior. Tal disponibilidade, com certeza, não corresponde ao simples direito do jurisdicionado de bater às portas do Judiciário e dele obter uma resposta simples, fria e inapta. Significa sim o direito de obter uma tutela afetiva, de obter a pacificação do conflito causado pela lesão ou ameaça a direito.
É nessa vasta seara que os meios alternativos de resolução de conflitos surgem como instrumentos jurídicos para trazer soluções, propor opções legais para resoluções de problemas familiares oriundos de divórcio, pensões alimentícias, guarda dos filhos, divisão de bens e demais situações conflituosas que careçam de amparo judicial.
Portanto, diante dos conflitos familiares e toda problematização envolvendo o Judiciário, é extremamente importante que se desenvolva uma nova cultura entre os operadores do direito, estimulando o alinhamento do conhecimento jurídico à real necessidade dos indivíduos conflitantes. Para isso devem ser implementados nos ambientes jurídicos espaços para prática de métodos alternativos de resolução de conflitos (VASCONCELOS, 2017, p.16).
3. MEIOS ALTERNATIVOS DE RESOLUÇÃO DE CONTROVÉRSIAS
Diante das constantes intermináveis disputas no poder judiciário, de decisões habitualmente transgredidas, da total ineficiência do Estado na resolução das lides, especialmente aquelas envolvendo Direito de Família, fez-se necessário a adoção de alguns métodos alternativos de resolução de controvérsia. (ROBLES, 2009, p.25)
“Consigne-se, por oportuno, que há a necessidade de utilização de um meio de auxílio na tarefa de dirimir as lides familiares, sem, contudo, relegar os princípios gerais ou acarretar um rompimento que venha a desestabilizar instituições a ponto de prejudicar os jurisdicionados. Isso porque, por mais que venha a sofrer a ingerência estatal, a família representa a base da sociedade, razão pela qual merece especial proteção do Estado.” (Op. Cit., 2009, p.25)
Os meios alternativos de resolução de controvérsias surgiram nos Estados Unidos e são conhecidos como “Alternative Dispute Resolution” (ADR), na qual provém de experiências norte-americanas, sendo mais tarde difundido por vários países, com objetivo de formar um sistema multiportas, onde para cada tipo de controvérsias seria indicado um método eficaz, fora do Poder Estatal, para sua solução. (Op. Cit, 2009, p.30)
Desta forma, a utilização desses instrumentos alternativos não deve ser entendida como uma forma de preterir a responsabilidade do Poder Judiciário frente as querelas dos indivíduos, uma vez que estes poderão a qualquer tempo optar pela via Judicial. Mas sim como uma forma de aliviar, de certa forma, o problema da sobrecarga dos tribunais, priorizando a celeridade, economia, confidencialidade e informalidade. (Op. Cit., 2009, p.31)
Pode-se classificar os ADR’s como autocompositivos e heterocompositivos, sobre isso Tatiana Robles (2009, p.31) versa que “os meios alternativos de resolução de controvérsias podem ser classificados de acordo com a manutenção ou não do poder decisório dos sujeitos que se encontram em uma disputa. Assim, os meios de resolução nos quais os sujeitos mantêm o poder de solucionar as controvérsias são denominados meios autocompositivos, enquanto os meios nos quais o poder de solução é recebido ou conferido a um terceiro são chamados de heterocompositivos.” Não obstante, é manifesto o fato de que a jurisdição estatal tem se mostrado totalmente ineficiente e sido palco de muitas “injustiças”, fazendo com que a adoção de meios alternativos de resolução conflitos seja a solução para minorar a questão da morosidade da justiça e consagrar os princípios de um Estado Democrático de Direito.
Nesse sentido Didier Junior (2016, p. 273), preleciona: “Compreende-se que a solução negocial não é apenas um meio eficaz e econômico de resolução dos litígios: trata-se de importante instrumento de desenvolvimento da cidadania, em que os interessados passam a ser protagonistas da construção da decisão jurídica que regula as suas relações. Neste sentido, o estímulo à autocomposição pode ser entendido um reforço da popular no exercício do poder – no caso, o poder de solução dos litígios. Tem, também por isso, forte caráter democrático. O propósito evidente é tentar dar início a uma transformação cultural – da cultura da sentença para a cultura da paz”.
