Bruno Alves Lima – Acadêmico de Direito pelo Centro Universitário Santo Agostinho (UNIFSA), EMAIL: [email protected]
Edilson Gonçalves Guimarães Júnior – Acadêmico de Direito pelo Centro Universitário Santo Agostinho (UNIFSA), EMAIL: [email protected]
Prof.ª. Orientadora: Maria Laura Lopes Nunes Santos – Doutora em Direito Constitucional pela UNIFOR- Universidade de Fortaleza, mestre em Direito Tributário nas Relações Econômicas. EMAIL: [email protected]
Resumo: No mundo atual, é comum a existência de diversas formas de negociações e contratos, entre duas ou mais pessoas, no intuito de exercer a troca cruzada de pretensões e objetivos. Sendo assim, as relações de consumo são uma das que mais estão presentes no nosso cotidiano, haja vista que o ser humano possui uma tendência cada vez maior de obter para si, produtos ou serviços oriundos de um agente, fornecedor destes. Em consonância, é importante que o consumidor tenha conhecimento dos seus direitos, que são inerentes, desde à compra deste produto ou serviço respectivo, sendo um deles, o arrependimento de sua aquisição, com a respectiva devolução, e o consequente retorno do total do valor pago, para que o mesmo possa ter uma negociação justa, frente ao fornecedor. Este direito é abordado pelas mais diversas legislações consumeristas pelo mundo, onde, duas delas serão utilizadas no presente artigo, sendo uma brasileira, e outra da União Europeia, cujo será destacado os artigos destas que abordam acerca do direito de arrependimento.
Palavras-chave: direito de arrependimento. código de defesa do consumidor. diretiva 83/2011. relações de consumo.
Abstract: In the current world, it is common to have several forms of negotiations and contracts, between two or more people, in order to exercise the cross exchange of pretensions and objectives. Thus, consumer relations are one of the most present in our daily lives, given that human beings have an increasing tendency to obtain products or services for themselves from an agent, supplier of these. Accordingly, it is important that the consumer is aware of his rights, which are inherent, since the purchase of this product or respective service, one of which is the regret of its acquisition, with the respective return, and the consequent return of the total value paid, so that it can have a fair negotiation with the supplier. This right is approached by the most diverse consumer laws around the world, where two of them will be used in this article, one being Brazilian, and the other from the European Union, whose articles that address the right of regret will be highlighted.
Keywords: right of regret. consumer protection code. directive 83/2011. consumer relations.
Sumário: Introdução. 1. Princípios contratuais e contexto histórico. 2. Direito de arrependimento. 2.1. Relações de consumo: noções gerais. 2.2. Legislação vigente no Brasil. 2.3. Projeto de lei nº 175/2015. 3. Direito de retratação europeu. 3.1. Breve conceito acerca da União Europeia. 3.2. O direito de retratação na Diretiva 83/2011. 4. Análise comparativa: Brasil e União Europeia. 4.1. Conceito de consumidor. 4.2. Prazo para o exercício do direito de arrependimento. Considerações finais. Referências.
INTRODUÇÃO
Com o passar dos tempos, com a globalização e a evolução da sociedade, é natural a existência do aumento das relações de consumo. Uma prova disso, consta-se no dia-a-dia, onde se observa que são realizados inúmeros contratos entre consumidor e fornecedor, efetuando a compra de um produto ou serviço respectivo.Nestes termos, tem-se pelo mundo diversas legislações que dispõem acerca do direito de arrependimento onde, uma delas, será a Diretiva 83/2011, elaborada pela União Europeia, que destaca notoriamente disposições acerca deste e de outros institutos favoráveis ao consumidor, para a busca de uma igualdade, frente ao fornecedor. Em consonância, temos o Código de Defesa do Consumidor, que igualmente aborda sobre as prerrogativas que este detém no meio consumerista.
Portanto, no presente artigo, foi efetuada uma análise comparativa, acerca do instituto do Direito de Arrependimento, observando primeiramente os princípios do Direito Civil, que regem os contratos, seguindo do contexto histórico do direito de arrependimento, para assim chegarmos no Código de Defesa do Consumidor, o Projeto de Lei nº 175/2015, do Senado Federal, que propõe mudanças no Código de Defesa do Consumidor, e a Diretiva 83/2011, do Parlamento Europeu e do Conselho, com suas disposições legais.
1 PRINCÍPIOS CONTRATUAIS
1.1 Princípios norteadores das relações contratuais
Antes de adentrar sucintamente no tema em questão, é interessante esclarecer acerca dos princípios que norteiam os contratos, pois, como sendo uma relação de consumo, também é formalizada por um contrato, sendo ela feita documentalmente, na prestação contínua de serviços, ou meramente verbal, na aquisição de um produto.
Como sendo um negócio jurídico efetuado entre duas ou mais pessoas, com estipulação de direitos e obrigações, os contratos são vinculados a um conjunto de princípios que regulam as relações inter partes contidas no instrumento obrigacional citado.
