A resolução CFC 853 de 28 de julho de 1999 instituiu o Exame de Suficiência como um dos requisitos para a obtenção de registro profissional (art. 1o).
Exame de Suficiência – conceitua o art. 2o da resolução – “é a prova de equalização destinada a comprovar a obtenção de conhecimentos médios, consoante os conteúdos programáticos desenvolvidos no Curso de Bacharelado em Ciências Contábeis e no Curso de Técnico em Contabilidade”.
Percebe-se, dessa forma, que o Exame de Suficiência teria objetivo semelhante ao do Exame da Ordem dos Advogados do Brasil, qual seja, fazer com que seja atendido um nível mínimo de conhecimento necessário ao desempenho das atribuições deferidas ao Contabilista, como uma necessidade decorrente do interesse da Classe de resguardar a qualidade dos serviços prestados aos seus usuários (“considerandos” da resolução).
Assim, “ocorrendo a aprovação no Exame de Suficiência, o Conselho Regional de Contabilidade procederá a emissão da Certidão de Aprovação para o examinado, com validade de 1 (um) ano, da data de sua emissão, para fins de requerimento do registro profissional em qualquer Conselho Regional de Contabilidade e especificará a natureza da prova, realizada pelo Bacharel em Ciências Contábeis ou Técnico em Contabilidade” (art. 7o).
Como será demonstrado, a malsinada resolução, em que pesem os argumentos em seu favor, é, indubitavelmente, de clara inconstitucionalidade. Podemos mesmo dizer que é de esférica inconstitucionalidade, pois pode ser vislumbrada de qualquer ângulo em que se ponha o hermeneuta e por afrontar uma série de princípios constitucionais (da liberdade de profissão, da legalidade, da autonomia universitária e da proporcionalidade). Vejamos, pois, as anomalias de referida norma.
1. Afronta ao princípio constitucional da liberdade de exercício de profissões
Primeiramente, afigura-se inconstitucional a medida por afrontar o princípio do livre exercício das profissões, previsto no art. 5o, XIII: “é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer”.
Semelhante disposição pode ser encontrada no art. XXIII da Declaração Universal dos Direitos do Homem, de 1948: “todo homem tem direito ao trabalho, à livre escolha de emprego, a condições justas e favoráveis de trabalho e à proteção contra o desemprego”.
Lendo o dispositivo, fácil é depreender que não se trata de mera disposição “programática” – se é que, em face da moderna doutrina constitucional, ainda existe essa categoria de espécie de norma constitucional -, mas verdadeiro direito fundamental de aplicação imediata, na forma do § 1o, do art. 5o da Constituição Federal: “as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata”.
Como ensina JOSÉ AFONSO DA SILVA ao comentar o dispositivo, “aqui [no princípio da liberdade de profissão], não se cogita do direito de trabalho, como previa o art. 145, parágrafo único, da Constituição de 1946, de natureza programática, quando assegurava, a todos, trabalho que possibilitasse existência digna. Trata-se, ao contrário, de algo concreto: da liberdade do indivíduo de determinar-se em relação ao trabalho, ofício e profissão, segundo seu próprio entendimento e conveniência. A lei só pode interferir para exigir certa habilitação para o exercício de uma ou outra profissão. Na ausência de lei, a liberdade é ampla, em sentido teórico” (Aplicabilidade das Normas Constitucionais. 3a ed. Malheiros, São Paulo, 1998, p. 106 – esclarecemos).
Em sentido semelhante, os eméritos juristas CELSO RIBEIRO BASTOS e IVES GANDRA MARTINS afirmaram que “uma forma muito sutil pela qual o Estado por vezes acaba com a liberdade de opção profissional é a excessiva regulamentação”.
E prosseguem:
“Para obviar este inconveniente é necessário que esta faculdade seja sempre exercida nos termos constitucionais.
Em primeiro lugar, é necessário que exista lei da União, excetuadas as hipóteses de servidores públicos estaduais e municipais” (Comentários à Constituição do Brasil. 2o vol. Saraiva, São Paulo, 1989, p. 77)
Assim, não pode a resolução pretender limitar o exercício do direito à liberdade de profissão, sob pena de malferir o princípio. E, se como afirmou CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO, “violar um princípio é muito mais grave do que transgredir uma norma [rectius, regra]”, pois “a desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório, mas a todo o sistema de comandos”, sendo “a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio atingido, porque representa insurgência contra todo o sistema, subversão de seus valores fundamentais…” (MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Elementos de Direito Administrativo. Ed. RT, São Paulo, 1980, p. 230. Os colchetes são nossos), temos que esta resolução padece do pior vício de inconstitucionalidade, que é a violação a um princípio enunciador de direito fundamental.
