Ramon Cesar de Jesus[1]
Rubens Alves da Silva[2]
Resumo: Tem-se tornado frequente a prática da concessionária de fornecimento de água e coleta de esgoto de Manaus/AM aplicar multas aos consumidores por supostas irregularidades no fornecimento de água. O presente estudo trata-se de pesquisa bibliográfica explorando temas do Direito do Consumidor e temas do Direito Administrativo, explicita ainda, o posicionamento do Poder Judiciário quanto aos temas abordados, utilizando-se da hermenêutica jurídica para verificar a possibilidade ou não da aplicação de sanções pecuniárias aos consumidores. O trabalho aborda temas relacionados ao Poder de Polícia e a sua aplicação por particulares. Faz-se paralelo com o Direito do Consumidor, pois tal relação trata-se de relação de consumo. Por fim, verificou-se o que o Código de Defesa do Consumidor reza acerca do tema e quais as proteções que o referido diploma legal traz em seu bojo.
Palavras chaves: Direito do Consumidor, Direito Administrativo, Poder de Polícia, Concessionária de água, Manaus/AM, Sanções.,
Abstract: It has become common practice for the water supply and sewage collection concessionaire in Manaus / AM to impose fines on consumers for alleged irregularities in the water supply. The present study is a bibliographic research exploring themes of Consumer Law and Administrative Law themes, it also explains the Judiciary’s position on the topics addressed, using legal hermeneutics to verify the possibility or not of the application of sanctions. pecuniary payments to consumers. The work addresses issues related to the Police Power and its application by private individuals. It is paralleled with Consumer Law, as this relationship is a consumer relationship. Finally, it was verified what the Consumer Protection Code says about the theme and what protections the said legal diploma brings in its core.
Keywords: Consumer Law, Administrative Law, Police Power, Water Concessionaire, Manaus / AM, Sanctions.
Sumário: Introdução. 1. Prestação do serviço de abastecimento e distribuição de água e esgoto do município de Manaus/AM e o Direito do Consumidor. 2. Aplicação de multas ao consumidor. 3. Definição do Poder de Polícia e sua indelagabilidade. 3.1. Discricionariedade. 3.2. Autoexecutoriedade. 3.3. Coercibilidade. 3.4. Indelegabilidade do Poder de Polícia. 4. O que o Poder Judiciário diz? 5. Interpretação a luz do CDC. 6. Conclusão.
Introdução
Ao longo dos anos tornou-se comum a prática pelas concessionárias de abastecimento e distribuição de água e esgoto do município de Manaus/AM a prática de aplicar multas aos usuários que forem identificados com desvio de ramal, o famoso “gato” no vernáculo secular, ou até mesmo que violem lacre de corte por atraso.
É importante frisar que a prática de suspender o fornecimento de água implementando apenas uma fita-lacre no hidrômetro do usuário foi adotada recentemente pela atual detentora da concessão.
Tal corte consiste em fechar o registro do hidrômetro e lacrar sua válvula de abertura com uma fita, impedindo assim o fornecimento de água para determinada unidade consumidora que encontre-se com faturas em atraso. Tal lacre pode facilmente ser rompido, uma vez que o hidrômetro deve ficar em via pública e de fácil acesso, sendo assim, qualquer indivíduo pode romper o lacre e o usuário poderá sofrer sanções como aplicação de multas.
A concessionária utiliza-se como meio de coerção ao usuário a aplicação de multa combinada com o dever de fiscalizar, fulcrada no MANUAL DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS E ATENDIMENTO AO CONSUMIDOR (MPSAC), em especial no artigo 133 e no Contato de Concessão firmado junto ao município de Manaus/AM na cláusula 13ª, 13.1, inciso XI, anexo 10 o qual estabelece ainda os valores de multas aos usuários.
Ante o exposto, resta um questionamento, possui a concessionária de abastecimento e distribuição de água e esgoto do município de Manaus/AM competência para aplicar multas no usuário?
Tal questionamento será explorado no decorrer do presente trabalho.
1 – Prestação do serviço de abastecimento e distribuição de água e esgoto do município de Manaus/AM e o Direito do Consumidor
Ao iniciar-se tal discussão é necessário balizar o serviço de abastecimento e distribuição de água e esgoto do município de Manaus/AM com as normas consumeristas regidas pela Lei número 8.078/90, o Código de Defesa do Consumidor.
Tal balizamento se dá, pois o artigo 3º da referida lei traz a seguinte redação sobre quem é fornecedor:
Art. 3° Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços. (…)
- 2° Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista. (BRASIL, 1990) (Grifo nosso)
Sendo assim, vê-se de forma cristalina e evidente que a posição das concessionárias do serviço de abastecimento de água e esgoto é a de fornecedor figurando, assim, como parte em uma relação de consumo.