Sendo assim, de acordo com os ensinamentos de Carlos Roberto Gonçalves, os princípios fundamentais que se encontram presentes na relação contratual são os seguintes:
1.1.1 Princípio da autonomia da vontade
Este princípio tem como ideia principal o fato de que, às partes, é facultada a formalização de um contrato. Ou seja, quaisquer duas ou mais pessoas capazes, que, por vontade própria, quiser estipular, entre si, um contrato contraindo assim, direitos e obrigações, podem fazê-lo, pois, como já explicitado, é de direito de qualquer um constituí-lo.
Diante disso, segundo Gonçalves (2018, p.40): “O princípio da autonomia da vontade se alicerça exatamente na ampla liberdade contratual, no poder dos contratantes de disciplinar os seus interesses mediante acordo de vontades, suscitando efeitos tutelados pela ordem jurídica”.
Com isso, tem-se que a autonomia da vontade é um dos mais importantes princípios norteadores da relação contratual, por tratar-se justamente da liberdade dada as pessoas de, entre elas, formalizarem contratos, contraindo direitos e obrigações decorrentes deste.
O princípio em tela possuí ligação com o Princípio da obrigatoriedade dos contratos, que faculta a qualquer pessoa em, por vontade própria, realizar um contrato, contraindo direitos e obrigações decorrente deste.
Efetuado, por livre vontade, o contrato, é de obrigação das partes o cumprimento de todas as obrigações que lhe foram determinadas no instrumento formalizado, pois, caso não o façam, responderá perante a parte contrária pelo inadimplemento do que foi acordado, sendo que, determinadas sanções estão pré-estabelecidas dentro do mesmo.
Nesses termos, destaca-se que, em prol da segurança jurídica que deve existir nos contratos, caso ocorra o inadimplemento contratual por uma parte, é de direito da outra que foi lesada, a justa indenização respectiva, que será de responsabilidade do contraente que descumpriu o negócio jurídico pactuado.
1.1.2 Princípio da supremacia da ordem pública
O princípio da supremacia da ordem pública dita que nenhum contrato formalizado pelas partes pode contrariar a ordem social, ou seja, desrespeitar os bons costumes, a moral, o bom convívio em sociedade, etc. Isso se dá pelo fato de que a autonomia da vontade dos contratos não possuir caráter absoluto, não podendo as partes, de forma arbitrária, estipular cláusulas contratuais que desvalorizem preceitos morais e éticos contidos na coletividade.
1.1.3 Princípio do consensualismo
De acordo com o referido princípio, para que seja constituído o contrato, basta que seja exteriorizado a vontade mútua de instaurá-lo, o chamado acordo de vontades das partes, independendo de instrumento formal prévio ou da entrega da coisa.
Pelas lições de Gonçalves (2018, p.41): “de acordo com o princípio do consensualismo, basta, para o aperfeiçoamento do contrato, o acordo de vontades, contrapondo-se ao formalismo e ao simbolismo que vigoram em tempos primitivos”.
Dessa forma, é imperioso afirmar que o consensualismo é de extrema relevância em face dos contratos, haja vista que, dentre as demais formas de constituição deste, o consenso mútuo é necessário, para que seja respeitado o plano de validade do negócio jurídico realizado.
1.1.4 Princípio da relatividade dos efeitos do contrato
Conceitua-se este princípio no fato de que, em um contrato, os efeitos decorrentes deste só se aplicam em face das pessoas vinculadas diretamente a ele, não incidindo, dessa forma, efeitos a terceiros nem a seu patrimônio. (GONÇALVES, 2018, p.47)
Este princípio, mesmo que ainda aplicável, entrou em desuso, pois, diante do novo conceito de contrato trazido pelo Código Civil de 2002, no qual reconheceu que, ao mesmo, deve ser-lhe dada uma função social, com a estipulação de cláusulas gerais, com normas de ordem pública, gerou-se, por consequência, a probabilidade lógica dos efeitos do contrato realizado vir a afetar a esfera patrimonial de terceiros que não fazem parte do contrato realizado.
Essa função social que foi determinada aos contratos pode, conforme Carlos Roberto Gonçalves (2018, p. 47), consequentemente gerar a possibilidade de que terceiros possam vir a ser afetados direta ou indiretamente, mesmo não sendo parte do negócio jurídico instituído, atingindo o seu patrimônio pessoal.
1.1.5 Princípio da revisão dos contratos ou da onerosidade excessiva
Em síntese, tal princípio refere-se a situações futuras que, de forma imprevisível, torna a obrigação excessivamente onerosa para o devedor, ao mesmo tempo em que, para a outra parte, torna-se extremamente benéfica., prejudicando assim o mesmo, por não possuir meios suficientes para suprir a demanda que ultrapassa sua capacidade obrigacional.
Este princípio é ligado a uma teoria específica que destaca acerca desses fatos futuros não previstos, sendo ela a teoria da imprevisão. De acordo com o aludido princípio, a imprevisão ocorre quando vem a advir fatos supervenientes à celebração do contrato, onde, em decorrência deste, torna a obrigação de uma das partes excessivamente desproporcional ao seu arcabouço obrigacional originário. Essa teoria está prevista no nosso Código Civil, nos artigos 478 a 480, que garantem a faculdade da rescisão ou revisão do contrato, diante dessa onerosidade excessiva. Sendo assim, veja:
“Art. 478. Nos contratos de execução continuada ou diferida, se a prestação de uma das partes se tornar excessivamente onerosa, com extrema vantagem para a outra, em virtude de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis, poderá o devedor pedir a resolução do contrato. Os efeitos da sentença que a decretar retroagirão à data da citação.