Em razão dessa impossibilidade de se limitar o exercício de qualquer atividade profissional via “resolução” ou qualquer outro ato normativo secundário (ou derivado), a Jurisprudência vem reiteradamente decidindo pela inconstitucionalidade de atos normativos desta espécie que limitem o exercício do direito à profissão. Citam-se alguns exemplos:
“CONSTITUCIONAL,AJUDANTEDEDESPACHANTEADUANEIRO, LIMITAÇÃO AO EXERCÍCIO PROFISSIONAL, DESCABIMENTO.
1 – O inciso XIII, do art. 5o, da Constituição Federal remeteu à legislaçãoinfraconstitucional estabelecer condições de capacidade para o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão.
2 – É defeso a Administração, a pretexto de discricionariedade, estabelecer quaisqueroutrasrestriçõesquenãoaquelas,de capacitação profissional, contempladas na lei.
3 – Recurso improvido. Decisão: por votação unânime, negar provimento à remessa oficial”. (TRF3 REO 03023454/1992 – SP2a Turma, DJ: 10-11-1995 PG: 69505 Relator: JUIZ ARICE AMARAL)
“ADMINISTRATIVO, DESPACHANTE ADUANEIRO, HABILITAÇÃO, DECRETO N.84346/79.
1 – A liberdade de exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas àsqualificaçõesprofissionaisque a lei estabelecer,consisteemgarantiaassegurada pela Constituição Federal, em seu artigo 5o, inciso XIII.
2 – Preenchidos os requisitos contidos no decreto n. 84.346/79, que regulamentou a lein.6562/78,há que se autorizar a habilitação paraoexercício da atividade de despachante aduaneiro, não sendo dado impor restrições nãoexistentesemnormalegal,mas decorrentesdeportariaministerial,poissomentealei pode estabelecerascondiçõesdecapacitaçãoparaodesempenho de trabalho, ofício ou profissão.
3 – Remessa oficial a que se nega provimento. Decisão: por unanimidade, negar provimento a remessa oficial”. (TRF3, REO 03084616/1992 SP 5a Turma DJ: 06-11-1996 PG: 37928 Relator: JUÍZA SUZANA CAMARGO)
“PROCESSOCIVIL.MANDADODESEGURANÇA.LIMITAÇÃOIMPOSTAPELA RESOLUÇÃO Nº 137/93 DOCONSELHOFEDERALDEADMINISTRAÇÃO. ILEGALIDADE. LIBERDADE DE EXERCÍCIO PROFISSIONAL. ARTIGO 5º XIII DA CF-88. 1.Princípiodaliberdade de exercício de profissão, previsto no inciso XIII do artigo 5º da Constituição Federal.
2. A limitação imposta pela Resolução nº 137/93 do Conselho Federal deAdministração,estabelecendolimite de até três empresas àresponsabilidadetécnica dos administradores,exorbitao poder fiscalizador dos Conselhos Federais.
3. Remessa oficial improvida.
Decisão: UNÂNIME” (TRF4 REO 0451637/1994 – RS 4a Turma DJ 07-21-1999 PG: 374, Relator: JUIZ LUIZ CARLOS DE CASTRO LUGON – CONVOCADO)
2. Afronta ao princípio da legalidade
A par disso, não é difícil perceber que a vergastada resolução fere diretamente o princípio da legalidade.
Com efeito, o art. 5o, XIII, da Constituição Federal é bastante claro quando dispõe: “é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer“.
Esta disposição deve ser conjugada com o art. 22, XVI, também da Constituição Federal, que determina:
“art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:
XVI – organização do sistema nacional de emprego e condições para o exercício de profissões”.
Vê-se, desta forma, que a norma insculpida no art. 5o, XIII, da CF/88, é daquela categoria denominada de normas constitucionais de eficácia contida, na famosa classificação de JOSÉ AFONSO DA SILVA. Ou seja, a sua peculiaridade configura-se nos seguintes pontos:
I – São normas que, em regra, solicitam a intervenção do legislador ordinário, fazendo expressa remissão a uma legislação futura; mas o apelo ao legislador ordinário visa a restringir-lhes a plenitude da eficácia, regulamentando os direitos subjetivos que delas decorrem para os cidadãos, indivíduos ou grupos.
II – Enquanto o legislador ordinário não expedir normação restritiva, sua eficácia será plena; nisso também diferem das normas de eficácia limitada, de vez que a interferência do legislador ordinário, em relação a estas, tem o escopo de lhes conferir plena eficácia e aplicabilidade concreta e positiva.
III – São de aplicabilidade direta e imediata, visto que o legislador constituinte deu normatividade suficiente aos interesses vinculados à matéria de que cogitam (SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das Normas Constitucionais. 3a ed. Malheiros, São Paulo, 1998, p. 104).