Como forma de incentivo a essa autocomposição, foi instituído no Brasil a Resolução nº 125/2010 do Conselho Nacional de Justiça, com o objetivo de disseminar a cultura da pacificação social através da criação de Núcleos Permanentes de Métodos Consensuais de Solução de Conflitos.
Dessa forma tal resolução estabelece em seu artigo 1º: “Art. 1º Fica instituída a Política Judiciária Nacional de tratamento dos conflitos de interesses, tendente a assegurar a todos o direito à solução dos conflitos por meios adequados à sua natureza e peculiaridade. Parágrafo único. Aos órgãos judiciários incumbe, nos termos do art. 334 do Novo Código de Processo Civil combinado com o art. 27 da Lei de Mediação, antes da solução adjudicada mediante sentença, oferecer outros mecanismos de soluções de controvérsias, em especial os chamados meios consensuais, como a mediação e a conciliação, bem assim prestar atendimento e orientação ao cidadão.”
Assim, tal incentivo deve ser entendido como um reforço à cidadania, onde as partes litigantes se tornam as próprias protagonistas de decisões jurídicas envolvendo seus conflitos. Objetiva-se, principalmente, a transformação de uma cultura adversarial, onde há vencedores e perdedores, para uma cultura de paz, priorizando sempre a manutenção da relação intersubjetiva daqueles indivíduos.
Portanto, passa-se a uma breve análise dos três principais meios alternativos de resolução de controvérsias, quais sejam, a conciliação, a arbitragem e a mediação; cada um desses possui vantagens e características próprias a fim de consagrar o acesso à justiça e garantir assim os direitos dos indivíduos.
3.1. Conciliação
A priori, destaca-se a conciliação como um meio autocompositivo de resolução de conflitos na qual as partes litigantes confiam a um terceiro a função de orientá-las na construção de um acordo esse terceiro é chamado de conciliador. O conciliador é uma pessoa da sociedade que é treinado para facilitar acordos e à aproximação de interesses bem como a harmonização das relações humanas. (ALMEIDA, 2013, p.85)
De tal sorte, cumpre salientar que a conciliação é regulada pelo artigo 165, §2º do CPC Brasileiro. “Art. 165. Os tribunais criarão centros judiciários de solução consensual de conflitos, responsáveis pela realização de sessões e audiências de conciliação e mediação e pelo desenvolvimento de programas destinados a auxiliar, orientar e estimular a autocomposição.
(…)
- 2. O conciliador, que atuará preferencialmente nos casos em que não houver vínculo anterior entre as partes, poderá sugerir soluções para o litígio, sendo vedada a utilização de qualquer tipo de constrangimento ou intimidação para que as partes conciliem.”
Assim, pode-se afirmar que em sua intervenção o conciliador buscará, acima de tudo, de modo imparcial, um acordo equilibrado entre as partes litigantes, ou seja, o conciliador “durante o procedimento de conciliação, tenta convencer uma das partes a aceitar a proposta da outra e, caso isso não ocorra, ele próprio formula soluções, tentando fazer com que as partes aceitem essas soluções. ” (ROBLES, 2009, p. 34).
3.2. Arbitragem
A arbitragem é um meio heterocompositivo, uma vez que as partes litigantes delegam a um terceiro imparcial, chamado de arbitro, o poder decisório da lide. Sendo que a decisão proferida por esse terceiro deverá ser obrigatoriamente cumprida, sob pena de vir a ser executada na via judicial. (ROBLES, 2009, p.33)
Carlos Alberto Carmona (1993, p.19) conceitua a arbitragem como sendo “uma técnica para solução de controvérsias através da intervenção de uma ou mais pessoas que recebem seus poderes de uma convenção privada, decidindo com base nesta convenção, sem intervenção do estado, sendo a decisão destinada a assumir eficácia de sentença judicial.”