Art. 479. A resolução poderá ser evitada, oferecendo-se o réu a modificar equitativamente as condições do contrato.
Art. 480. Se no contrato as obrigações couberem a apenas uma das partes, poderá ela pleitear que a sua prestação seja reduzida, ou alterado o modo de executá-la, a fim de evitar a onerosidade excessiva.”
Diante disso, é previsto que, para o maior benefício a parte prejudicada por tal fato superveniente, que possa ser feita a revisão das prestações que excederam a condição obrigacional feita na época da formalização do contrato, para que, ao agente prejudicado, possa voltar ao status a quo estabelecido naquela época antes dos fatos causadores do prejuízo à parte.
1.1.6 Boa-fé objetiva e subjetiva
A boa fé objetiva está ligada a um conjunto de condutas as quais se esperam que sejam exteriorizadas pelas partes dentro da relação contratual. Dentre as quais, deve-se agir dentro dos critérios de razoabilidade, em conformidade com a moral e bons costumes, dentro do padrão ético imposto na coletividade.
É a partir da relação jurídica existente entre as partes que deve haver um comportamento exigível e compatível com a boa-fé, como destaca Ehrhardt Jr. (2008, p. 55):
“O dever de boa-fé objetiva nas obrigações não indica qual a conduta a ser adotada pelas partes de uma relação negocial, mas como estas devem se comportar; noutras palavras, é atendido quando as partes desempenham suas condutas de modo honesto, leal e correto, evitando causar danos ao outro (dever de proteção) e garantindo o conhecimento de todas as circunstancias relevantes para a negociação (dever de informação); comportamento que faz florescer laços de confiança entre os contratantes.”
Dessa maneira, é possível perceber que o dever de boa-fé é um conjunto de medidas que devem ser observadas dentro da relação contratual, afim de, evitar qual tipo de dano ao outro, ou seja, é uma proteção aos indivíduos ligados contratualmente, seja qual for o tipo de negócio jurídico.
Francisco Amaral (2006), em sua obra, expõe de forma bastante esclarecedora acerca da boa-fé objetiva, diferenciando-a da boa-fé subjetiva, o qual conceitua:
“A boa-fé é um princípio geral do direito que oferece duas perspectivas de análise e consideração. Para a primeira, de natureza subjetiva ou psicológica, a boa-fé é a crença de que se procede com lealdade, com certeza da existência do próprio direito, donde a convicção da licitude do ato ou da situação jurídica. É estado de consciência, uma crença de agir conforme o direito; é o respeito consciente ao direito de outrem. Para a segunda perspectiva, de natureza objetiva, a boa-fé significa a consideração, pelo agente, dos interesses alheios, ou da imposição de consideração pelos interesses legítimos da contraparte, o que é próprio de um comportamento leal, probo, honesto, que traduza um dever de lisura, correção e lealdade, a que o direito italiano chama de correttezza.”
Sendo assim, em consonância com o autor supracitado, a boa-fé objetiva tem ligação com o subconsciente da pessoa, tendo como presunção que o agente irá agir em conformidade com o que se espera dele, o qual sendo como condutas consideradas dignas, honestas, com legitimidade e respaldo legal.
Já a boa-fé subjetiva tem como finalidade analisar as condutas que são exercidas pelas partes no âmbito contratual, sendo que todas elas devem condizer com o que é considerado como moralmente correto para a nossa sociedade, pois, como sendo um negócio jurídico, não deve existir, no pacto efetuado inter partes, nenhum vício de conduta que possa vir a causar efeitos negativos à parte contrária.
1.1.7 Função Social do Contrato
A função social do contrato está determinada no artigo 421 do Código Civil, onde é determinado que a liberdade de contratar fica vinculada a este instituto e princípio contratual. Sabendo disso, fica evidente que, ao formalizar um contrato com qualquer pessoa, é preciso ser estabelecido, de antemão, qual será a função social no qual aquele contrato terá.
Corroborando com a afirmativa, tem-se o artigo 421, já citado, do Código Civil, que dispõe o seguinte: ‘‘A liberdade contratual será exercida nos limites da função social do contrato’’.
Dá-se por necessário, pois, vislumbrar a relação do contrato com o seu contexto social e não apenas sob o prisma individual, relativo aos contratantes, porque o contrato passou a interferir negativa e positivamente, também, em relação à coletividade. Nelson Nery Junior (2003, p.336) indica que a função social traz consigo valores de ordem jurídica, social, econômica e moral.
Segundo Carlos Roberto Gonçalves (2018), a função social do contrato se resume a:
“A concepção social do contrato apresenta-se, modernamente, como um dos pilares da teoria contratual. Por identidade dialética guarda intimidade com o princípio da “função social da propriedade” previsto na Constituição Federal. Tem por escopo promover a realização de uma justiça comutativa, aplainando as desigualdades substanciais entre os contraentes”.