Ao fornecer exemplo dessa espécie de norma, JOSË AFONSO DA SILVA cita, expressamente, o art. 5o, XIII da Constituição Federal (“é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer”) e explica: “essa norma requer um pouco mais de atenção, pois dá a impressão de que a liberdade nela reconhecida fica na dependência da lei que deverá estabelecer as qualificações profissionais, para sua atuação. Se assim for, tratar-se-á, nitidamente, de uma norma de eficácia limitada e aplicabilidade dependente de legislação – isto é, aplicabilidade indireta e mediata. Parece-nos, contudo, que o princípio da liberdade de exercício profissional, consignado no dispositivo, é aplicabilidade imediata. Seu conteúdo envolve também a escolha do trabalho, do ofício ou da profissão, não apenas o seu exercício. O legislador ordinário, não obstante, pode estabelecer qualificações profissionais para tanto. Se, num caso concreto, não houver lei que preveja essas qualificações, surge o direito subjetivo pleno do interessado, e a regra da liberdade se aplica desembaraçadamente” (Op. Cit. p. 105).
Na hipótese dos autos, a legislação que regulamenta a profissão de Contador é o Decreto-Lei 9.295, de 27 de maio de 1946, que “cria o Conselho Federal de Contabilidade, define as atribuições do Contador e do Técnico em Contabilidade, e dá outras providências”.
Neste diploma legal, em nenhum momento há a previsão de qualquer “Exame de Insuficiência”, ou algo parecido, para o exercício da profissão de Contador ou para a inscrição no Conselho Regional de Contabilidade.
Com efeito, o art. 12 do citado Decreto-Lei diz tão-somente que:
“Art. 12Os profissionais a que se refere este Decreto‑lei somente poderão exercer a profissão depois de regularmente registrados no órgão competente do Ministério da Educação e Cultura e no Conselho Regional de Contabilidade a que estiverem sujeitos.
Parágrafo ÚnicoO exercício da profissão, sem o registro a que alude este artigo, será considerado como infração do presente Decreto‑lei” – grifamos.
Da mesma forma, o art. 17, ao tratar dos dados que conterão na carteira profissional do Contador, nem cogita a hipótese de ser exigida a prestação de qualquer exame:
“Art. 17A todo profissional registrado de acordo com este Decreto‑lei, será entregue uma carteira profissional, numerada, registrada e visada no Conselho Regional respectivo, a qual conterá: (10)
a) seu nome por extenso;
b) sua filiação;
c) sua nacionalidade e naturalidade;
d) a data do seu nascimento;
e)denominação da escola em que se formou ou declaração de sua categoria de provisionado;
f)a data em que foi diplomado ou provisionado, bem como, indicação do número do registro no órgão competente do Departamento Nacional de Educação;
g) a natureza do título ou dos títulos de sua habilitação;
h) o número do registro do Conselho Regional respectivo;
i) sua fotografia de frente e impressão datiloscópica do polegar;
j) sua assinatura” – grifos nossos.
Como se percebe, pela atual sistemática legal, o diploma de Bacharel em Contabilidade é suficiente para possibilitar a inscrição do Contador nos quadros do Conselho Regional de Contabilidade e, por conseguinte, exercer livremente sua profissão.
Com isso, fica fácil anotar que a Resolução 853/99, ao estabelecer novo requisito para a habilitação do Contador, exorbita seu poder regulamentar ou de fiscalização, numa irrefutável violação ao princípio da legalidade. A lei – e somente a lei – pode estabelecer qualificações profissionais. E mais: somente a lei ordinária federal, vale dizer, promanada da União, na forma do art. 22, inc. XVI, da CF/88. Ou seja, “cuida-se de matéria de estrita reserva de lei, é dizer: sem qualquer possibilidade de outros atos normativos do Legislativo ou do Executivo virem a lhe fazer as vezes” (BASTOS, Celso Ribeiro; MARTINS, Ives Gandra. Comentários à Constituição do Brasil. 2o vol. Saraiva, São Paulo, 1989, p. 77).
Pretender que um Conselho Federal possa criar, ao léu de suas veleidades, novos pressupostos para o exercício de qualquer profissão, é burlar um dos mais importantes princípios do Estado Democrático de Direito, que é o princípio da legalidade, o único capaz de fornecer a segurança jurídica necessária à convivência harmoniosa da sociedade.
É certo que o princípio da legalidade passa por transformações, o que é ponto característico de qualquer princípio constitucional, que tem na abertura (capacidade de captarem as mudanças da realidade e estarem “afinados” às concepções cambiantes da “verdade” e da “justiça”) sua nota essencial.
