Diana Coelho Calasans Guerra – Advogada. Graduada pela Faculdade de Direito da Universidade Federal da Bahia (UFBA). Pós-graduada em Direito e Processo do Trabalho pelo Instituto Excelência Ltda (PODVIM). E-mail: [email protected]
Resumo: O assédio sexual, no âmbito da relação de trabalho, apresenta-se como uma prática discriminatória ilegítima que atinge toda uma coletividade de trabalhadores, caracterizando-se como uma lesão massiva capaz de violar os interesses transindividuais dos trabalhadores, podendo essa discriminação ocorrer tanto na fase de seleção de candidatos (atingindo interesses difusos), quanto no curso do próprio contrato de trabalho (afrontando interesses coletivos e individuais homogêneos dos trabalhadores). Por sua vez, a tutela individual apresenta-se ineficaz, na medida em que, muitas vezes, não consegue reprimir o assédio sexual, seja por falta de provas, seja pelo próprio medo da vítima em acessá-la. Assim, a tutela coletiva é o único meio capaz de punir a prática do assédio sexual, sendo o legítimo instrumento para a defesa dos direitos transindividuais dos trabalhadores. O combate ao assédio sexual é uma forma de proteger os interesses difusos e coletivos dos trabalhadores e, dentre a política de combate, a prevenção é o melhor meio para extirpar tal prática discriminatória, que viola a dignidade da pessoa humana, devendo, por conseguinte, ser repelida sob pena de se transgredir direitos fundamentais consagrados pela Constituição Federal da República Brasileira.
Palavras-chave: assédio sexual. discriminação. interesses transindividuais.
Abstract: The sexual harassment, in the context of the relation of work, presents itself a discriminatory illegitimate practice that reaches the whole workers’ community, being characterized so like a massive injury able to violate the transpersonal interests of the workers, this discrimination being able to take place so much in the phase of selection of candidates (reaching diffuse interests), how much in the course of the contract itself of work (insulting homogeneous collective and individual interests of the workers). For his time, the individual protection presents itself ineffective in front of the complexity that wraps the injury caused by the sexual harassment. So, the collective protection is the legitimate instrument for the defense of the transpersonal rights of the workers. The combat to the sexual harassment is a way of protecting the diffuse and collective interests of the workers and, among the politics of combat to the sexual harassment, the prevention is the best way to remove such a discriminatory practice. The sexual harassment is an abominable practice that violates the dignity of the human person, owing be fought, consequently, under penalty of being infringed basic rights consecrated by the Federal Constitution of the Brazilian Republic.
Keywords: sexual harassment. discrimination. transpersonal interests.
Sumário: Introdução. 1. O princípio da igualdade e o conteúdo jurídico da discriminação. 2. Questões conceituais sobre o assédio sexual. 3. Tutela dos interesses transindividuais. 4. O assédio sexual como ofensa aos interesses transindividuais dos trabalhadores. 5. As consequências do assédio sexual no ambiente laboral. Conclusão. Referências.
INTRODUÇÃO
As transformações ocorridas na sociedade pós-moderna , em virtude da modificação do padrão constitucional (transição do constitucionalismo clássico para o social), proporcionaram uma concepção coletiva dos direitos, materializada no que se costuma denominar de lesões massivas.
Por tais razões é que o presente artigo se propõe a analisar o assédio sexual sob uma nova ótica: não somente como uma ofensa que se restringe à esfera de direito de um único indivíduo, mas como uma macro ofensa, capaz também de violar os interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos dos trabalhadores em geral.
Por seu turno, cada vez mais, fica evidenciada a importância da tutela dos interesses transindividuais dos trabalhadores, haja vista que a tutela jurídica individual tem demonstrado, constantemente, ser ineficaz. De fato, o receio de sofrer retaliações, como demissão ou transmissão de informações para futuros empregadores, impede, na maioria das vezes, que a vítima denuncie a agressão e, quando o faz, a lesão já está consumada.
Por outro lado, também, é cediço que o assédio sexual é um ato de difícil comprovação, uma vez que se consubstancia nas relações privadas interpessoais. A dificuldade de produção de provas, entretanto, não pode representar um obstáculo para a sua punição. Dessa forma, o que se denota desde já é o fracasso da tutela jurídica oferecida a cada empregado individualmente para coibir estes atos.
O presente artigo, procurando analisar as diversas facetas que o assédio sexual pode assumir no ambiente de trabalho, enfocará como a prática dessa discriminação sexual pode violar interesses transindividuais dos trabalhadores: seja na fase de seleção, na qual não é possível precisar quais foram as pessoas atingidas e que, por isso, tiveram frustrada a possibilidade de acesso ao mercado de trabalho, atingindo os interesses difusos de todos os trabalhadores; seja quando ocorre no curso de um contrato de trabalho, podendo atingir os interesses coletivos de todos os trabalhadores de uma empresa ou instituição.
O assédio sexual, muito mais do que um instrumento de exercício de poder, é, sobretudo, uma forma de discriminação sexual que sobreleva a sexualidade, menosprezando, por outro lado, a capacidade laboral do trabalhador, violando, assim, os direitos constitucionais de igualdade e intimidade, bem como os valores sociais do trabalho.
No momento atual, a sociedade evoluiu e está cada vez mais alerta a esse mal que acontece de maneira clandestina, unindo forças no combate e se solidarizando com as vítimas. Nesse sentido, esse artigo pretende ser mais uma contribuição para a tratativa do tema, em uma tentativa de se encontrar uma conclusão mais racional para o problema, bem como possíveis formas de combate e prevenção, já que o assédio sexual, antes de ser uma questão jurídica, é um problema de fragilidade da cidadania, da conduta ética e da educação.
1. O PRINCÍPIO DA IGUALDADE E O CONTEÚDO JURÍDICO DA DISCRIMINAÇÃO
A Constituição Federal Brasileira consagra tanto a concepção formal (a igualdade perante a lei), quanto a concepção material (igualdade na lei, ou seja, tratar os desiguais na medida de suas desigualdades) do princípio da igualdade, já que o Estado Democrático de Direito implica na realização dos direitos fundamentais e, por conseguinte, do princípio da igualdade, em todos os seus aspectos.