Com a leitura do §2º fica evidente que o abastecimento de água e esgoto trata-se de uma prestação de serviço, reforçando, assim, a posição das concessionárias de fornecimento de água e esgoto como fornecedoras e sendo assim, polo em uma relação de consumo.
Por outro lado o artigo 2º tem a definição do que é consumidor, como se lê a seguir
Art. 2° Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final. (BRASIL, 1990)
Pela simples leitura do artigo 2º percebe-se que por ser o destinatário final da prestação do serviço do fornecimento de água e esgoto, o usuário, figura como consumidor da relação de consumo.
O Poder Judiciário, inclusive considera o serviço de fornecimento de água reconhece tal relação como sendo de fato relação de consumo. Como segue a ementa do RECURSO ESPECIAL Nº 1.629.505 – SE (2016/0122207-9):
PROCESSUAL CIVIL. CONSUMIDOR. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADO. FORNECIMENTO DE ÁGUA. SERVIÇO ESSENCIAL. DIREITO HUMANO À ÁGUA. DEMORA EXCESSIVA NO REABASTECIMENTO. EXCESSO DE PRAZO SEM PRESTAÇÃO DE ASSISTÊNCIA AO CONSUMIDOR. FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. PRESCRIÇÃO. 5 ANOS. ART. 27 DO CDC. (Grifo nosso)
Assim sendo deve-se encarrar o fornecimento de água como relação de consumo e entende-la a luz do CDC.
Percebe-se também o caráter de essencialidade do serviço de fornecimento de água, sendo o mesmo indispensável para a manutenção da vida humana, devendo ser fornecido de forma segura, contínua e eficiente como preconiza o artigo 22 do CDC.
2 – Aplicação de multas ao consumidor
As concessionárias do fornecimento de água e esgoto da cidade de Manaus/AM, por anos tem-se utilizado da aplicação de multas aos consumidores quando os mesmos são flagrados com irregularidades, no vernáculo popular “gato” em sua ligação do fornecimento de água.
E mais recentemente vem aplicando multas sob a afirmação de “corte por lacre violado”. Tal cobrança se dá em consumidores inadimplentes, os quais tem seu fornecimento de água suspenso através do fechamento do registro de seu hidrômetro e posterior a isso o lacram através de uma fita.
É de especial importância ressaltar que tal lacre, ou fita é aplicada sob o registro do hidrômetro, o qual deverá sempre ficar localizado em local de fácil acesso, geralmente em via pública. Sendo assim qualquer indivíduo pode retirar o lacre.
Ocorre que devido a isso, o consumidor, é responsabilizado pela irregularidade e cobrado o valor de R$ 677,01 (seiscentos e setenta e sete reais, um centavo), a título de multa pelo lacre violado.
A concessionária utiliza-se de fundamento para a aplicação de multas de qualquer espécie o MANUAL DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS E ATENDIMENTO AO CONSUMIDOR (MPSAC), em especial no artigo 133 e no Contato de Concessão firmado junto ao município de Manaus/AM na cláusula 13ª, 13.1, inciso XI, anexo 10 o qual estabelece ainda os valores de multas aos usuários. O MPSAC traz a seguinte redação:
Art.133 – O infrator poderá ser punido com o pagamento de multa, na forma descrita no Contrato de Concessão, e/ou, conforme a natureza da infração, com a interrupção do abastecimento de água pela Concessionária. (MPSAC) (Grifo nosso)
O Contrato de Concessão firmado junto ao município de Manaus/AM na cláusula 13ª, 13.1, inciso XI, traz a seguinte redação:
CLÁUSULA 13ª. – ENCARGOS E RESPONSABILIDADE DA CONCESSIONÁRIA
13.1. Além do previsto na legislação, em normas regulamentares específicas e no Regulamento dos Serviços Públicos de Abastecimento de Água e Esgotamento Sanitário do Estado do Amazonas, constituem encargos e responsabilidades da CONCESSIONÁRIA cumprir as disposições constantes deste CONTRATO e seus Anexos, em especial: (…)
- Cobrar dos usuários os serviços prestados, impondo sanções aos inadimplentes, observadas as condições estabelecidas nos Anexos 9 e 10 deste CONTRATO e normas para esses procedimentos; (Grifo nosso)
Pela leitura dos referidos dispositivos verifica-se que o município de Manaus/AM delegou seu Poder de Polícia para terceiros, no caso a concessionária do fornecimento de água e esgoto, principalmente na sua função de aplicar sanções.