Como explica a Juíza GERMANA DE OLIVEIRA MORAES, procedeu-se a evolução “do princípio da legalidade, de configuração mais administrativa, ao princípio da constitucionalidade, que nada mais é, segundo PAULO BONAVIDES ‘do que o princípio da legalidade posto no invólucro formal da Constituição’, o qual evolui para o princípio da constitucionalidade material, que liberta o juiz do sentido formalista das normas, transcendendo o texto da lei para inserir-se na ‘realidade do caso concreto’ e ‘na dimensão unitária dos valores que regem a Constituição’” (Controle Jurisdicional da Administração Pública. Dialética, São Paulo, 1999, p. 22).
Obviamente, esta evolução do princípio da legalidade não teve o condão de superar a necessidade de se conformar o ato administrativo com a lei, ou seja, ainda permanece válida a máxima segundo a qual “a eficácia de toda a atividade administrativa está condicionada ao atendimento da lei”. Por esta razão, “na Administração Pública não há liberdade nem vontade pessoal. Enquanto na administração particular é lícito fazer tudo que a lei não proíbe, na Administração Pública só é permitido fazer o que a lei autoriza” (MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 22a ed. Malheiros, São Paulo, 1997, p. 82). É justamente nesse ponto em que reside a inconstitucionalidade da malsinada resolução CFC 853/99. Realmente, como já vimos, o estabelecimento de condições para o exercício de profissões é matéria submetida à chamada “reserva da lei”. Nenhum ato normativo, que não a lei, em sentido formal, pode limitar o exercício de profissões. Daí ser manifestamente inconstitucional, por afronta ao princípio constitucional da legalidade, a resolução CFC 853, que criou o “Exame de Insuficiência” como requisito para a inscrição no Conselho Regional de Contabilidade.
Corroborando o que foi exposto, permitimo-nos transcrever julgado do Tribunal Regional Federal da 3a Região, no sentido do que estamos defendendo:
“ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. PEDIDO DEHABILITAÇÃO COMO DESPACHANTE ADUANEIRO,INDEPENDENTEMENTE DE EDITAL DE CHAMAMENTO. RESTRIÇÃOIMPOSTAPELAPORTARIAINTERMINISTERIAL MF Nº 209/80. CARACTERIZAÇÃO DECONSTRANGIMENTOILEGALAODIREITOLÍQUIDO E CERTO.
-O impetrante preencheu todos os requisitos previstos na Lei n. 6.562/78eno Decreto n 84.346/79, para habilitar-se ao exercício da atividade de despachante aduaneiro.
– A Portaria Interministerial MF n. 209/80, ao estabelecer novas exigências, impôs restrições ao exercício da profissão de despachante aduaneiro e tornou ineficaz esses citados diplomas legais, além de mal ferir o principio da liberdade da ação profissional,consagrado no art. 5o, inciso XII, da Constituição Federal de 1988.
– Apenas lei federal pode definir qualificação profissional requerida para o exercício da profissão de despachante aduaneiro. Nos termos do art. 22, inciso XVI, compete privativamente à União legislar sobre a matéria.
-Caracterização de constrangimento ilegal a direito líquido e certo.
– Remessa oficial a que se nega provimento. Decisão: por unanimidade, negar provimento à remessa oficial”. (TRF3 REO 03019352/1992 SP 1a Turma DJ 12-10-1996 PG: 95389 Relator: JUIZ SINVAL ANTUNES)
3. Afronta ao princípio da autonomia universitária
Com HABIB TAMER BADIÃO, percebemos que quase todas as profissões (medicina, advocacia, engenharia, química, veterinária, arquitetura, agronomia, contabilidade, artes, física, magistério, filosofia, etc.) possuem escolas superiores regulares. São as universidades, cuja autonomia encontra-se garantida constitucionalmente, no art. 207: “as universidades gozam de autonomia didádico-científica, administrativa e de gestão financeira e patrimonial, e obedecerão ao princípio de indissociabilidade entre ensino, pesquisa e extensão”.
Este princípio da autonomia do ensino superior pode ser enunciado da seguinte maneira (mas não apenas nesse sentido): as Universidades, Faculdades e Escolas Técnicas, desde que reconhecidas pelo Ministério da Educação e Cultura, são competentes para habilitar os bacharéis ao exercício das profissões específicas que cursaram.
Desta forma, todos os graduandos, ao terminarem seus cursos, sob a inspeção permanente do Poder Público (MEC), são proclamados em sessões solenes de colação de grau, aptos ao exercício de suas profissões. Com efeito, ao ser graduado no ensino superior, o cidadão é proclamado com a seguinte outorga de poderes mesclados à responsabilidade, por parte do Reitor, que, naquele ato, representa o Chefe de Estado, sua Excelência o Presidente da República, com as seguintes palavras: “Estais, de agora em diante, habilitado e qualificado para o exercício de vossa profissão”.