Nesse ponto, a função social do contrato presente no ordenamento jurídico, no âmbito das relações privadas e sociais, deve ser analisada de acordo com sua aplicabilidade na esfera jurídica, na medida em que o contrato passa a ter uma aplicação voltada ao social, viabilizando a igualdade das partes e o equilíbrio contratual.
Após a breve explanação acerca do que são contratos e a maioria (não todos) dos princípios que o regem, há de se perceber que as relações de consumo que acontecem ao nosso redor também são classificados como um contrato, haja vista que são realizados todos os procedimentos destacados legalmente para a sua formalização, sendo um deles, por exemplo, a vontade manifesta de contrair direitos e obrigações com a parte contrária, e vice-versa. Essa vontade, exteriorizada com a parte contrária, qualifica-se, desde já, como um negócio jurídico, tendo assim, um contrato, e, consequentemente, aplicável no âmbito das relações de consumo.
1.2 Contexto Histórico
Em sequência, é importante destacar acerca das primeiras legislações que começaram a abordar acerca do direito de arrependimento. Nesse sentido, temos que o primeiro texto legislativo que tratou deste direito foi a Diretiva do Parlamento Europeu nº 85/577/CEE, de 20 de dezembro de 1985, que traz à proteção do consumidor no caso de contratos realizados fora do estabelecimento comercial.
A partir da análise da referida Diretiva, ficou consignado que o consumidor estaria exposto ao ‘‘elemento surpresa’’, visto que este não poderia nem mesmo comparar a qualidade e preço da oferta com outras ofertas de diferentes estabelecimentos. Ou seja, a intenção do legislador foi salvaguardar os consumidores das vendas realizadas fora do estabelecimento comercial do fornecedor.
Nas palavras de Alexandre Junqueira Gomide (p.48, 2014), ‘‘O Parlamento Europeu buscou tutelar principalmente os consumidores nas vendas realizadas ‘‘door-to-door’’, ou seja, aquelas vendas em que o comerciante surpreendia o consumidor em sua casa ou local de trabalho’’.
A partir da Diretiva nº 85/577/CEE, que o legislador brasileiro, cinco anos depois, teve uma base para a elaboração do artigo 49 do Código de Defesa do Consumidor. Sendo que, visivelmente vemos a influência da Directiva europeia.
Em Portugal, a Diretiva nº 85/577/CEE apenas iniciou o plano legislativo sobre a possibilidade do direito de arrependimento pelos consumidores. O legislador português sancionou o Decreto-Lei n° 272/87, de 3 de julho, que foi o primeiro diploma tratando-se o direito de arrependimento na legislação portuguesa. O Referido decreto, se encontra revogado e superado pelo Decreto-Lei n° 143/2001.
Desse modo, a partir da elaboração de importantes Diretivas, com destaque para a 97/7/CE, de 20 de maio e a 2002/65/63, de 23 de setembro, o legislador português estabeleceu importantes diplomas acerca da proteção do consumidor, quando se trata do direito de se arrepender da avença contratada.
2 DIREITO DE ARREPENDIMENTO
2.1 Relações de Consumo: Noções Gerais
Devido à evolução do mercado e a globalização, as relações de consumo vêm aumentando de forma desacelerada nos últimos tempos, causando um impacto direto na economia e na máquina estatal. O aumento drástico das relações de consumo, a partir da revolução industrial, fez com que surgisse a necessidade de regulamentação destas, entre consumidores e fornecedores, visando o equilíbrio, a proteção dos direitos de ambas as partes, e a fiscalização das relações. Assim, tornou-se necessária a intervenção do Estado nestas relações consumeristas.
Em consonância, foi promulgada no nosso país a Lei nº 8.078/1990, responsável por regular as diversas situações consumeristas, como as relações entre consumidor e fornecedor, sendo esta Lei conhecida como Código de Defesa do Consumidor, que veio como sendo um agente norteador de algumas lacunas que existiam antes de sua vigência.
Sendo assim, entende-se que o Código de Defesa do Consumidor surgiu através da necessidade social do controle das relações entre fornecedor e consumidor, pois, com a evolução da sociedade, surge a necessidade de que, essas relações que são formalizadas, entre o agente adquirente, e o fornecedor do produto ou serviço, tenham regulamentação legal para que, com isso, não se possa existir nenhum tipo de abuso por parte de quaisquer um dos contraentes da relação obrigacional formalizada.
Portanto, o Código de Defesa do Consumidor atinge o âmbito consumerista em suas relações de consumo, e busca trazer uma série de orientações determinantes, que normatizam a atividade econômica, gerando uma horizontalidade entre fornecedor e consumidor, parte hipossuficiente da relação.
2.2 Legislação Vigente no Brasil
No nosso país, o instituto do Direito de Arrependimento está situado no Código de Defesa do Consumidor, mais especificadamente no seu artigo 49, onde, no mesmo, é destacado a possibilidade de o consumidor poder voltar atrás, em face de uma compra efetuada pelo mesmo de algum produto, por ter se arrependido, ou até mesmo errado na escolha do produto, na época da compra. Visto isso, o mencionado artigo dispõe:
Art. 49. O consumidor pode desistir do contrato, no prazo de 7 dias a contar de sua assinatura ou do ato de recebimento do produto ou serviço, sempre que a contratação de fornecimento de produtos e serviços ocorrer fora do estabelecimento comercial, especialmente por telefone ou a domicílio.