A discriminação é uma maneira de estabelecer diferenças, tanto legítimas, quanto ilegítimas. A discriminação ilegítima, ou melhor, a discriminação injustificada é a distinção realizada sem possuir por base um critério racional, justificador de tal diferenciação, ou melhor, discriminar é dispensar, sem nenhuma motivação razoável, um tratamento diferenciado a alguém, é tratar, sem nenhuma justificativa plausível, desigualmente os iguais.
Todavia, nem toda discriminação é maléfica. A prática de condutas discriminatórias compatíveis com a cláusula igualitária prevista no artigo 5º, caput, da Constituição Federal é permitida, uma vez que se caracteriza como um instrumento necessário de efetivação plena do próprio preceito da igualdade material.
Dessa forma, a princípio, deduz-se que existem, pelo menos, duas espécies de práticas discriminatórias: a discriminação legítima e a ilegítima . Assim, a discriminação legítima é aquela cujos critérios distintivos, responsáveis por desequiparar as pessoas, encontram-se justificados, autorizados por uma situação da vida. Assim, sempre que existir uma correspondência racional entre o fator de desequiparação e a circunstância da vida que o respalde a discriminação será legítima. (SILVA NETO, 2005, p.29-31).
Logo, sempre que se deparar com uma prática discriminatória, é necessário que se realize, de imediato, uma análise do critério diferenciador, observando se este guarda ou não uma justificativa lógica, um fundamento racional com a situação desigual concreta que se pretende tutelar.
Ademais, a discriminação legítima deve sempre ser compatível com as normas constitucionais, assim, antes mesmo do critério desigualador possuir correlação lógica com a diferenciação concreta, deve, primeiro, ser compatível com os interesses tutelados pelas normas constitucionais.
O artigo 5 º da Constituição Federal ao vetar, no seu caput, distinções de qualquer natureza, bem como o seu artigo 3º, IV, ao preceituar que alguns critérios (raça, sexo, origem, cor, idade) não podem ser alvo de preconceitos, não impediram que se realizasse discriminações. Na realidade, o que esses dispositivos constitucionais não toleram são as distinções imotivadas, que não possuam nenhuma justificativa racional.
O princípio da igualdade consagrado pelo nosso ordenamento jurídico possui forte influência aristotélica, cuja essência consiste, justamente, em tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais na medida de suas desigualdades. O grande problema, nessa linha de pensamento, é, justamente, distinguir quem são os iguais e quem são os desiguais que merecem tratamento diferenciado.
Na verdade, o princípio da igualdade em si é vazio de conteúdo, “nada diz quanto aos bens ou aos fins de que se serve a igualdade para diferenciar ou igualar as pessoas. As pessoas ou situações são iguais ou desiguais em função de um critério diferenciador”. (ÁVILA, 2003, p. 93). A discriminação, por sua vez, deve guardar um liame lógico com o critério diferenciador, uma vez que distinções injustificadas são veementemente repudiadas pelo ordenamento jurídico brasileiro.
Segundo a doutrina de Celso Antônio Bandeira de Mello (1993, p.21), para que uma discriminação possa ser realizada sem que haja ofensa ao princípio da igualdade é necessário que se observem três requisitos: o fato ou critério de desigualação, a correlação lógica e abstrata entre o critério diferenciador e a disparidade estabelecida no tratamento jurídico diversificado e, por fim, é preciso que se analise, ainda, se esta correlação lógica guarda consonância com os valores tutelados pelo sistema constitucional brasileiro.
Enfim, analisando as intersecções entre o princípio da igualdade e o conteúdo jurídico da discriminação, percebe-se que o sistema jurídico não proíbe discriminações. O que este sistema veta são as diferenciações arbitrárias ou fortuitas, como acontece na prática do assédio sexual.
2. QUESTÕES CONCEITUAIS SOBRE O ASSÉDIO SEXUAL
O assédio sexual possui origem remota. Muitos autores afirmam que tal conduta é reminiscência do jus primae noctis dos barões feudais que se outorgavam o direito à primeira noite das noivas, sendo esta prática um humilhante sinal de superioridade, uma manifestação do poder arbitrário que essa aristocracia feudal mantinha sobre os seus servos.
Por outro lado, também não se pode negar que o assédio sexual é uma herança da escravidão, da cultura da senzala, na qual os sinhozinhos iniciavam sua vida sexual com as negras, enquanto o próprio senhor, dono da fazenda e de tudo que ali habitava, servia-se dos favores sexuais de suas escravas, herança, aliás, que se manifesta até hoje nas relações de trabalho das empregadas domésticas. (DAMIAN; OLIVEIRA, 1999, p. 21).
Assim, essa praga se protraiu no tempo, passando de geração para geração. Daí a importância de se discernir o quanto da Idade Média ainda perdura nos tempos atuais, uma vez que, não raro, muitos patrões acreditam poder tudo, reproduzindo ainda uma imagem herdada da era feudal e dos tempos da escravidão.
O assédio sexual, contudo, tornou-se um problema crescente na medida em que as mulheres foram conquistando o mercado de trabalho, principalmente após a segunda guerra mundial. No contexto atual, é um assunto sempre em voga, já que as mulheres, a cada dia, reconhecem seu papel na sociedade, deixando de lado a cultura da vergonha, se conscientizando que a vítima não pode ser culpada pela própria agressão sofrida e suportada.
Já na segunda metade do século XX, a mão-de-obra feminina produtiva se consolidou no mercado de trabalho, ficando, por outro lado, as mulheres mais expostas ao risco de sofrerem assédio sexual do que quando protegidas no aconchego do lar. A partir deste momento histórico, aliás, a mulher passou a representar uma ameaça ao sexo masculino, uma vez que, paulatinamente, passaram a ocupar postos de trabalho antes reservados exclusivamente aos homens, passando a prática da importunação sexual ser um mecanismo de defesa para impedir a ascensão da mulher no mercado de trabalho.