O art. 205 da Constituição preconiza: “A educação, direito de todos e dever do Estado e da família, será promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando o pleno exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho”.
Ora, o Conselho Regional de Contabilidade ou mesmo o Conselho Federal não tem legitimidade para, em substituição ou equiparação a qualquer Universidade ou Faculdade, dizer se este ou aquele bacharel em Contabilidade está ou não apto a exercer a sua profissão. Essa função não é sua, mas tão-só das respectivas instituições de ensino superior, segundo as leis que lhes são aplicáveis. Tanto a Universidade e o MEC quanto o Conselho Profissional têm limites de atuação, sendo que um não pode fazer ingerências na atuação do outro. Ambas, e principalmente, o Conselho de Contabilidade têm que se conscientizar da existência constitucional desses limites e conviver harmonicamente, sem interferências, seja de que natureza forem. É preciso deixar bastante claro que, num primeiro momento, ou seja, do vestibular até à outorga de grau, o aluno fica inteiramente por conta da Universidade, cuja grade curricular é autorizada e fiscalizada pelo MEC. Dentro desses dois limites, o Conselho não pode e nem deve exercer qualquer ingerência, seja de que natureza for.
É de se questionar: O CRC possui autorização do Poder Público, especificamente do Conselho Superior do MEC, para avaliar alunos do curso superior ou mesmo bacharéis em Contabilidade?
E mais: se o aluno colou grau e se a Faculdade lhe outorgou o título correspondente, por força de delegação que lhe deu o Poder Público, seja Federal, seja Estadual ou mesmo Municipal (art. 211, CF/88), por que o Conselho de Contabilidade, com fundamento em uma simples norma infralegal (Resolução CFC 853/99), tem poderes para negar tudo isso e impedir que o cidadão exerça a sua profissão?
Conclui-se que o papel do CRC, no máximo, seria o de fiscalização, com vistas a propor melhorias junto às instituições de ensino que, por ventura, não atendessem aos requisitos instituídos pelo MEC. Jamais poderia um conselho profissional interferir na autonomia das Universidades, que, em sede educacional, detêm delegação de poderes para conferir a outorga de grau aos seus formandos.
Assim, sem maiores divagações, fica claro que a resolução CFC 853/99 é uma manifesta afronta ao princípio constitucional da autonomia universitária.
4. Afronta ao princípio da proporcionalidade
Vimos que a norma do art. 5o, XIII, da CF/88 é de eficácia contida, ou seja, tem aplicação imediata e plena, podendo, não obstante, ser limitada por norma infraconstitucional.
Assim, o direito fundamental à liberdade de profissão, embora “auto-aplicável”, não é absoluto, isto é, pode ser limitado. Aliás, pode-se mesmo dizer que todos os direitos fundamentais são relativos, na forma em que o Supremo Tribunal Federal já decidiu:
“Não há, no sistema constitucional brasileiro, direitos ou garantias que se revistam de caráter absoluto, mesmo porque razões de relevante interesse público ou exigências derivadas do princípio de convivência das liberdades legitimam, ainda que excepcionalmente, a adoção, por parte dos órgãos estatais, de medidas restritivas das prerrogativas individuais ou coletivas, desde que respeitados os termos estabelecidos pela própria Constituição.
O estatuto constitucional das liberdades públicas, ao delinear o regime jurídico a que estas estão sujeitas – e considerado o substrato ético que as informa – permite que sobre elas incidam limitações de ordem jurídica, destinadas, de um lado, a proteger a integridade do interesse social e, de outro, a assegurar a coexistência harmoniosa das liberdades, pois nenhum direito ou garantia pode ser exercido em detrimento da ordem pública ou com desrespeito aos direitos e garantias de terceiros” (MANDADO DE SEGURANÇA 23.452-RJ, Rel. Min. Celso de Mello).
Destarte, podem os direitos fundamentais ser limitados pelo legislador infraconstitucional, dentro do critério da proporcionalidade. Em outras palavras: a limitação à direito fundamental será possível, desde que – e aqui entra a proporcionalidade – a limitação seja para preservar um outro direito constitucional. Nesse ponto, o princípio da proporcionalidade surge como uma verdadeira arma de proteção do indivíduo contra as investidas do Poder Público, sobretudo o legiferante. Como assevera PAULO BONAVIDES, citando GRABITZ, a principal função do princípio da proporcionalidade é exercitada na esfera dos direitos fundamentais, servindo ele, antes de mais nada (e não somente para isto) à atualização e efetivação da proteção da liberdade aos direitos fundamentais (Curso de Direito Constitucional. p. 349).