Nesse sentido, Roberto Antônio Malaquias (2016, p.447) preleciona que “a arbitragem é uma técnica alternativa de resolução dos conflitos que se apresentam na vida em comunidade. Trata-se de procedimento consensual que antecede a fase de ingresso à pretensão judicial no sentido da pacificação entre as partes conflitantes que pleiteiam direitos patrimoniais disponíveis, fundado no princípio universal da autonomia da vontade, por intermédio da atuação de terceira pessoa individual ou em colegiado que sejam estranhos ao conflito e exerçam suas atribuições com independência, em que a escolha dos árbitros se faça em grau de confiança por ambas as partes conflitantes. A arbitragem institui-se como fase pré-processual de composição de litígios e foi inserida no sistema jurídico brasileiro desde a Constituição Política do Império do Brazil, em 25.03.1824, elaborada por um digníssimo Conselho de Estado e outorgada pelo Imperador Dom Pedro I que se autodenominava o “defensor perpétuo do Brazil”, em época remota na “terra brazilis” diante de um povo carente de direitos e de uma cultura apenas emergente no sentido da consciência coletiva nacional.”
Cabe aqui ressaltar que a arbitragem é um método adversarial de resolução de conflito, só podendo versar sobre direitos disponíveis. Aqui, há uma delegação de jurisdição, onde as partes transferem a um terceiro, arbitro imparcial, a autonomia para julgar seus casos.
A sentença proferida pelo árbitro equivale a uma sentença proferida por um Juiz Estatal, dessa forma, os árbitros devem ser, portanto, especialistas no direito material a ser apreciado.
Ademais, é valido ressaltar a possibilidade de criação de um processo de mediação dentro do procedimento de arbitragem. Caso as partes optem pelo procedimento de mediação, haverá a fixação de um prazo máximo para o procedimento da mediação, que poderá ser estendido caso as partes concordem; nesse caso, o processo de arbitragem será suspenso até que se conclua a mediação, não sendo de todo modo alcançada a composição da lide, a arbitragem segue seu procedimento comum. (ROBLES, 2009, p. 33).
3.3. Mediação
A mediação é um instrumento com o qual as partes litigantes buscam um auxílio para resolução de seus conflitos através de um terceiro imparcial. Esse terceiro não irá decidir, irá tão somente auxiliar as partes na obtenção de uma solução mais viável para suas querelas. Tal instituto é orientado pelos princípios da isonomia das partes, oralidade, informalidade, imparcialidade do mediador, busca de consenso, boa-fé, autonomia de vontade das partes e confidencialidade. (CABRAL, 2017, p.369).
Contudo, não é possível identificar o marco inicial do procedimento da mediação, embora alguns doutrinadores afirmem que sua pratica se iniciou no ocidente, através da conciliação cristã, tendo repercussões desde o Direito Romano. No Brasil, sua primeira manifestação se deu a partir das Ordenações Filipinas, posteriormente em 1924, foi regulamentada na Carta Constitucional do Império, após reconhecer a atuação do Juiz de Paz como conciliador ante as desenvoluções dos processos envolvendo conflitos (MARTINEZ, 2002, p.2).
Neste sentido, pode-se afirmar que o processo de mediação vem acompanhando a prática jurídica desde os primórdios, não se tratando, portanto de uma novidade na solução de conflitos, encontrando-se presente desde o momento que um terceiro intervinha nas situações conflituosas de outras pessoas. (FARIAS 2016, p.3).
Assim, pode-se conceituar a mediação como um “mecanismo de solução de conflitos que tem como premissa o diálogo inclusivo e cooperativo entre as pessoas e a participação de um terceiro imparcial – o mediador – que, com a capacitação adequada, facilita a comunicação entre as partes sem propor ou sugerir, possibilitando a construção de uma solução satisfatória pelas próprias partes. A mediação possibilita, por meio de técnicas próprias utilizadas pelo mediador, a identificação do conflito real vivenciado e a sua solução. A mediação requer a discussão sobre as posições, interesses e valores envolvidos e, a partir da ressignificação desses valores, permite a construção participativa do consenso.” (SALES 2017, p.966).
Trata-se, portanto, de um método autocompositivo, indicado para resolução de conflitos envolvendo relações duradouras, na qual, em sua maioria são envoltas de sentimentos, uma vez que tal instrumento tem como objetivo principal fomentar o diálogo entre as partes litigantes, o mediador buscará de forma imparcial garantir a prevalência da relação entre as mesmas.