O assédio sexual, entretanto, ocasiona prejuízos não só a vítima (que se torna uma pessoa tensa, com perturbações psicológicas), mas também atinge, à medida que se apresenta como um mecanismo de discriminação, o próprio meio ambiente de trabalho, na medida em que cria uma situação desconfortável entre os trabalhadores, desgastando as relações interpessoais.
O direito à liberdade sexual é um direito personalíssimo, que decorre, diretamente, do direito à intimidade e à vida privada. A liberdade sexual compõe o direito à integridade física, integrando o direito de dispor do próprio corpo. Por sua vez, a liberdade e a vontade humana estão intrinsecamente interligadas, afinal, o homem é livre para se autodeterminar, optando por agir de uma maneira ou de outra. O ordenamento jurídico, neste contexto, apresenta-se como um mecanismo que limita o exercício da liberdade, sancionando todos os excessos. Assim, um Estado que preza pela plenitude dos direitos de seus cidadãos reprime, veementemente, qualquer forma de violação da lei, devendo, por essa lógica, combater todo e qualquer ato que afronte a liberdade sexual.
O assédio sexual consiste, assim, em uma ação imposta sem reciprocidade, inesperada ou não bem recebida que possui o condão de incomodar a vítima, atormentando-a. Esta ação indesejada pode incluir toques, insinuações, olhadas, piadas com linguagem ofensiva, alusões à vida privada e pessoal do assediado, insinuações com conotação sexual, alusões a figura e a roupa da vítima, mensagens e comentários indiscretos, dentre outras atitudes.
Outro aspecto relevante sobre o assédio sexual é que, para a sua configuração, não se exige que a conduta tenha sido praticada no local de trabalho, ela pode ocorrer, por exemplo, em uma carona oferecida após a jornada de trabalho, pois o que é necessário para a sua configuração é a interligação da conduta indesejada com a relação de trabalho.
Também não se exige mais a relação de hierarquia para caracterização do assédio sexual. Tal requisito somente é indispensável para a configuração do tipo penal e no caso do denominado assédio sexual por chantagem; nos demais casos, mesmo inexistindo relação de hierarquia, podem ser configurados o assédio sexual.
Nesse aspecto, Sandra Lia Simón (200, p. 173) preceitua que a inversão de papéis não descaracteriza o assédio, podendo, assim, um indivíduo, utilizando-se da circunstância de estar subordinado a outro, colocar seu superior hierárquico em uma situação constrangedora, contra a sua vontade.
Há, ainda, quem defenda (SILVA NETO, 2005, p. 106-107) a possibilidade de ocorrer a prática do assédio sexual entre empregado e cliente da empresa, o que é extremamente possível, podendo tal conduta, se praticada, atingir a esfera de interesses transindividuais.
A doutrina, aliás, costuma classificar o assédio sexual em duas espécies: o assédio sexual por chantagem (também denominado de quid pro quo) e o assédio sexual por intimidação (assédio sexual ambiental).
O assédio sexual por chantagem é aquele em que o agente pressiona a vítima para que ceda aos seus apelos como garantia de benefício no trabalho, ou sob a ameaça de perda de alguma vantagem. Tal prática é realizada sempre por um superior hierárquico (é a forma de assédio sexual prevista, expressamente, na legislação penal brasileira), caracterizando-se sempre pela retribuição do favor sexual por uma chantagem. Pode-se concluir, em síntese, que o assédio sexual por chantagem possui os seguintes requisitos:
a) ato molestador (físico ou moral), uma vez que o assédio sexual é a manifestação de um comportamento sexual agressivo e, além de representar uma violência física, é, antes, uma violência moral, pois gera medos e angústias na vítima;
b) possibilidade de ser praticado por pessoa do mesmo sexo ou do sexo oposto. Cabe ressaltar, aqui, que o assédio sexual contra o homem só o incomoda, muitas vezes, quando praticado por uma pessoa do seu mesmo sexo, se praticado por uma mulher (sua chefe, superiora hierárquica), a importunação sexual acaba sendo motivo de orgulho, uma vez que, para a estrutura psicossosial do homem, marcada por conceitos machistas, o assédio sexual representa uma massagem para o seu ego narcisista (VIVOT, 1995, p. 29);
c) superioridade hierárquica, por isso, é denominado também de assédio sexual vertical;
d) molestação mal recebida pela vítima;
e) ameaça de perda de emprego/benefícios ou promessa de melhora;
f) finalidade de obter favores sexuais;
g) reiteração da conduta: cabe ressaltar que nem sempre esse requisito é indispensável para a configuração do assédio sexual, haja vista que uma única conduta pode revestir-se de gravidade suficiente para caracterizar um ato de assédio, logo, a reiteração seria apenas um elemento acessório. (GOSDAL, 2003, p 228-229).
Já o assédio sexual por intimidação (assédio sexual ambiental) caracteriza-se por atingir o meio ambiente de trabalho, dando, a conduta discriminatória, ensejo a situações de intimidação da vítima, colaborando por construir um ambiente laboral opressor e tenso.
Nesta hipótese não se figura imprescindível a relação de poder entre a vítima e o assediador, por isso essa modalidade é conhecida como assédio sexual horizontal, quando ausente a relação hierárquica entre as partes. Caracteriza-se por ser um processo intimidatório que se praticado por um superior hierárquico visa desestabilizar o subordinado; se praticado por um colega, objetiva limitar a produtividade, visando o assediador, muitas vezes, até mesmo ocupar o cargo da vítima e é, justamente, a prática de tal conduta que irá violar os interesses transindividuais dos trabalhadores.
O combate à prática do assédio sexual é uma maneira de proteger e defender, em última análise, os direitos humanos, uma vez que o assédio sexual integra o direito constitucional fundamental a uma vida livre de violência, já que a prática de tal conduta representa uma forma grave de violência não somente física, mas, sobretudo, psíquica e emocional que fere, frontalmente, a dignidade humana.