Parágrafo único. Se o consumidor exercitar o direito de arrependimento previsto neste artigo, os valores eventualmente pagos, a qualquer título, durante o prazo de reflexão, serão devolvidos, de imediato, monetariamente atualizados.
Ao observar o artigo, pode-se dizer que, o direito de arrependimento é classificado como sendo um direito “potestativo”. Nas palavras de Alexandre Junqueira Gomide (2014, p. 55), é dito que “a principal característica do direito potestativo é o estado de sujeição que o seu exercício cria para uma ou outra pessoa, independentemente da vontade destas últimas, ou mesmo contra sua vontade”. Isso significa dizer que, o consumidor, a partir do momento que adquirir algum produto de um estabelecimento, poderá exercer quaisquer uma das prerrogativas legalmente previstas para tornar a relação de consumo mais célere e igualitária, ficando o estabelecimento comercial vinculado ao exercício do direito do mesmo, nos limites da lei.
De acordo com o artigo supracitado, o consumidor possuí um prazo de 7 dias, contados do ato de assinatura ou do efetivo recebimento do produto, para poder arrepender-se da compra efetuada e ter, em contrapartida, o recebimento integral da contraprestação que foi paga pelo produto. Esta prerrogativa é casualmente utilizada pelos consumidores, adquirentes de produtos pela internet, que, por erro seu ou quaisquer outros motivos, desiste da compra efetuada e possuí a intenção de ter o seu dinheiro ressarcido, para uma outra eventual compra de algo diverso futuramente.
2.3 Projeto de lei nº 175/2015
Nossa legislação está sujeita a diversas mudanças, pois, como a sociedade está em constante evolução, há de ser necessário que existam normas que sejam adequadas para o meio social que está instaurado ao seu redor para que, com isso, possam ser aplicadas no nosso dia-a-dia.
No tocante ao nosso Código de Defesa do Consumidor, e as demais legislações existentes no nosso país, existem os chamados projetos de lei, que visam modificar o texto legal, a fim de que se possa exercer essa “adaptação social” e tornar mais acessível e benéfica a legislação para aqueles indivíduos que são almejados pelo mesmo. No caso do presente artigo, os consumidores. Sendo assim, é necessário visualizar um dos projetos de lei que foram propostos por nossos legisladores para a busca da finalidade acima destacada.
Assim sendo, foi proposto o Projeto de Lei nº 175/2015, pelo Senado Federal, mais especificadamente pelo Senador Davi Alcolumbre, filiado ao partido Democratas, que, neste mesmo, debate acerca da mudança de vários dispositivos do Código de Defesa do Consumidor, sendo um deles o artigo 49, que destaca acerca do direito de arrependimento.
A redação do artigo 49 do Código de Defesa do Consumidor, já destacado no tópico anterior, dispõe com clareza acerca da possibilidade do exercício desta prerrogativa. No projeto de lei trazido a debate, o legislador aumenta ainda mais o alcance da aplicação desta norma, trazendo uma possibilidade não vista de forma expressa no atual texto da lei. A nova redação proposta pelo projeto de lei destaca:
Art. 49. O consumidor poderá desistir do contrato, no prazo de sete dias a contar de sua assinatura ou do ato de recebimento do produto ou serviço, sempre que a contratação de fornecimento de produto e serviço não for aferível ou testável satisfatoriamente no estabelecimento comercial.
- 1º…………………………………………………………………………………………………………………
- 2º O prazo disposto no caput será sempre garantido ao consumidor que efetivar a compra fora do estabelecimento comercial, especialmente por telefone, internet ou à domicílio, vedada qualquer exigência quanto a inviolabilidade do produto.
A nova redação proposta pelo parlamentar ilustra bem o que o mesmo pretende inserir no ordenamento jurídico. A parte destacada aumenta ainda mais a efetividade do preceituado artigo, garantindo ainda mais o direito subjetivo do consumidor, haja vista que, ao mesmo, será permitido exercer o direito de arrependimento ainda que o fornecimento do produto ou serviço não for aferível ou testável satisfatoriamente no estabelecimento comercial.
Isto quer dizer que, se o consumidor não conseguir testar de maneira efetiva o produto, ainda que dentro do estabelecimento comercial, poderá exercer o direito de arrependimento, ficando assim garantido a ele a devolução integral do que já foi pago pelo objeto. Esta parte, que poderá vir a ser emendada ao texto legal, coisa esta que depende dos outros parlamentares, de acordo com o rito de emenda aplicável no caso concreto, seria de grande avanço nas relações consumeristas no nosso país pois, como parte hipossuficiente da relação, o consumidor poderá, de forma mais tranquila, realizar eventuais contratos de compra e venda de produtos ou serviços, haja vista que a ele sempre será garantido os direitos inerentes ao negócio jurídico realizado entre ele e o fornecedor, garantindo assim uma relação igualitária e justa.