Isto porque, como já se assinalou, ao se limitar um direito fundamental, mesmo através de uma lei infraconstitucional, esta limitação somente será legítima (e possível) se tiver por fim proteger um outro direito fundamental. Ou seja, na colisão de direitos fundamentais, o legislador poderá, desde que o faça com base no princípio da proporcionalidade, limitar o raio de abrangência de um direito fundamental, visando dar maior efetividade a outro direito fundamental. Ressalte-se que essa limitação ocorre com freqüência, sobretudo com as denominadas normas constitucionais de eficácia contida, que éa hipótese de que se cogita neste autos.
É preciso ter cuidado, porém, para não fazer com que a relatividade dos direitos fundamentais esvazie o seu conteúdo, ou seja, atinja seu núcleo essencial. Os direitos fundamentais, dentro do seu limite essencial de atuação, é inalterável e, por isso mesmo, seu núcleo é intangível. Daí a necessidade de colocar, reflexivamente, a proporcionalidade como uma limitação à limitação dos direitos fundamentais.
Portanto, somente será possível haver limitações aos direitos fundamentais, inclusive à liberdade profissional, se – e somente se – o poder público se pautar estritamente dentro da tripla dimensão da proporcionalidade: a adequação, a necessidade e a proporcionalidade em sentido estrito.
De fato, como se sabe, a moderna doutrina avaliza o entendimento de que o princípio da proporcionalidade, graças à contribuição jurisprudencial e doutrinária, sobretudo germânica, galgou uma conotação objetiva, que se resume nos três elementos parciais (subprincípios) que se seguem:
a) adequação (pertinência ou aptidão) entre meio e fim, ou seja, existência de relação adequada entre um ou vários fins determinados e os meios com que são determinados a cabo: toda vez que os meios destinados a realizar um fim não são por si mesmos apropriados não há a adequação;
b) necessidade (exigibilidade ou vedação ou proibição do excesso ou escolha do meio mais suave): isto é, entre as soluções possíveis deve-se optar pela menos gravosa, na máxima clássica de JELLINEK: “não se abatem pardais disparando canhões”;
c) proporcionalidade em sentido estrito: leva-se em conta os interesses em jogo, vale dizer, cuida-se, aqui, de uma verificação da relação custo-benefíco da medida, isto é, da ponderação entre os danos causados e os resultados a serem obtidos. Em palavras de Canotilho, trata-se “de uma questão de ‘medida’ ou ‘desmedida’ para se alcançar um fim: pesar as desvantagens dos meios em relação às vantagens do fim” (apud BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da Constituição, 2a ed. Saraiva, São Paulo, 1998, p. 208/209).
Na Alemanha, o Tribunal Constitucional Federal, em decisão de 1971, sintetizou o alcance da adequação e da necessidade:
“O meio empregado pelo legislador deve ser adequado e exigível, para que seja atingido o fim almejado. O meio é adequado quando, com o seu auxílio, se pode promover o resultado desejado; ele é exigível quando o legislador não poderia ter escolhido outro igualmente eficaz, mas que seria um meio não-prejudicial ou portador de uma limitação menos perceptível a direito fundamental” (apud BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da Constituição, 2a ed. Saraiva, São Paulo, 1998, p. 208).
Com as palavras de WILLIS SANTIAGO GUERRA FILHO, pode-se dizer que:
“O princípio da proporcionalidade, tal como hoje se apresenta no direito constitucional alemão, na concepção desenvolvida por sua doutrina, em íntima colaboração com a jurisprudência constitucional (cf., v.g., HECK, 1995), desdobra-se em três aspectos, a saber: proporcionalidade em sentido estrito, adequação e exigibilidade. No seu emprego, sempre se tem em vista o fim colimado nas disposições constitucionais a serem interpretadas, fim esse que pode ser atingido por diversos meios, entre os quais se haverá de optar. O meio a ser escolhido deverá, em primeiro lugar, ser adequado para atingir o resultado almejado, revelando conformidade e utilidade ao fim desejado. Em seguida, comprova-se a exigibilidade do meio quando esse se mostra como ‘o mais suave’ dentre os diversos disponíveis, ou seja, menos agressivo dos bens e valores constitucionalmente protegidos, que por ventura colidem com aquele consagrado na norma interpretada. Finalmente, haverá respeito à proporcionalidade em sentido estrito quando o meio a ser empregado se mostra como o mais vantajoso, no sentido da promoção de certos valores com o mínimo de desrespeito de outros, que a eles se contraponham, observando-se, ainda, que não haja violação do ‘mínimo’ em que todos devem ser respeitados” (Processo Constitucional e Direitos Fundamentais. p. 59/60).