Todavia, como costuma acontecer clandestinamente, a prática do assédio, muitas vezes, é difícil de ser comprovada, o que pode fomentar o ciclo do silêncio, causado pelo medo ou pela vergonha da vítima. Assim, romper esse silêncio e denunciar é importante para combater esse mal.
A dificuldade de se produzir provas não pode representar um obstáculo para a punição de tal prática discriminatória, ou melhor, a dificuldade de se produzir prova não pode ser utilizada em prejuízo da vítima.
Desse modo, quem é vítima do assédio sexual deve recusar, com clareza, as investidas do assediante, se possível registrando essa recusa por escrito, através de e-mail, por exemplo e, sempre que possível, deve guardar bilhetes, convites com insinuações, e-mail’s comprometedores e gravações de conversas, evitando ficar a sós com o assediador. Também no caso da vítima do assédio sofrer tensão psicológica tão forte ao ponto de procurar ajuda profissional, através de tratamento médico, com psiquiatras ou psicólogos, um laudo emitido por esses profissionais constitui, sem dúvidas, um forte elemento probatório.
Outro meio de prova é a testemunhal. Colegas de trabalho, principalmente, podem presenciar alguma cena comprometedora, ou, até mesmo, perceber qualquer estado de perturbação que seu colega assediado apresenta após encontrar com o assediador. O depoimento dessas pessoas pode constituir valioso meio de convicção do juiz, ou, ao menos, pode representar indício que se apresenta como instrumento útil para desvendar a prova de fatos de difícil verificação.
Por fim, a Organização Internacional do Trabalho – OIT não possui uma normatização específica sobre o assédio sexual, tendo, todavia, classificado o assédio como uma conduta discriminatória, por motivo de sexo, amparando tal entendimento na Convenção nº 111.
Por seu turno, a Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência Contra a Mulher – Convenção de Belém do Pará, ratificada pelo Brasil, dispõe, expressamente, sobre a questão do assédio sexual ao considerar que constitui violência contra a mulher qualquer ato que lhe cause sofrimento sexual, incluindo como violência contra a mulher a agressão física, sexual ou psicológica.
Em relação à Comunidade Européia, em maio de 1990, foi editada uma Resolução acerca da tutela da dignidade dos homens e mulheres no mundo do trabalho (Resolution on the protection of the dignity of womem and men at work), a qual estabelece que comportamentos com conotação sexual praticados por superiores hierárquicos ou colegas de trabalho constituem violação da dignidade do homem ou mulher. Interessante registrar, nesta oportunidade, que essa resolução não se restringiu apenas ao assédio praticado por superior hierárquico, mas também previu a possibilidade de ocorrer entre colegas de mesma categoria, não sendo necessária, assim, a subordinação para que reste configurado o assédio. (GOSDAL, 2003, 229).
O Brasil, como anteriormente exposto, apesar da Lei nº 10.224, de 15 de maio de 2001, inserir o artigo 216-A no Código Penal, tipificando como crime o assédio trabalhista por chantagem, não possui uma legislação federal ampla e específica, capaz de abranger todas as facetas pelas quais o assédio pode se manifestar.
3. TUTELA DOS INTERESSES TRANSINDIVIDUAIS
Interesses transindividuais sempre existiram, desde o momento em que o homem passou a conviver em sociedade, o que nem sempre se verificou, no decorrer da história, foi a tutela efetiva de todos esses interesses, muito pelo contrário, a proteção dos interesses transindividuais foi conquistada, gradativamente, à medida que a tutela individual não se demonstrava capaz de proteger direitos transcendentes à titularidade de uma única pessoa.
De fato, a eclosão da sociedade de massa, com a expansão do consumo e da produção, dos conglomerados urbanos e do crescimento demográfico, fez emergir a necessidade de se incrementar a tutela coletiva, posto que a tutela individual não se apresenta apta para solucionar conflitos relacionados, por exemplo, com a agressão ao meio ambiente, ao patrimônio público, ao acervo cultural, histórico, artístico.
Nesse aspecto, também é indiscutível a introdução, no Direito do Trabalho, da tutela de interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos dos trabalhadores. Com efeito, cada vez mais surgem inúmeras demandas, versando sobre interesses multitudinários (difusos, coletivos, individuias homogêneos) e, cada vez mais, fica evidenciada, consequentemente, a necessidade de coletivização dessas demandas, uma vez que a tutela jurídica individual vem demonstrando, periodicamente, a sua ineficácia, principalmente quando o conflito relaciona-se com o direito à intimidade do trabalhador.
Nesse ponto, cabe ressaltar que, antes mesmo de se construir um conceito acerca da “transindividualidade”, se faz necessário justificar a escolha terminológica empregada neste estudo que optou por utilizar o vocábulo interesse ao invés de direito.
Pois bem, a opção pelo vocábulo “interesse” decorreu do fato da concepção liberal atrelar a noção de direito, particularmente a noção de direito subjetivo, a uma gênese, essencialmente, individualista, tornando, consequentemente, impróprio o uso de tal termo para identificar uma modalidade jurídica que se caracteriza pela imprecisão de seu titular.
Sendo assim, a opção, neste texto, pelo termo interesse, somente, possui como finalidade impedir a perpetuação de qualquer resquício do individualismo liberal e, porventura, qualquer distorção do conceito embutido na noção de “transindividualidade”.
Desse modo, superada essa controvérsia terminológica, passa-se, de fato, ao estudo dos interesses transindividuais (também denominados metaindividuais, supraindividuais, sobreindividuais, coletivos latu sensu) que “são todos aqueles que ultrapassam a esfera da tutela do direito subjetivo do particular” (SILVA NETO, 2001a, p. 31), ou melhor, transcendem à órbita da pessoa individualmente considerada.