Dito isso, é imperativo ressaltar a diferença entre a conciliação e a mediação uma vez que ambos institutos estão estabelecidos no artigo 165 do CPC.
Assim o CNJ estabelece: “No Brasil, conciliação e mediação são vistos como meios distintos de solução de conflitos. Essa visão decorre, em grande parte, da evolução histórica desses instrumentos entre nós. O Código de Processo Civil (Lei n. 13.105/2015) reafirmou essa diferenciação no artigo 165.Na conciliação, o terceiro facilitador da conversa interfere de forma mais direta no litígio e pode chegar a sugerir opções de solução para o conflito (art. 165, § 2º). Já na mediação, o mediador facilita o diálogo entre as pessoas para que elas mesmas proponham soluções (art. 165, § 3º). A outra diferenciação está pautada no tipo de conflito. Para conflitos objetivos, mais superficiais, nos quais não existe relacionamento duradouro entre os envolvidos, aconselha-se o uso da conciliação; para conflitos subjetivos, nos quais exista relação entre os envolvidos ou desejo de que tal relacionamento perdure, indica-se a mediação. Muitas vezes, somente durante o procedimento, é identificado o meio mais adequado.” (CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA, 2019).
A partir desse entendimento, nota-se que a mediação busca acima de tudo a pacificação social e pessoal, a manutenção de vínculos duradouros, fazendo com que através do diálogo a partes resolvam seus conflitos sem a necessidade de enfrentar as dificuldades do judiciário. Sendo, portanto, as próprias protagonistas de suas vidas, sem a necessidade de transferir o poder de decisão para um Juiz de Direito, que em sua maioria, não avalia as condições sentimentais e psicológicas das partes, tão somente julga o direito em si.
Desta maneira, compreende-se que, tais instrumentos extrajudiciais atuam com propósitos similares, embora se façam distintos em suas abordagens na condução dos casos.
De fato, a mediação tem muito a contribuir para estas questões, beneficiando a justiça brasileira em seus processos de promover o equilíbrio entre as partes. Por este motivo, deve-se aprimorar e fortalecer as atuações dos mediadores em meio a sociedade, proporcionado a eles uma formação adequada, para que atuem com competência e articulação jurídica na colaboração de resolução destes conflitos. Essas medidas resultariam numa maior agilidade do sistema quanto aos inúmeros processos que se arrastam anos e anos nas gavetas da justiça, ou são solucionados de maneira ineficaz.
4. A MEDIAÇÃO FAMILIAR
Os conflitos entre as diversas representações sociais não são um marco da sociedade moderna. As divergências sociais vêm se arrastando desde os primeiros tempos, não sendo díspar no núcleo familiar, ambiente propicio para crises e desentendimentos. Dessa forma, ousou-se em discutir a celeuma que girava em torno de um mecanismo efetivo para a resolução dos conflitos familiares no seio da sociedade.
Assim, diante do atual cenário de transmutação no contexto familiar, da ampliação nos conceitos de entidades familiares e da independência da mulher, foi- se necessário que o sistema Jurídico se readequasse para satisfazer à realidade social utilizando-se de um mecanismo extrajudicial eficaz nas resoluções dos conflitos familiares.
Tem-se, portanto a mediação familiar com objetivo de assegurar a dignidade da pessoa humana, consagrar o melhor interesse da criança e valorizar a família como sinônima de bem-estar social.
É nítido, que os indivíduos vivenciam diariamente muitos tipos de conflitos, em especial no seio familiar, que são discutidos dentro ou fora do Poder Judiciário. No entanto, o maior problema reside na administração e resolução desses conflitos, daí a mediação se apresenta como uma possibilidade mais eficaz, inclusiva e pacifica para a solução das questões familiares. (SALES, 2017, p.966).