3 – Definição do Poder de Polícia e sua indelegabilidade
Dentro do sistema jurídico pátrio tem-se vários dispositivos que determinam que a Administração Pública tem a faculdade para conceder, fiscalizar e até mesmo sancionar o uso de determinadas bens, atividades e direitos individuais.
Neste diapasão tem-se a descrição do professor Hely Lopes Meirelles.
Poder de Policia é a faculdade de que dispõe a Administração Pública para condicionar e restringir o uso e gozo de bens, atividades e direitos individuais, em beneficio da coletividade ou do próprio Estado. (MEIRELLES 2015, p. 147)
Para Di Pietro poder de polícia tem um sentido mais amplo ao qual inclui também o Poder Legislativo, pois este Poder faz uso do poder de polícia criando leis que serve para regular a utilização de direitos, bens e liberdades. (Di Pietro 2015, p. 158)
Realizada a definição de poder de polícia é necessário expor seus atributos e atribuições. Sendo estes três a discricionariedade, autoexecutoriedade e coercibilidade.
3.1 – Discricionariedade
Segundo o dicionário jurídico do site DireitoNet[3] discricionariedade tem a seguinte definição:
É a qualidade do poder discricionário. Traduz-se em apresentar o poder que é conferido à Administração Pública para agir livremente, ou seja, sem estar vinculada à determinada conduta, desde que aja dentro dos limites legais e em defesa da ordem pública. Tal poder assegura a posição de supremacia da Administração Pública sobre o particular.
Percebe-se que a Administração Pública tem a faculdade de agir livremente ao exercer o Poder de Polícia para fiscalizar, gerir a administração e defender a ordem pública, tal poder é exercido pela Administração Pública ante o particular.
3.2 – Autoexecutoriedade
Esse atributo da Administração Pública se dá pela possibilidade da mesma executar suas decisões, sem esperar por uma decisão do Poder Judiciário. Tal definição é trazida a voga pelo dicionário jurídico do site DireitoAdm.com.br[4].
O mesmo dicionário continua com a descrição explicitando os desdobramentos do referido atributo, a saber:
Costuma-se desdobrá-la em: exigibilidade (privilège du préalable), em que a Administração Pública se utiliza de meios indiretos de coação, e executoriedade (privilège d’action d’office), que se reporta à possibilidade de o Poder Público compelir materialmente o particular, inclusive com o uso (moderado/proporcional) da força. A autoexecutoriedade depende de lei autorizativa ou de se tratar de medida urgente.
3.3 – Coercibilidade
O site Jusbrasil[5] traz a seguinte definição de coercibilidade:
Qualidade da norma jurídica que, em última instância, autoriza o uso da força física para o seu cumprimento. Por conseguinte, entre outras possibilidades, a norma adverte seus destinatários sobre a prisão civil, a condução forçada de testemunhas e o despejo do imóvel mediante arrombamento.
Para o presente estudo tal definição se faz de suma importância, pois a possibilidade de sancionar o individuo, no sentido do presente estudo sancionar de forma pecuniária, para obrigar o cumprimento de determinada obrigação ou adequamento da conduta, como é o caso do presente estudo, é característica presente do poder de polícia ao qual o Estado é detentor. Veremos a possibilidade do mesmo ser delegado a particulares.
3.4 – Indelegabilidade do Poder de Polícia
Entendido o que é o Poder de Polícia, a pergunta a ser respondida por este estudo se torna ainda mais contumaz. Pode o Poder de Polícia ser delegados a terceiros? No caso em tela, pode o Poder de Polícia do Estado ser delegado a concessionárias de fornecimento de água e coleta de esgoto de Manaus/AM do município de Manaus/AM?
Com vistas à pergunta que gerou tal estudo o professor Hely Lopes Meirelles afirma que “não se admite, no nosso sistema constitucional, […] delegação de atos de natureza de polícia, como a do poder de tributar [e] a sanção”. (MEIRELLES, 2012, p. 128-129) (grifo nosso)
Neste sentido faz-se importante as afirmações de Celso Antônio Bandeira de Mello chegou a uma conclusão deveras interessante a qual diz que “não há delegação de ato jurídico de polícia a particular e nem a possibilidade de que este o exerça a título contratual”. (MELLO, 2015, p. 863-865) (grifo nosso)
Pelo fato já abordado do Poder de Polícia possuir o atributo da coercibilidade e este atributo até mesmo autoriza a utilização da força, a qual é de monopólio do Estado, sendo assim, a delegação do Poder de Polícia a terceiros vai de encontro com o Estado Democrático de Direito, trazendo desiquilíbrios a relação entre os particulares, tal assertiva é embasada no princípio da isonomia prevista no caput do artigo 5° da Constituição Federal (CF/88).