Nessa senda, por não se restringirem à órbita individual de cada pessoa, provocam danos, consequentemente, de natureza coletiva, podendo atingir, inclusive, indeterminado número de indivíduos. Nesse aspecto, o interesse individual também ofendido se dilui no âmbito do coletivo, devendo, por conseguinte, a tutela individual ceder espaço para a tutela coletiva, protegendo-se, assim, todo o grupo, posto que a proteção individual não se apresenta capaz de sanar danos transindividuais, pois não permite o verdadeiro acesso à justiça dessas demandas.
A expressão “interesses difusos” surgiu com a Lei nº 7.347, de 24 de julho de 1985, a conhecida Lei da Ação Civil Pública, que previa na sua origem (como até hoje prevê), logo no seu artigo 1º, a sua defesa sem, contudo, defini-los, apenas apresentando um rol exemplificativo de suas espécies, qual seja tutela do meio ambiente, do consumidor e do patrimônio cultural.
Todavia, o veto do Presidente da República da época extirpou desta Lei a norma residual que permitia a defesa de outros interesses transindividuais, transformando, assim, um rol que, a priori, era exemplificativo em taxativo.
Somente com o advento da Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990 (Código Brasileiro de Defesa do Consumidor), responsável por apresentar as características básicas de cada espécie de interesses transindividuais, delineando, assim, seus conceitos, foi que o aludido veto presidencial perdeu toda a sua importância, sendo, por conseguinte, a ação civil pública consagrada como um mecanismo de defesa de todos os interesses difusos e coletivos e não apenas os jungidos à proteção do meio ambiente, do consumidor ou do patrimônio cultural.
Aliás, antes mesmo do advento do Código de Defesa do Consumidor, a Constituição Federal de 1988 já previa uma série de direitos e garantias responsáveis por tutelar os interesses transindividuais, mesmo porque o Estado democrático de Direito tem como um de seus escopos protegê-los, uma vez que, como anteriormente visto, a tutela individual, muitas vezes, não permite um amplo acesso à Justiça.
Desse modo, a Constituição da República Brasileira, objetivando contemplar os anseios de uma sociedade que não mais acreditava na plena eficácia da tutela individual, estabeleceu, em vários de seus dispositivos, a proteção coletiva de direitos, como ocorre no artigo 5º, LXXIII, que autoriza qualquer cidadão a propor a ação popular; no artigo 8º, III, que prevê a possibilidade do Sindicato defender os direitos e interesses coletivos da categoria; no artigo 129, III, que prescreve como função institucional do Ministério Público a promoção do inquérito civil e da ação civil pública para a proteção dos interesses difusos e coletivos, dentre outras inúmeras hipóteses.
Os interesses transindividuais, por sua vez, se subdividem em três espécies: difusos, coletivos e individuais homogêneos. O Código de Defesa do Consumidor conceitua, no seu artigo 81, parágrafo único, I, os interesses difusos como sendo “transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato”.
Desse modo, constata-se, de imediato, a natureza dispersa, fluída desse instituto, tendo em vista o indeterminado número de pessoas atingidas, aliás, a própria característica da indivisibilidade impossibilita a determinação dos titulares.
E, justamente, por serem indivisíveis (impossibilidade de serem fracionados, não podendo, também, sua reparação se restringir à órbita de uma pessoa individualmente considerada, já que ocasionam lesões concernentes a toda coletividade) e por possuírem titulares indeterminados é que também se caracterizam por serem indisponíveis, uma vez que transcendem o âmbito individual, dispersando-se por toda a sociedade, tendo a sua tutela por base não um direito subjetivo, mas sim a relevância que a lesão pode representar para um número indefinido de indivíduos.
Além disso, os seus titulares não se relacionam por desfrutarem de uma mesma relação jurídica, o que identifica os titulares dos interesses difusos, pela própria característica da dispersão, é a circunstância fática responsável pela lesão. Assim é que os interesses difusos também se caracterizam por gerar uma intensa litigiosidade e por possuírem um caráter efêmero que varia conforme as circunstâncias do tempo e do espaço.
A existência de uma conflituosidade intensa decorre da própria impossibilidade de se determinar quais são os seus titulares. De fato, a fluidez é uma característica que pode ocasionar impactos capazes de se estenderem por toda a coletividade, disseminando conflitos de massa, na medida em que possui o condão de ensejar controvérsias no seio da própria sociedade, polarizando os grupos sociais, uma vez que os interesses difusos não têm por base uma relação jurídica, mas sim derivam de situações de fato que, não raro, são contrapostas entre si (MANCUSO, 2000, p. 92).
Já os interesses coletivos, diferentemente dos difusos, caracterizam-se pela circunstância de seus titulares estarem interligados por uma relação jurídica base indivisível, compondo, assim, objetivos típicos de categorias, classes, grupos de pessoas, sendo seus titulares, portanto, pessoas determináveis.
A determinação dos titulares não significa que inexiste entre eles uma situação fática base, o que ocorre, entretanto, é o fato de que tais sujeitos se identificam devido à lesão que acomete a relação jurídica que os unem. Outro aspecto relevante refere-se à circunstância dos interesses coletivos representarem não o somatório de interesses individuais, mas sim a pretensão síntese dos membros do grupo (RODRIGUES, 2002, p. 49), sendo, por conseguinte, de natureza indivisível e vedada qualquer disposição.
Os interesses coletivos possuem um grau de dispersão menor do que os difusos, uma vez que seus titulares são determináveis, podendo ser identificados. Outra diferenciação relaciona-se com a presença de uma situação fática. Para os coletivos não basta a presença de uma circunstância de fato comum, é necessário, antes, a existência de um vínculo jurídico que una seus titulares
Por seu turno, os interesses individuais homogêneos não possuem a característica de ser essencialmente transindividual. Na realidade, o caráter coletivo dos interesses individuais homogêneos decorre da forma como eles são tutelados, posto que a tutela individual apresenta-se ineficiente para protegê-los.
Os interesses individuais homogêneos são divisíveis, quantificáveis, cujos titulares podem ser determinados, interligando-se por um evento comum, por uma mesma circunstância fática e não por uma relação jurídica base.