Essas prerrogativas estão presentes no item “Justificativa”, constado no Projeto de Lei, onde o parlamentar expõe, de forma expressa, os motivos determinantes da proposta de emenda dos artigos alvos do código de defesa do consumidor. Ao propor a mudança do artigo 49 do código, o senador justificou:
“Art. 49 – estamos adequando sua redação vez que aquela que hoje se encontra albergada pelo codex consumerista permite tão somente ao consumidor que adquiriu produto indiretamente de uma loja (telefone, a domicílio ou reembolso postal) o direito de arrependimento, independentemente do motivo, no prazo de sete dias.
O CDC não estabelece qualquer restrição quanto ao estado do produto devolvido, isto é, se esse produto foi ou não testado ou usado, até porque esse direito é exatamente para garantir que o consumidor possa testar o produto em sua residência, uma vez que tal teste não lhe foi oportunizado no estabelecimento comercial. Assim, após o teste, se o consumidor não gostar do produto ou este não apresentar a funcionalidade dele esperada ou se o produto apresentar defeito, será assegurado ao consumidor o direito de arrependimento, vedada a imposição, por parte do fornecedor, de inviolabilidade do produto.”
Ao fazer uma leitura breve à justificativa acima, percebe-se que o parlamentar tenta buscar, ao propor a mudança, expandir às prerrogativas dadas originariamente ao consumidor, trazendo ao texto legal uma forma a mais de exercer o direito de arrependimento, sendo ela pelo fato do consumidor testar o produto, e o mesmo não detiver da funcionalidade esperada pelo mesmo, tornando assim um desprazer ao mesmo ter adquirido o produto, como foi destacado anteriormente neste tópico.
Nessa situação, será permitido que o consumidor exerça o Direito de Arrependimento, no prazo legal de 7 (sete) dias, para poder reaver o montante que foi pago pelo objeto, devido à quebra de expectativa funcional vinculado ao produto.
Visto isso, é cristalino afirmar que esta medida, caso seja aceita pelos parlamentares, será de grande reforço ao Código de Defesa do Consumidor, uma vez que será expandida ainda mais a possibilidade do exercício do direito de arrependimento no nosso país.
3 DIREITO DE RETRATAÇÃO EUROPEU
3.1 Breve conceito acerca da União Europeia
Antes de ser abordado acerca do tópico em destaque, é interessante esclarecer ao leitor o que é a União Europeia e quais são os países que são abrangidos pela mesma, no intuito de mostrar o alcance que este instituto se aplica.
Posto isto, temos que a União Europeia consiste em um bloco econômico criado em 1992, formado pela participação de diversos países europeus, no intuito de integrarem entre si uma convivência harmoniosa nos mais diversos aspectos, onde, para tal, existe um parlatório europeu formado por deputados dos países membros respectivos, cujo são eleitos pelos cidadãos. Segundo palavras de Olivier Costa (2017, p.29): “A União Europeia (UE) é uma união econômica e política única entre 28 países europeus que, juntos, abrangem boa parte do continente europeu. Ela foi criada como consequência da Segunda Guerra Mundial.”
A União Europeia, conforme citação acima, é constituída por 28 países-membros, sendo eles: Alemanha, Áustria, Bélgica, Bulgária, Chipre, Croácia, Dinamarca, Eslováquia, Eslovênia, Espanha, Estônia, Finlândia, França, Grécia, Hungria, Irlanda, Itália, Letônia, Lituânia, Luxemburgo, Malta, Países Baixos, Polônia, Portugal, Reino Unido, República Tcheca, Romênia e Suécia.
Entretanto, acerca de um dos países acima, mais precisamente se tratando do Reino Unido, houve, em 2016, por meio de um plebiscito, a decretação de sua saída da União Europeia. Porém, somente no dia 31 de janeiro de 2020, é que houve o regresso oficial deste país do bloco econômico, não fazendo mais parte desde então.
3.2 O Direito de Retratação na Diretiva 83/2011
A União Europeia é regida por diversos textos legais, sendo um deles as chamadas Diretivas, que é um ato legislativo elaborado pelo Parlamento europeu, que é aplicada em todos os países que são vinculados a este bloco econômico, para fins de unificação e organização do direito aos países que fazem parte deste bloco econômico.
A Diretiva alvo do presente artigo é a 83/2011, que destaca acerca dos direitos dos consumidores, onde é exposto acerca dos direitos que os mesmos possuem, ao efetivarem uma compra de produto ou serviço, para com o fornecedor. Sendo assim, será destacado aqui como está determinado o direito de retratação, vulgo direito de arrependimento no Brasil, na respectiva Diretiva.
O Título acerca do direito de retratação está situado nos artigos 9º ao 16º, que retratam dos mais variados aspectos deste direito, bem como o prazo, a forma de exercer, as obrigações inerentes à ambas as partes, os efeitos, as exceções de sua aplicabilidade e as consequências da omissão da informação deste direito ao consumidor.
Nesse sentido, por ser abordada, de forma tão descritiva, estas vertentes na Diretiva, acaba por sendo mais célere e fácil o exercício do direito de retratação pelo consumidor, aumentando a confiabilidade na legislação, e aumento a segurança jurídica no seu respectivo exercício no caso concreto.