Pelo exposto conclui-se que o poder de polícia não pode e não deve ser delegado a terceiros, pois pode gerar conflito de interesses, causar desequilíbrios nas relações jurídicas e desvantagens exageradas.
4 – O que o Poder Judiciário diz?
Tal discussão se estendeu a tal ponto e causou tanta confusão acerca da possibilidade de particulares, utilizando-se do Poder de Polícia do Estado, sancionarem consumidores ou cidadãos que supostamente cometeram irregularidades que o Superior Tribunal de Justiça se manifestou no Recurso Especial 817.534/MG que envolvia a Empresa de Transporte e Transito de Belo Horizonte (BHTRANS). Segue ementa do referido julgamento:
ADMINISTRATIVO. PODER DE POLÍCIA. TRÂNSITO. SANÇÃO PECUNIÁRIA APLICADA POR SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. IMPOSSIBILIDADE.
- Antes de adentrar o mérito da controvérsia, convém afastar a preliminar de conhecimento levantada pela parte recorrida. Embora o fundamento da origem tenha sido a lei local, não há dúvidas que a tese sustentada pelo recorrente em sede de especial (delegação de poder de polícia) é retirada, quando o assunto é trânsito, dos dispositivos do Código de Trânsito Brasileiro arrolados pelo recorrente (arts. 21 e 24), na medida em que estes artigos tratam da competência dos órgãos de trânsito. O enfrentamento da tese pela instância ordinária também tem por conseqüência o cumprimento do requisito do prequestionamento.
- No que tange ao mérito, convém assinalar que, em sentido amplo, poder de polícia pode ser conceituado como o dever estatal de limitar-se o exercício da propriedadee da liberdade em favor do interesse público. A controvérsia em debate é a possibilidade de exercício do poder de polícia por particulares (no caso, aplicação de multas de trânsito por sociedade de economia mista).
- As atividades que envolvem a consecução do poder de polícia podem ser sumariamente divididas em quatro grupos, a saber: (i) legislação, (ii) consentimento, (iii) fiscalização e (iv) sanção.
(…)
- Somente os atos relativos ao consentimento e à fiscalização são delegáveis, pois aqueles referentes à legislação e à sanção derivam do poder de coerção do Poder Público.
- No que tange aos atos de sanção, o bom desenvolvimento por particulares estaria, inclusive, comprometido pela busca do lucro – aplicação de multas para aumentar a arrecadação.
- Recurso especial provido.
(STJ, REsp 817.534/MG, Segunda Turma, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, julgado em 10/11/2009, DJe 10/12/2009) (grifo nosso)
Com a leitura da decisão do E. STJ, o Ministro Relator Mauro Campbell é enfático ao declarar que a sanção, faceta do poder de polícia, não é delegável.
Utilizando-se de analogia e da hermenêutica jurídica é possível interpretar que concessionárias, particulares, mesmo encarregadas de prestar um serviço público, ou de utilidade pública, não podem sancionar os usuários, pois estariam usurpando competência do Estado.
5 – Interpretação a luz do CDC
Este estudo já verificou que o fornecimento de água e tratamento de esgoto deve ser visto como relação de consumo, sendo assim, subordina-se ao Código de Defesa do Consumidor (CDC).
Neste sentido é de especial importância a leitura do artigo 39, inciso V do referido diploma legal, o qual lê-se:
Art. 39. É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas:
(…)
V – exigir do consumidor vantagem manifestamente excessiva; (BRASIL, 1990)
Antônio Carlos Efing leciona que “São práticas comerciais abusivas todas as condutas tendentes a ampliar a vulnerabilidade do consumidor.” Continua “É a desconformidade com os padrões mercadológicos de boa conduta em relação ao consumidor” (EFING, 2004, p. 197).
Utilizando-se da hermenêutica jurídica percebe-se que a prática adotada pela concessionária de fornecimento de água e coleta de esgoto que opera em Manaus/AM é uma prática abusiva, pois expõe a vulnerabilidade do consumidor.
Tal prática cerceia a ampla defesa do consumidor, pois como pode este provar a inexistência de irregularidades, quando quem detém todos os meios de prova, de fiscalização é o órgão ao qual está aplicando a sanção?
O presente questionamento expõe a vulnerabilidade do consumidor antes a prática da concessionária.
Insta salientar que até o presente momento não existe, em juízo, ação que vise declarar a irregularidade de tal clausula do contrato de concessão e da prática adotada pela referida concessionária.