Por outro lado, embora tenham como características a reunião de seus titulares através de uma situação fática de origem comum, assemelhando-se, nesse aspecto, com os difusos, se distinguem destes, todavia, por possuírem um caráter menos fluído, não havendo uma dispersão de seus titulares, muito pelo contrário, estes são determinados, podendo, inclusive, reivindicar suas pretensões individualmente.
De fato, cada pessoa que se sentir ofendida pode ajuizar sua demanda individualmente, entretanto, tal prática não se apresenta razoável, devendo, assim, a tutela individual ceder espaço à tutela coletiva. Com efeito, não tem cabimento o ajuizamento de diversas demandas com a mesma causa de pedir, isso porque, além de ferir o princípio da economia processual, pode gerar decisões dispares e o consequente descrédito no Poder Judiciário
A gênese dos interesses individuais homogêneos não é coletiva. Lado outro, o termo homogêneo relaciona-se com a origem comum, com o evento fático que interligou seus titulares. Em síntese, os interesses individuais homogêneos distinguem-se dos meramente individuais em decorrência da sua origem comum, responsável por interligar seus titulares e por ensejar a necessidade de uma tutela coletiva.
4. O ASSÉDIO SEXUAL COMO OFENSA AOS INTERESSES TRANSINDIVIDUAIS DOS TRABALHADORES
Como cediço, o assédio sexual, além de ser um instrumento para o exercício de poder, de coação, representa também uma ofensa à liberdade sexual da pessoa humana, manifestando-se, assim, como uma conduta discriminatória ilegítima, que deve ser fortemente banida para a formação de uma sociedade, verdadeiramente, livre e sadia.
De fato, não paira dúvida de que o assédio sexual é uma forma de discriminação, tanto que os documentos internacionais que tratam sobre tal prática partiram de uma perspectiva de combate à discriminação. Assim é que, por exemplo, a Convenção n. 111 da OIT, ratificada pelo Brasil, sobre Discriminação no Emprego ou Profissão abordou o tema, mesmo que de forma indireta, considerando o assédio como uma forma de discriminação no trabalho, por motivo de sexo.
Nesse aspecto, o assédio sexual representa uma discriminação ilegítima, uma vez que sobreleva o sexo da pessoa em detrimento do seu trabalho. Assim, essa discriminação pode manifestar-se, por exemplo, no meio ambiente de trabalho, tornando-o hostil e intimidador, principalmente, para a vítima que, muitas vezes, é alvo dessa prática por simples represália, como uma punição por ter ocupado um cargo disputado na empresa, devendo tal prática, por isso, ser abolida do ambiente laboral.
Frise-se, ainda, que o assédio sexual, além de simplesmente envolver, muitas vezes, uma discriminação de gênero, também implica num obstáculo à ascensão da carreira dos trabalhadores, pois, em vez de uma promoção, por exemplo, ser concedida àquele que a merecia por mérito, ela acaba sendo conferida à vítima do assédio, ocorrendo, nesta hipótese, além de uma ofensa à liberdade sexual do trabalhador, uma discriminação ilegítima, implicando em ofensa aos interesses transindividuais dos trabalhadores.
Todos os trabalhadores, tanto os já contratados, quanto os que ainda são candidatos a uma vaga de emprego, devem possuir iguais oportunidades. Assim, constatada a circunstância de que o assédio sexual configura uma prática discriminatória, concluí-se, por conseguinte, que essa conduta representa um obstáculo responsável por desequiparar, de maneira ilegítima, a condição de igualdade antes existente entre os trabalhadores.
Portanto, no âmbito das relações trabalhistas, antes mesmo do assédio sexual representar uma ofensa que atinge a esfera de direito de um indivíduo, tal conduta discriminatória possui o condão de violar também os direitos transindividuais dos trabalhadores, isso porque, mesmo que a discriminação tenha sido dirigida contra um único empregado, sua repercussão, muito provavelmente, irá atingir os interesses dos demais trabalhadores da empresa.
Dessa forma, representando uma macro lesão, o assédio sexual pode afrontar interesse difuso quando ocorre antes mesmo da contratação, no curso do processo seletivo de candidatos, destacando, desde logo, a inadmissibilidade de utilização de métodos que atinjam de qualquer maneira a intimidade do candidato a vaga de emprego. Assim, o assédio sexual viola interesses difusos dos trabalhadores na exata medida que não é possível precisar quais pessoas poderão ser atingidas e que, por isso, também poderão ter frustrada a possibilidade de acesso ao mercado de trabalho. Afinal, no universo do mercado de trabalho não é possível delimitar quais serão os candidatos (sujeitos indeterminados) que poderão ser vítimas dessa prática discriminatória. (SILVA NETO, 2001a, p.172).
Nesse contexto, importa ressaltar que a Constituição Federal, certamente, já prevendo a possibilidade de se elegerem critérios ilegítimos de discriminação que possuem a capacidade de ofender interesses difusos dos trabalhadores, estabeleceu no seu artigo 7º, XXX, a proibição “de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil”.
Por outro lado, quando ocorre no curso do próprio contrato de trabalho, o assédio sexual pode também violar interesses coletivos dos trabalhadores, tendo em vista a circunstância de que, muitas vezes, não tem o assediado e nem os seus colegas a coragem de denunciar o assediador, com receio de represália, ou mesmo, despedida.
Sendo assim, o assédio sexual afeta os interesses transindividuais trabalhistas, uma vez que lesiona a saúde ambiental não apenas do assediado, mas dos demais colegas de trabalho que têm que conviver em um ambiente cercado de medo e preocupação, o que acaba refletindo, via de consequência, negativamente na capacidade laborativa do trabalhador, que, muitas vezes, domado pelo medo de ser assediado, perde o seu poder de concentração, diminuindo sua produtividade e sua perspectiva de progredir no emprego. (SILVA NETO, 2005, p.101).