Nesse sentido, Maria Coleta de Oliveira salienta que “o espaço familiar é densamente carregado de conflitos. O nível de intimidade e de disputa pelos afetos estimula sentimentos ambíguos de amor e ódio, aliança e competição, proteção e domínio entre todos os seus membros. Pais e mães não são apenas amorosos e protetores, mas podem ser também cruéis com seus filhos, assim como entre si; irmãos podem ser cruéis uns com os outros ou com seus pais, e assim por diante. Essa dinâmica gera uma espécie de paradoxo, em que a prática da disputa parece ser incompatível com o desejo de união e de manutenção da família. Entretanto, os dois coexistem; desejo de união e disputas convivem lado a lado” (2007, p.13).
Diante desse demasiado número de conflitos, é ímpar ressaltar a morosidade judicial que assola o país, as demandas decorrentes de litígios familiares se alongam por anos no poder judiciário, consequência de um modelo defasado. Ainda, o Judiciário busca apenas viabilizar a resolução do Direito propriamente dito, ignorando qualquer questão pessoal das partes, como a manutenção do relacionamento afetivo posterior à sentença do Magistrado, com isso, a importância da implantação da mediação familiar em nosso ordenamento jurídico.
A mediação familiar surge como um novo olhar aos conflitos no seio da família, visando um resgate da convivência harmoniosa entre os indivíduos, garantindo assim direitos consagrados tanto pela Constituição Federal como pela Declaração Universal dos Direitos Humanos, na qual, dentre eles se destacam os direitos da crianças e adolescentes que muitas vezes acabam por lesados em decorrência de conflitos entre seus genitores.
Águida Arruda Barbosa afirma que a mediação familiar pode ser definida como “um acompanhamento das partes na gestão de seus conflitos, para que tomem uma decisão rápida, ponderada, eficaz, com soluções satisfatórias no interesse da criança, mas, antes, no interesse do homem e da mulher que se responsabilizam pelos variados papéis que lhe são atribuídos, inclusive de pai e mãe.” (2003, p.340)
Pode- se dizer que, a gama de divergências no campo da mediação familiar é diversificada, pois os problemas que surgem são de diferentes naturezas. O divórcio é um deles que frequentemente necessita de mediação no intuito de preservação das relações parentais. Por exemplo, na questão da guarda dos filhos deve-se buscar a garantia dos direitos ao poder familiar e também a manutenção do vínculo entre os pais para assim conseguir atender ao melhor interesse da criança.
“A responsabilização parental pode ser claramente visualizada em diversos dispositivos do Código Civil Brasileiro de 2002, tais como o artigo 1.579 que assinala que o divórcio não modificará os direitos e deveres dos pais em relação aos filhos; o artigo 1.632 que, por sua vez, enfatiza que a separação judicial, o divórcio e a dissolução da união estável não alteram as relações entre pais e filhos senão quanto ao direito, que aos primeiros cabe terem em sua companhia os segundos; e o artigo 1.636 que destaca que o pai ou a mãe que contrai novas núpcias, ou estabelece união estável, não perde, quanto aos filhos do relacionamento anterior, os direitos ao poder familiar, exercendo-os sem qualquer interferência do novo cônjuge ou companheiro.” (ALVES, 2014, p.195).
Do mesmo modo, é importante destacar que a mediação familiar “trata-se de um modo de gestão de conflitos interpessoais destinada as famílias e casais em estado de dissenso para dialogarem sobre suas diferenças com ajuda de um terceiro, o mediador, pessoa imparcial, qualificada e sem poder de decisão, utilizada para facilitar o diálogo e a negociação entre as partes envolvidas, fazendo com que elas consigam enxergar os pontos de desavenças e desejos de cada um, nascendo do dialogo das partes uma solução para satisfazer a ambos os 4 interesses, busca assim satisfazer a todos e contribuirá para relações que venham se estabelecer futuramente, preservar a relação entre a família.”(SOUZA, 2018, p. 3).
Assim, tal processo é totalmente voluntário e confidencial, na qual utiliza-se de uma linguagem adequada para evitar sofrimentos e constrangimentos entre as partes litigantes, de modo a priorizar as relações de afetos, onde não há vencedores e vincendos como em uma decisão judicial.