4 ANÁLISE COMPARATIVA: BRASIL E UNIÃO EUROPÉIA
4.1 Conceito de consumidor
O Código de Defesa do Consumidor, traz no seu art. 2º, caput, o conceito de consumidor stricto sensu, sendo toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final. Importante frisar que destinatário final é aquele que utiliza o bem como consumidor final, de fato e econômico.
Em conformidade com o parágrafo anterior, ainda há o consumidor por equiparação, que está disposto no art. 17º do Código de Defesa do Consumidor, senão vejamos:
“Art. 17. Para os efeitos desta Seção, equiparam-se aos consumidores todas as vítimas do evento.”
Observando o referido artigo, encontra-se a figura do consumidor por equiparação, aqueles que são vítimas dos fatos do produto ou serviço defeituoso. Na prática, é aquele terceiro, que não interveio na relação de consumo, contudo foi uma vítima da situação.
Ademais, o art. 29º do Código de Defesa do Consumidor, também considera consumidor equiparado as pessoas, aduzindo que, equiparam-se aos consumidores todas as pessoas determináveis ou não, expostas às práticas abusivas.
Já por outro lado, para a Diretiva 2011/83/EU, consumidor é qualquer pessoa singular que, nos contratos abrangidos pela presente Directiva, atue com fins que se incluam no âmbito da sua atividade comercial, industrial, artesanal ou profissional, como é o que demonstra o seu artigo 2º, descrito abaixo:
“Artigo 2. Para efeitos da presente directiva, entende-se por:
1) «Consumidor»: qualquer pessoa singular que, nos contratos abrangidos pela presente directiva, actue com fins que não se incluam no âmbito da sua actividade comercial, industrial, artesanal ou profissional.”
Sendo assim, em se tratando de “pessoa singular”, a Diretiva considera como sendo consumidor somente as pessoas físicas, adquirentes de produtos ou serviços dos profissionais, excluindo a possibilidade de uma eventual pessoa jurídica também pertencer a este grupo, sendo abrangido pelas prerrogativas contidas neste texto legal, causando uma notória limitação perante estas, que realizam diversas transações comerciais todos os dias e, em um eventual infortúnio acerca de alguma negociação, não poderá recorrer a esta diretiva.
4.2 Prazo para o exercício do direito de arrependimento
De acordo com a legislação vigente no Brasil, já trazida nos tópicos anteriores, o prazo que o consumidor tem para se arrepender da compra do produto ou do serviço, está previsto no seu artigo 49, que destaca:
“Art. 49. O consumidor pode desistir do contrato, no prazo de 7 dias a contar de sua assinatura ou do ato de recebimento do produto ou serviço, sempre que a contratação de fornecimento de produtos e serviços ocorrer fora do estabelecimento comercial, especialmente por telefone ou a domicílio.”
Dessa maneira, pode-se observar, que o consumidor poderá exercer o seu direito de arrependimento no prazo estabelecido, sob pena de preclusão. Tal direito tem embasamento no fato de avaliar efetivamente a necessidade ou não da compra, fruto do impulso ou da agressividade comercial.
A Diretiva 2011/83/UE Do Parlamento Europeu e do Conselho, traz no seu art. 9º o Direito de Retratação, que expõe:
“Art. 9º: 1. Ressalvando os casos em que se aplicam as excepções previstas no artigo 16.º , o consumidor dispõe de um prazo de 14 dias para exercer o direito de retractação do contrato celebrado à distância ou fora do estabelecimento comercial, sem necessidade de indicar qualquer motivo, e sem incorrer em quaisquer custos para além dos estabelecidos no artigo 13.º , n. 2, e no artigo 14.º.
- Sem prejuízo do disposto no artigo 10.º, o prazo de retractação referido no n. o 1 do presente artigo expira 14 dias a contar do:
- a) Dia da celebração do contrato, no caso dos contratos de prestação de serviços;
- b) Dia em que o consumidor ou um terceiro, com excepção do transportador, indicado pelo consumidor adquira a posse física dos bens, no caso dos contratos de compra e venda, ou:
- i) dia em que o consumidor ou um terceiro, com excepção do transportador, indicado pelo consumidor adquira a posse física do último bem, no caso de vários bens encomendados pelo consumidor numa única encomenda e entregues separadamente,
- ii) dia em que o consumidor ou um terceiro, com excepção do transportador, indicado pelo consumidor adquira a posse física do último lote ou elemento, no caso da entrega de um bem que consista em diversos lotes ou elementos,
iii) dia em que o consumidor ou um terceiro por ele indicado, que não seja o transportador, adquira a posse física do primeiro bem, no caso dos contratos de entrega periódica de bens durante um determinado período:
- c) Dia da celebração do contrato, no caso dos contratos de fornecimento de água, gás ou electricidade, caso não sejam postos à venda em volume ou quantidade limitados, de aquecimento urbano ou de conteúdos digitais que não sejam fornecidos num suporte material.”
Como se vê, fixou-se o prazo legal de 14 (quatorze) dias para o adquirente dos produtos possa exercer esta prerrogativa, sendo que o nº 2, alíneas a, b (i, ii, iii) e c, do referido artigo, regula a contagem do prazo, ou seja, como e a partir de que momento, que deve ser contado.