Logo, é forçoso reconhecer a ofensa que o assédio sexual causa aos interesses transindividuais dos trabalhadores. De fato, quando um trabalhador, por exemplo, é preterido em ocupar um cargo por não ceder aos apelos sexuais do seu superior, é evidente que esta conduta não atinge somente este trabalhador, mas também todos os demais trabalhadores, seja os que já trabalham na empresa, uma vez que podem também ser alvo desse molestamento, desfrutando, assim, de um ambiente laboral intimidador, seja futuros candidatos que, sofrendo a prática de tal discriminação, podem até desistir da vaga a que concorrem.
5. AS CONSEQUÊNCIAS DO ASSÉDIO SEXUAL NO AMBIENTE LABORAL
O combate e a prevenção do assédio sexual, antes de tudo, representam uma maneira de proteger os interesses difusos e coletivos da sociedade, uma vez que objetiva, em última análise, promover e garantir um maior acesso de todos ao mercado de trabalho.
O assédio sexual é um ato ilícito, que não pode ser encarado como uma prática natural, como, muitas vezes, vem sendo enfrentado pela sociedade como um todo. Assim, o assédio é uma conduta que deve ser, fortemente, repelida, vez que constitui uma afronta aos direitos da personalidade do homem.
Fica evidenciado, assim, que tanto o assédio por chantagem, quanto o assédio que avilta o meio ambiente de trabalho existem na realidade da vida prática da sociedade brasileira, sendo imperioso que tais condutas discriminatórias sejam reprimidas, até com o objetivo maior de não somente ressaltar a punição, mas, sobretudo, evitar a realização de novas práticas indesejadas.
Com efeito, a prática do assédio sexual retira a autonomia do empregado, afeta sua integridade psíquica, proporcionando sentimento de vergonha, de autoisolamento e de culpa, reduzindo a sua autoestima. Ademais, é responsável ainda pela diminuição da produtividade, afastamentos, desligamentos, aumento das doenças profissionais, dos acidentes de trabalho, comprometendo permanentemente a saúde físico-psíquica do trabalhador em virtude da pressão psicológica suportada, prejudicando, não só a vítima direta, mas todo o ambiente de trabalho, que se torna hostil, constrangedor e, por conseguinte, com um déficit na produtividade.
Dentre as políticas de combate ao assédio, a prevenção é, sem sombra de dúvida, a melhor forma de extirpar essa prática discriminatória, haja vista que somente a prevenção possui a capacidade de evitar todos os desgastes decorrentes de um processo que tem como objeto o assédio sexual.
Desse modo, fazem-se necessário que empresas e o próprio Estado adotem, urgentemente, práticas preventivas, principalmente as práticas relacionadas a campanhas educativas. Assim sendo, as empresas privadas e os órgãos estatais devem proporcionar, no âmbito interno de suas instituições, seminários, palestras, propagandas, políticas de conscientização dentre outros meios, expondo o tema e destacando os malefícios ensejados pelo assédio e a necessidade de se reprimir tal conduta, ressaltando, também, nesta ocasião, quais são as práticas que configuram o assédio sexual, para que não paire nenhuma dúvida acerca das condutas que o compõe.
Outro mecanismo útil para a prevenção do assédio é o canal de denúncias. Através deste meio será proporcionada à vítima ou a qualquer outra pessoa que saiba do assédio a possibilidade de denunciar o assediante com segurança, tendo em vista o caráter sigiloso das denúncias, o que garante a preservação da intimidade do denunciante e melhores informações para a investigação.
Ademais, o empregador deve implementar sistema de fiscalização dentro das repartições de seu estabelecimento, uma vez que constitui sua obrigação zelar por um meio ambiente de trabalho saudável, sendo, também, de seu maior interesse evitar o assédio, posto que tal prática acarreta sérios danos para a capacidade laboral da vítima, que se torna, muitas vezes, uma pessoa tensa, insegura, medrosa e com baixa produtividade.
O empregador pode, ainda, estabelecer no contrato de trabalho cláusulas que vedam a prática de assédio sexual, sob pena de alguma sanção, disseminando, além disso, um código de ética que deve ser obedecido dentro do ambiente laboral.
O assédio sexual é uma prática que causa danos não só à vítima e ao meio ambiente de trabalho, mas também, e, sobretudo, gera consequências negativas para o assediante e para o próprio empregador.
No que diz respeito ao assediante, por exemplo, o assédio, além de configurar justa causa para rescisão de seu contrato de trabalho (artigo 482, “b”, da Consolidação das Leis Trabalhistas), pode ser enquadrado como crime, se possuir os elementos previstos no tipo penal (artigo 216-A, do Código Penal), ou seja, se o assediante for o superior hierárquico da vítima, constrangendo-a com o intuito de obter vantagem ou favorecimento sexual.
Outro aspecto a ser analisado refere-se à responsabilidade patrimonial decorrente dos danos ocasionados pelo assédio.
É cediço que o Código Civil consagrou, nos seus artigos 932, III e 933, a responsabilidade objetiva do empregador pelos atos praticados por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir.
Todavia, tendo em vista que o assédio sexual representa uma conduta que, muitas vezes, se restringe as relações interpessoais, não podendo, assim, ser alvo de fiscalização, apresenta-se injusta a responsabilização da empresa somente pelo fato do assédio sexual ter se consumado no âmbito do estabelecimento empresarial.
Desse modo, para a responsabilização do empregador seria razoável, antes, que ficasse comprovada sua inércia perante a ciência da realização de práticas molestadoras nos domínios de sua empresa, afinal é ele o responsável pela manutenção de um ambiente laboral saudável.
Por outro lado, mesmo que o empregador seja responsabilizado pelas condutas de seu empregado, ainda é possível, no caso do assédio sexual, o seu ressarcimento, através de uma ação de regresso contra quem praticou o ato molestador. Por isso que é interessante que as empresas criem em seu âmbito sistemas de Compliance, canais de denúncia e programas de educação e de conscientização, tudo visando evitar a prática do assédio ou sua rápida repressão.
Já para a vítima do assédio, as consequências não são menos devastadoras, muito pelo contrário, o assédio, além de poder ocasionar perdas patrimoniais, como, por exemplo, a despedida indireta, transferências, recusa de promoção, gera uma lesão psicológica difícil de ser sanada que, se não cuidada, pode acarretar danos pelo resto da vida.