Dessa forma, a mediação familiar mostra-se um instrumento totalmente pacificador e eficaz, não só em relação à permanecia de laços afetivos, mas também ao desafogamento dos processos judiciais, se apresentando como uma solução mágica e de ilimitada aplicação. (BARBOSA, 2015, p.69)
Nas palavras de Jean-François Six (2001, apud BARBOSA, 2015, p.69), a mediação familiar é “uma planta nova, ainda frágil, adolescente, que trabalha ardente e arduamente para tornar-se uma bela árvore. E para chegar à idade adulta, é preciso que ela se torne tudo o que pode ser e tudo que poderá vir a ser – um espaço de criatividade pessoal e social, um acesso à cidadania.”
Apesar de todas essas vantagens ao se adotar o procedimento da mediação, há no Brasil um pequeno número de câmaras de mediação, sendo essas encontradas só em grandes centros econômicos, o que contribui para o elevado número de processos judiciais envolvendo questões familiares estagnados nas pequenas comarcas, onde a pratica da mediação não é tão comum. Além disso uma das grandes desvantagens da mediação é a falta de divulgação, as partes não são informadas a respeito da eficiência da autocomposição, situação que torna a mediação distante daqueles possíveis usuários. (FUNES; BORTOLLI, 2007, p.1)
Daí a necessidade de fortalecimento da mediação familiar no que tange a sua melhor divulgação, e confiabilidade, para que possa de uma maneira mais abrangente estar disponível de forma mais incisiva, e acessada com maior constância, diminuindo assim a enorme demanda do judiciário, de forma segura e adequada com a lei.
4.1. O papel do mediador no campo dos conflitos familiares
O mediador é a figura do terceiro imparcial que deverá ser capaz de ouvir e tranquilizar, mostrando às partes que seus conceitos não são absolutos para que assim entendam o conflito por um outro prisma; tem a importante função de fazer com que as partes se coloquem uma no lugar da outra, auxiliando as mesmas a optarem por um caminho amigável para solução de suas querelas. Embora o mediador não deva sugerir a solução, este deve compreender que o acordo entre as partes não é o único objetivo da mediação. (ROBLES, 2009, p. 53).
Diante da importância da mediação nas questões familiares, o mediador familiar necessita conhecer e aplicar os princípios que norteiam o direito de família, bem como aqueles expressos na Lei 13.140/2015, além disso, se exige que este tenha uma formação e um treino específico, não podendo ainda, figurar como parte interessada no conflito.
Há hoje no Brasil mediadores que são formados em Direito, psicologia e assistência social, utilizando-se de seus conhecimentos específicos para mediações envolvendo problemas familiares. Porém, maioria das disputas gira em torno de uma questão legal, nesse caso, o profissional do Direito possui um embasamento teórico apropriado para tal função, sendo, portanto, o mais indicado. (PERRONI; PEREIRA 2009, p. 10).
“Na mediação judicial, o profissional de Direito poderá atuar com as atribuições específicas que lhe são pertinentes e se faz muito importante a capacitação do mesmo, que deve trabalhar com maestria sendo este, o nível mais alto da arte e da ciência da mediação. Trata-se de um grau permanente de habilidade que se compõe basicamente da retroalimentação entre as diversas teorias, as múltiplas práticas e a reflexão sobre ambas. Para alcançá-la, deve-se ter a habilidade de sintetizar o conhecimento e as destrezas no momento da interação, de integrar teoria e técnica em uma série de estratégias e intervenções.” (ALVAREZ 2009, p. 39).
Dado que o papel do mediador é extremamente importante, a resolução n. 125 do Conselho Nacional de Justiça, que instituiu a criação de núcleos e centros de soluções de conflitos nos tribunais brasileiros, expôs em alguns de seus artigos sobre a capacitação, treinamento dos mediadores, sendo a capacitação dos mesmos um critério para a sua atuação na seara do Direito de Família. (SALES;
CHAVES, 2014, p.256).
“Em relação ao mediador, seu perfil profissional deve ter uma formação generalista que permite inseri-lo em um mundo responsável e ético. É preciso que haja treinamento e trabalho pessoal e aprimoramento de seu exercício, para conseguir identificar os processos inconscientes dos mediadores (diferenciar os individuais dos relacionais, e dentre estes: os conjugais e os parentais no contexto familiar; as relações empregatícias em ambiente laboral etc.).” (SOUZA 2018, p.7).