Ademais, em tal Diretiva, dispõe no seu artigo 6 nº 1, a possibilidade de o consumidor exercer o direito de retratação de forma excepcional, no prazo de 12 (doze) meses, quando o profissional lhe tenha omitido a informação sobre o exercício deste direito, como se vê:
“Art. 6: 1. Antes de o consumidor ficar vinculado por um contrato à distância ou celebrado fora do estabelecimento comercial ou por uma proposta correspondente, o profissional faculta ao consumidor, de forma clara e compreensível, as seguintes informações:
[…]
- h) Sempre que exista um direito de retractação, as condições, o prazo e o procedimento de exercício desse direito nos termos do artigo 11.º, n. o 1, bem como modelo de formulário de retractação apresentado no anexo I, Parte B.”
Dessa forma, o prazo de retratação será de 12 meses após o termo do prazo de retração inicial, conforme indicados no art. 9º, nº 2 e 10º, nº 1, da Diretiva:
“Artigo 9: 1. Ressalvando os casos em que se aplicam as excepções previstas no artigo 16.º , o consumidor dispõe de um prazo de 14 dias para exercer o direito de retractação do contrato celebrado à distância ou fora do estabelecimento comercial, sem necessidade de indicar qualquer motivo, e sem incorrer em quaisquer custos para além dos estabelecidos no artigo 13. o , n.º 2, e no artigo 14.º.
- Sem prejuízo do disposto no artigo 10.º, o prazo de retractação referido no n.º 1 do presente artigo expira 14 dias a contar do: […]
Artigo 10: Omissão de informação sobre o direito de retractação 1. Se o profissional não tiver fornecido ao consumidor a informação relativa ao direito de retractação, nos termos do artigo 6.º, n.º 1, alínea h), o prazo de retractação expira 12 meses após o termo do prazo de retractação inicial, determinado nos termos do artigo 9.º, n.º 2.”
Com base na análise dos artigos supracitados, tem-se que o profissional poderá informar ao consumidor deste direito mesmo fora do prazo, e ainda sim estes 14 (quatorze) dias só irão começar a contar a partir do momento em que foram recebidas as informações, quando esse momento seja posterior ao da conclusão do contrato.
É importante frisar, que o prazo de 12 (doze) meses de prescrição estabelecido da Diretiva Europeia 2011/83/EU, tem como objetivo dar uma maior segurança jurídica no que se diz a respeito à duração do prazo de retratação, haja vista que é um prazo “reserva”, que entra em vigor caso ocorra o descumprimento de uma obrigatoriedade legal dada ao fabricante do produto, quer seja de informar ao consumidor que ele detém do direito de retratação (arrependimento).
CONSIDERAÇÕES FINAIS
As relações de consumo, no Brasil e no mundo, tendem a crescer ainda mais e, em consequência, existirão mais métodos e maneiras de formalização destas, no nosso dia-a-dia. Em decorrência disso, devemos ter respaldo legal, jurídico e doutrinário capazes de acompanhar esta evolução inevitável, para que possamos ter uma forma de controle das transações e negociações consumeristas que ocorrem ao nosso redor.
O código de defesa do consumidor, em se tratando das relações gerais de consumo, foi uma grande inovação no nosso ordenamento jurídico, uma vez que disciplina, em um local só, todos os direitos inerentes aos consumidores no Brasil. Porém, ao tratar-se do instituto do direito de arrependimento, ele deu pouca descrição das formas de exteriorização deste, frente ao fornecedor de produtos ou serviços.
Já a Diretiva 83/2011, no seu texto, aborda de forma clara e objetiva diversas formas para que o consumidor possa exercer o direito de retratação (arrependimento), dando os caminhos que o mesmo possa seguir, quando ele não estiver satisfeito ao adquirir um produto do profissional (fornecedor).
Portanto, para que o Código de Defesa do Consumidor possa acompanhar a modernidade que a Diretiva 83/2011 possui atualmente, no tocante ao direito de arrependimento, a nossa atual legislação deve passar por diversas mudanças, sendo uma delas o Projeto de lei nº 175/2015 ora debatido, para que, nesse sentido, possamos ter uma maior abrangência e controle das relações de consumo, presentes e futuras.
REFERÊNCIAS
BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10406compilada.htm. Acesso em: 14 out. 2019.
________. Lei nº. 8.078, de 11 de setembro de 1990. Código de Defesa do Consumidor. Dispõe sobre a proteção do consumidor e dá outras providências. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8078.htm. Acesso em: 14 out. 2019.
_________. Congresso Nacional. Projeto de lei nº 175/2015. Altera a lei nº 8078, de 11 de setembro de 1990 que dispõe sobre a proteção do consumidor e dá outras providências. Disponível em: https://legis.senado.leg.br/sdleg-getter/documento?dm=4097491&ts=1567534147104&disposition=inline. Acesso em: 7 mar. 2020.
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UNIÃO EUROPEIA. Diretiva nº 83/2011, de 25 de outubro de 2011. Diretiva 2011/83/ue do Parlamento Europeu e do Conselho: relativa aos direitos dos consumidores. Disponível em: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/PT/TXT/PDF/?uri=CELEX:32011L0083&from=EN Acesso em: 6 mar. 2020.
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