Em resumo, uma medida é adequada, se atinge o fim almejado, exigível, por causar o menor prejuízo possível e finalmente, proporcional em sentido estrito, se as vantagens que trará superarem as desvantagens (GUERRA FILHO, Willis Santiago. Ensaios de Teoria Constitucional. UFC – Imprensa Universitária, Fortaleza, 1989, p. 75).
Em função disso, é fácil vislumbrar que o “Exame de Insuficiência”, tal como disciplinado pela Resolução CFC 853/99, não se mostra válido, pois não passa pelo “teste” da proporcionalidade. Vejamos.
Tem-se que o objetivo do “Exame de Insuficiência” é atender “um nível mínimo de conhecimento necessário ao desempenho das atribuições deferidas ao Contabilista, como uma necessidade decorrente do interesse da Classe de resguardar a qualidade dos serviços prestados aos seus usuários”.
Em face disso, pergunta-se: o “Exame de Insuficiência” é meio adequado (pertinente) capaz de melhorar a qualidade dos serviços de contabilidade?
A resposta a essa pergunta, forçosamente, há de ser negativa. Realmente, não há nenhuma relação entre o meio utilizado (criação de um Exame de Insuficiência) e o fim almejado (melhora da qualidade dos serviços de contabilidade). Nada indica que um aluno aprovado com nota máxima no Exame de Insuficiência possuirá a qualificação mínima para atuar satisfatoriamente no mundo profissional. A qualidade do serviço é um processo bem mais complexo do que um simples exame de insuficiência; passa por um controle rígido por parte do MEC no reconhecimento de novas Faculdades e a renovação das antigas que não estejam formando adequadamente seus alunos, envolve também as próprias universidades, que devem se auto-avaliarem, reestruturarem seus métodos didático-pedagógicos, etc.
Basta observar a situação da categoria dos advogados: o exame de ordem existe há anos e, nem por isso, houve alguma melhora na qualidade dos serviços prestados por esses profissionais. Pelo contrário, a cada dia, a classe vem sendo mais e mais criticada exatamente pela baixa qualidade de seus serviços e falta de ética de alguns de seus profissionais. Portanto, não há como vislumbrar uma correlação lógica entre Exame de Insuficiência e qualidade dos serviços de contabilidade. Seria esdrúxulo e teratológico pensar o contrário.
Assim, sob o aspecto da adequação entre meio e fim, a Resolução CFC 853/99 malferiria o princípio da proporcionalidade.
Ademais, caso se considere que há relação de pertinência na adoção da medida, o que se diz apenas para concluir o raciocínio, parece inarredável que o Exame de Insuficiência não conseguiria passar pelo segundo aspecto da proporcionalidade lato senso, qual seja, a vedação do excesso (exigibilidade), pois, no caso, a medida, caso fosse adequada, certamente não seria a “mais suave” para aferir o conhecimento mínimo dos bacharéis em Contabilidade. Explica-se: o bacharel em Contabilidade submete-se, durante toda a sua formação acadêmica, a testes de conhecimento, o que nos leva a crer que, sendo aprovado com êxito, possui a qualificação técnica necessária ao exercício da função. Ademais, o próprio Curso de Contabilidade, como se sabe, é examinado pelo “Exame Nacional de Cursos”, o conhecido “Provão”, donde se conclui que há uma presunção de que o acadêmico que se forma em um curso reconhecido pelo MEC já possui um “conhecimento mínimo necessário” à boa prestação do serviço de contador. De que adianta fazer um curso superior buscando uma profissão, se depois não é assegurado o acesso ao título mínimo para exercer a profissão? A par disso, o próprio mercado cuida de estabelecer critérios de qualidade profissional, fazendo com que somente os profissionais capacitados consigam lograr êxito em sua atividade diária: somente os bons contadores são contratados, vale dizer, “a própria pessoa interessada pode acautelar-se contra o profissional desqualificado” (BASTOS, Celso Ribeiro; MARTINS, Ives Gandra. Comentários à Constituição do Brasil. 2o vol. Saraiva, São Paulo, 1989, p. 78). Em razão disso, há de se concluir que a medida é, sem receio de equívoco, desnecessária e, por isso mesmo, não atende ao segundo critério da proporcionalidade.
Já quanto ao último aspecto da proporcionalidade, não há a menor dúvida: a resolução CFC 853/99 não é proporcional em sentido estrito. Em outras palavra: os benefícios obtidos com a adoção da medida são infinitamente menores do que os prejuízos dele advindos.