Apesar da mediação ainda encontrar algumas barreiras em sua prática, existe todo um aparato legal para sua livre atuação. A Justiça Federal disponibiliza o Manual de mediação e Conciliação, um documento abrangente que envolve todas as possibilidades de abordagens na resolução dos conflitos familiares.
“No âmbito da Justiça Federal, a capacitação de juízes, mediadores e conciliadores sob a perspectiva das peculiaridades das demandas de competência dos órgãos que a integram é imprescindível para que se tornem viáveis referidos procedimentos alternativos.” (TAKAHASHI,Et al. 2019, p.8).
Existe por tanto por parte do conselho o interesse de que a mediação seja fortalecida como auxiliadora na resolução de problemas, dados os benefícios que a mesma traz, minimizando a grande demanda que se arrasta de processos destes tipos de casos, que com grande frequência é solucionado, em tempo hábil, com a mediação, e atuação competente destes profissionais.
Assim, há que se fortalecer os conceitos de mediação familiar na sociedade, deixando claro seus benefícios para que com o passar do tempo e as experiências possam alavancar sua contribuição inegável na articulação de problemas judiciais de conflitos familiares, muitas vezes passíveis de decisões em curto e médio prazo, mas que se arrastam anos nas gavetas da justiça, sem necessidade. Temos recursos, e instrumentos legais para que a mediação possa desatravancar o judiciário neste quesito.
O papel do mediador neste sentido se faz muito relevante, uma vez que além de agilizar os processos familiares, ele buscará resolver não só a situação conflituosa, mas sim salutar os vínculos afetivos, elucidando a importância da família na sociedade.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
O presente estudo possibilitou a compreensão da dinâmica entre a atual situação Poder Judiciário frente aos crescentes conflitos familiares no seio da sociedade e a eficácia da mediação como meio alternativo de resolução de controvérsias no Direito de Família Contemporâneo.
A partir das grandes mudanças na cultura familiar brasileira, como o abandono do patriarcalismo e o surgimento de novas concepções de famílias enraizadas em vínculos afetivos, os conflitos dentro do núcleo familiar aumentaram- se gradativamente, fazendo com que os indivíduos procurassem cada vez mais o Judiciário afim de resolver suas querelas. Com isso, o Direito se viu na necessidade de readequar-se para então garantir os direitos e garantias fundamentais.
Desse modo, adotou-se no Brasil os ADR’s (Alternative Dispute Resolution), com objetivo de desafogar o Judiciário, e tentar chegar a soluções mais humanas e eficientes, sendo a conciliação, arbitragem e mediação os mais utilizados atualmente.
Contudo, a presente pesquisa foi pautada no instituto da mediação familiar, tendo em vista a complexidade das relações familiares e da importância de manutenção dos vínculos afetivos, em questões envolvendo divórcio, guarda dos filhos, alimentos, entre outros.
Diante de tal importância a mediação foi regulamentada pelo CNJ através da Resolução de n. 125/2010, bem como pela Lei n. 13.140/2015 e o atual Código de Processo Civil, buscando assim, uma mudança de pensamentos e valores, uma cultura de pacificação social, a consagração da cidadania.
A mediação familiar, possui em sua estrutura didática todos elementos necessários para contribuir com a justiça restaurativa, atuando imparcialmente entre os atores envolvidos nos conflitos familiares, conduzindo na tomada de decisões que se faça satisfatória para ambos os envolvidos.
Uma vez consolidada com maior veemência, a medida em que for mais frequentemente acessada e disponível nos meios jurídicos, ocorrerá o benefício para a sociedade e para as famílias que poderão recorrer a este meio de apoio pacífico e linear para fechar acordos, estabelecer condições e obrigações, sem demandar um longo período de espera nos processos judiciais, com segurança e seriedade.
Portanto, faz-se necessário ampliar a divulgação, continuar investindo na formação dos mediadores para que, a prática aperfeiçoe a técnica, e que, possam assim, ser realizadas pesquisas que evidenciem de maneira mais significativa, o favorecimento social a partir da mediação familiar, pois a família é a base da sociedade, e investir no gerenciamento de conflitos, é contribuir para a melhoria da qualidade de vida das pessoas no Estado Democrático de Direito.
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