Enfim, o assédio sexual gera danos para todos envolvidos: para a vítima que terá que tratar de seu psicológico; para o assediador que poderá não só ser despedido, mas também deverá arcar com os custos da sua responsabilização; para os colegas de trabalho que terão que conviver com um ambiente laboral hostil e tenso; para o empregador que arcará com os custos do absenteísmo, com a queda de produtividade de seus empregados (meio ambiente de trabalho intimidador), com a rotatividade de mão-de-obra, com a responsabilização empresarial, dentre outros prejuízos.
Assim, sendo o assédio sexual uma lesão complexa, que reflete seus efeitos nos diversos âmbitos da existência humana, a melhor forma de combatê-lo ainda é a prevenção. Entretanto, se esta não lograr efeito, alternativa não resta senão a reparação deste mal.
De fato, a prática de assédio sexual não pode ficar impune. A vítima deve ser reparada, até para que se evite a sensação de injustiça. Dessa forma, o assediado pode procurar auxílio no interior do próprio estabelecimento de trabalho, se este disponibilizar canais para isso (comissões de investigação interna, por exemplo), ou, mesmo requisitar a via judicial para solucionar os danos decorrentes do assédio sexual praticado durante a relação de emprego.
Nesse contexto, como lesão massiva ao ambiente de trabalho, o assédio sexual pode ainda ser combatido através da atuação do Ministério Público do Trabalho, órgão com legitimidade ativa para ajuizar ação civil pública que tenha por objeto a proteção dos direitos constitucionais ou defesa de interesses difusos ou coletivos oriundos da relação jurídica de trabalho, para a proteção de direitos dos empregados, bem como de futuros empregados.
CONCLUSÃO
Esse breve estudo possuiu como escopo despertar a discussão acerca de um problema que, apesar de sua gravidade, muitas vezes, passa despercebido, ou melhor, camuflado na vida cotidiana. Assim, longe de se esgotar a análise dessa temática, esse artigo representa mais um apelo para que os direitos dos trabalhadores sejam respeitados, preocupando-se, todavia, não somente com problemas de âmbito individual, mas com uma lesão capaz de ocasionar danos a interesses que transcendem a órbita de um único trabalhador.
Consoante analisado, o assédio sexual apresenta-se como uma prática discriminatória ilegítima capaz de ofender os interesses transindividuais dos trabalhadores, já que, antes mesmo de ser um atentado contra a dignidade da pessoa, contra a sua liberdade sexual, é, sobretudo, uma forma de discriminação nas relações de trabalho, uma vez que sobreleva a sexualidade em detrimento da capacidade laboral do trabalhador, violando os direitos constitucionais de igualdade e intimidade, bem como os valores sociais do trabalho.
A discriminação sexual ofende frontalmente o princípio fundamental da dignidade da pessoa humana. O assédio sexual, além de ser um instrumento para o exercício de poder, de coação, representa também uma ofensa à liberdade sexual da pessoa humana, apresentando-se, assim, como uma conduta discriminatória, que deve ser fortemente banida para a formação de uma sociedade, verdadeiramente, livre e sadia.
Por seu turno, todavia, o ordenamento brasileiro não prevê, expressamente, nas suas legislações, o assédio sexual no meio ambiente de trabalho, restringindo-se, apenas, a hipótese do assédio sexual por chantagem, apresentando-se, assim, obsoleto, uma vez que não conseguiu abarcar uma das faces mais cruéis do assédio que se caracteriza por afetar, muitas vezes, não só a vítima, mas também, e, sobretudo, seus colegas de trabalho.
Por isso, o combate e a prevenção do assédio sexual, antes de tudo, representam uma maneira de proteger os interesses difusos e coletivos da sociedade, já que objetiva, em última análise, promover e garantir um maior acesso de todos ao mercado de trabalho.
As transformações ocorridas com a eclosão da sociedade de massa proporcionaram uma concepção coletiva dos direitos, materializada no que se costuma denominar de lesões massivas. O assédio sexual surge, nesse contexto, como um problema de ordem maior, apresentando-se, principalmente, no âmbito das relações de trabalho, como uma prática discriminatória que alcança, em última análise, o patrimônio jurídico de toda uma coletividade de trabalhadores, caracterizando-se, sob esse aspecto, como uma espécie de lesão massiva, que deve ser, veementemente, prevenida e combatida.
No cenário trabalhista, a fragilidade da tutela jurídica individual muitas vezes impede o acesso à justiça, tendo em vista que tal tutela inibe a vontade do trabalhador de provocar o Judiciário com sua reclamação, isto porque a tutela jurídica individual possibilita a identificação do trabalhador reclamante, que, nesta hipótese fica desprotegido da ira do seu empregador, podendo, por ter assim procedido, sofrer sanções indesejadas. Além disso, a tutela jurídica individual só se manifesta quando já consumada a lesão.
Tratando-se de interesses transindividuais, além dos clássicos obstáculos à ordem jurídica, surge a necessidade, cada vez mais imprescindível, de se promover a tutela coletiva desses interesses, até mesmo para facilitar a concretização dos preceitos contidos no texto Constitucional.
O assédio sexual afeta os interesses transindividuais trabalhistas, uma vez que lesiona a saúde ambiental não apenas do assediado, mas dos demais colegas de trabalho que têm que conviver em um ambiente cercado de medo e preocupação, o que acaba refletindo, via de consequência, negativamente na capacidade laborativa do trabalhador, que, muitas vezes, domado pelo medo de ser assediado, perde o seu poder de concentração, diminuindo sua produtividade e sua perspectiva de progredir no emprego.
Dessa forma, necessário repensar o assédio sexual tendo como base toda a coletividade de trabalhadores e não uma lesão individual, já que este problema atinge, mesmo que indiretamente, todo o ambiente de trabalho, sendo, por conseguinte, do interesse de todos os trabalhadores que essa prática discriminatória seja veementemente combatida e abolida do cenário laboral.
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