Entretanto para tutelar o direito do consumidor antes a notável infração ao diploma consumerista pátrio. O CDC tutela a defesa do consumidor em juízo declarando em seu artigo 82, inciso I que o Ministério Público (MP) poderia ingressar com ação coletiva defendendo os interesses da coletividade.
Este autor opina no sentido de que haja cooperação entre os órgãos de defesa do consumidor, que brilhantemente efetuam a defesa do consumidor na prática, o MP e o Estado a fim de ajuizar ação impedindo tal prática.
É de especial importância ressaltar que por ser tal prática, sanção aos consumidores, irregular, a cobrança da multa é indevida. O paragrafo único do artigo 42 do CDC preconiza que em caso de cobrança indevida o consumidor tem o direito da repetição do indébito. Ou seja, deve receber o valor em dobro.
Conclusão
Com base em todo o exposto, pode-se concluir com forte convicção que a prática da concessionária de fornecimento de água e coleta de esgoto da cidade de Manaus/AM é irregular, sendo a mesma, indevida é passível de que o consumidor tenha a repetição do indébito.
Verificou-se que o E. STJ julgou procedente o pedido de que o poder de polícia para sancionar só pode ser exercido pelo Estado, entendimento esse adotado por este autor.
Muito embora a prática tenha se tornado comum na cidade de Manaus/AM e tal prática seja desagradável ao consumidor e o exponha a vulnerabilidade, não se verifica a atuação da defesa do consumidor de forma contundente.
Assim sendo, é dever dos legitimados impetrarem ação em juízo, defendendo a coletividade, e fazer reconhecer a ilegitimidade na referida cobrança, obrigando a adequação de conduta.
Referências
CONTRATO DE CONCESSÃO DO FORNECIMENTO DE ÁGUA. Disponível em <https://ageman.manaus.am.gov.br/wp-content/uploads/2018/08/contrato_de_concessao_original_agua_2.pdf>. Acesso em 10/03/2020 às 18h32min.
CARTILHA MANUAL DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS E ATENDIMENTO AO CONSUMIDOR (MPSAC) <https://ageman.manaus.am.gov.br/wp-content/uploads/2018/10/CARTILHA_MPSAC_VIGENTE.pdf>. Acesso em 10/03/2020 às 18h35min.
BRASIL. LEI Nº 8.078 de 11 de setembro de 1990 (Código de defesa do Consumidor). Brasília, disponível em < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8078.htm>. Acesso em 10/03/2020 às 19h25min.
STJ. REsp 1.629.505 – SE (2016/0122207-9). Relator Ministro Herman Benjamin, julgado em 13/12/2016, DJe 19/12/2016.
MEIRELLES, Helly Lopes. Direito administrativo brasileiro. 44ª edição. São Paulo, Malheiros, 2015.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 20ª edição. São Paulo: Atlas, 2015.
Discricionariedade. Disponível em <https://www.direitonet.com.br/dicionario/exibir/895/Discricionariedade>. Último acesso em 13/03/2020 às 17h23min.
Autoexecutoriedade. Disponível em <http/s://direitoadm.com.br/277-autoexecutoriedade/>. Último acesso em 13/03/2020 às 17h23min.
Coercibilidade da norma jurídica. Disponível em <https://www.jusbrasil.com.br/topicos/296269/coercibilidade-da-norma-juridica>. Último acesso em 13/03/2020 às 17h23min.
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 38ª ed. São Paulo: Malheiros, 2012, p. 128-129.
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 32ª ed. São Paulo: Malheiros, 2015, p.863-865.
STJ, REsp 817.534/MG, Segunda Turma, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, julgado em 10/11/2009, DJe 10/12/2009
BENJAMIN, Antônio Herman de Vasconcellos e, O direito do consumidor comentado – Rio de Janeiro: Forense, 1991, p. 218-219, apud EFING, Antônio Carlos, Fundamentos do direito das relações de consumo – 2ª ed. – Curitiba : Juruá, 2004, p. 197.
[1] Graduando em Direito pelo Centro Universitário Luterano de Manaus – CEULM – Manaus, AM. E-mail: [email protected]
[2] Professor Mestre, orientador do Trabalho de Curso em Direito do Centro Universitário Luterano de Manaus – CEULM – Manaus, Am. E-mail: [email protected]
[3] https://www.direitonet.com.br/dicionario/exibir/895/Discricionariedade
[4] https://direitoadm.com.br/277-autoexecutoriedade/
[5] https://www.jusbrasil.com.br/topicos/296269/coercibilidade-da-norma-juridica