Realmente, ao se limitar o direito fundamental à liberdade de profissão, estabelecendo um Exame de Insuficiência como requisito para obtenção da inscrição nos Conselhos Regionais de Contabilidade, não se tem em mira proteger um outro direito fundamental, mas tão-somente diminuir a concorrência entre os profissionais, sendo certo que, na maioria das vezes, a qualidade do serviço somente é atingida após alguns anos de prática. Em face disso, cria-se uma situação de incoerência: proíbe-se o exercício da profissão de Contador ao Bacharel em Contabilidade, sob o argumento de que ele não possui os conhecimentos mínimos ao exercício profissional, e, em razão dessa proibição mesma, impede-se que ele consiga atingir esses “conhecimentos mínimos” com a prática profissional, que, certamente, é a melhor professora. Daí se conclui que não é razoável a medida, pois os danos causados (limitação ao direito fundamental de profissão, deixando o bacharel em Contabilidade, em conseqüência, sem possibilidade de conseguir emprego em sua área) não são compatíveis com os resultados obtidos. Nesse sentido, já decidiu o Supremo Tribunal Federal: “ora, tornar impossível o exercício de uma atividade indispensável, que permita ao indivíduo obter os meios de subsistência, é tirar-lhe um pouco de sua vida, porque esta não prescinde dos meios materiais para sua proteção” (RTJ 44/322).
Pelo exposto, dessume-se que a limitação ao direito fundamental ao exercício de profissões estabelecida pela resolução CFC 853/99, além de violar o princípio da legalidade, não é proporcional, tendo em vista que não é adequando, nem necessário, muito menos proporcional em sentido estrito.
Como já decidiu o Supremo Tribunal Federal, em voto da lavra do Min. Rodrigues Alckimin, cabe ao Poder Judiciário apreciar a legitimidade da regulamentação, por força do poder de polícia, de certas atividades ou profissões, a qual “não pode ser arbitrária ou desarrazoada” (transcrito em voto do Min. Néri da Silveira, no julgamento da Rep 1054-DF, RTJ 110/946).
Em sentido semelhante, já decidiu o Tribunal Regional Federal da 4a Região, ressaltando a importância da cláusula do devido processo, em sentido substancial,como critério de controle da razoabilidade das normas. É o que se vê na ementa que se segue:
“ADVOGADO. ESTATUTO DA ADVOCACIA. ARTIGO 84, INCISO VI, DA LEI 4215,DE1963,EARTIGO28, INCISO VIII, DA LEI 8906, DE 1994. INCONSTITUCIONALIDADE. 1.O artigo 5o, inciso LIV, da Constituição da República, ao adotar adoutrinadosubstantivedueprocess of law, impõe limites ao poderdelegislardoEstado,especialmentenaedição de leis restritivasdoexercício de liberdadespúblicas,comoaquela prevista no artigo 5, inciso XIII, da Carta.
2. A lei restritiva de direitos fundamentais, obedecendo à doutrina dedireitos fundamentais, obedecendo à doutrina do substantive due processoflaw,deveserproporcional,ouseja,adequadae necessáriaàconsecuçãodosseusfins,nãoinviabilizandoo exercício da profissão.
3. Hipótese em que o artigo 84, inciso VI, da Lei 4215, de 1963, e o artigo 28, inciso VIII, da Lei 8906, de 1994, impedem o advogado, chefe de serviço em sociedade de economia mista ou instituição financeira, de exercer a advocacia. Restrição que, impedindo totalmente o exercício da liberdade profissional (artigo 141, par.14, da Constituição de 1946; artigo 153, par.23 da Constituição de1967/69;artigo5,inciso XIII, da Constituição de 1988), a título de salvaguardar a independência do advogado e impedir a captação indevida de clientela, mostra-se desproporcional, havendo meios menos graves de obter o fim pretendido, que não tornando letra morta a liberdade constitucionalmente assegurada.
4.Incompatibilidadede tais normas à luz da Carta de origem, bem como das que sucederam.
5. Sentença reformada”. (TRF4 AMS 0446075/1995 SC 3a Turma DJ: 05-26-1999 PG: 682, Relator: JUIZ EDUARDO VANDROLIVEIRA L. GARCIA – CONVOCADO)
CONCLUSÃO
A Resolução CFC 853/99, que instituiu o “exame de insuficiência” como requisito para inscrição do bacharel em Ciências Contábeis no Conselho Regional de Contabilidade é inconstitucional, pois:
a) fere o princípio do livre exercício de profissão;
b) fere o princípio da legalidade, porquanto somente a lei em sentido formal da União pode estabelecer limites ao exercício de qualquer profissão;
c) fere o princípio da autonomia universitária;
d) fere o princípio da proporcionalidade, vez que a medida não é adequada, nem necessária e, muito menos, proporcional em sentido estrito.
Informações Sobre o Autor
George Marmelstein Lima
Juiz Federal Substituto.
