Introdução
Uma aspiração comum de todos os povos, em todos os tempos, foi a de realizar a justiça, tanto quanto possível perfeita, nas decisões judiciais. Esse ideal pode ser conseguido no tratamento das causas em uma única instância. Mas a natural contingência da falibilidade humana levou os legisladores a instituírem um sistema de reexame da sentença por um tribunal superior, denominado segunda instância, para o qual devem recorrer as partes vencidas e inconformadas com a sentença proferida em primeiro grau.1 Essa renovação do processo ou reiteração da instância, dá lugarà criação de um sistema de tribunais distintos, autônomos e hierarquicamente justapostos e de um sistema de recursos que opera a devolução da matéria decidida aos órgãos superiores. O recurso é, portanto, o meio instituído pela lei para permitir o acesso ao segundo grau de jurisdição das ações julgadas em primeira instância2.
Esse ideal de submeter as sentenças a um novo exame por órgãos judiciários hierarquicamente superiores foi realizado de modo diverso nos povos civilizados e nas várias épocas3. A primeira consideração gira em torno do número de reexames, uma vez que não é possível estabelecer uma verificação indefinida. Como a justiça tardia pode ser também uma injustiça, procura-se um ponto de equilíbrio entre o desejo de melhorar a decisão per graus e a necessidade de concluir o processo sem delongas4.
O duplo grau de jurisdição é um modelo de organização processual em que todo o litígio pode ser submetido a dois órgãos julgadores diversos, no mais das vezes, sendo o segundo superior. Além disso, a segunda decisão tem natureza substitutiva, prevalecendo sobre a primeira, devendo as duas decisões ser válidas, ou seja, não viciadas, e proferidas no mesmo processo5.
Sendo o objeto deste trabalhoa análise recursal na Lei. 9957/20 – Procedimento Sumarissimo na Justiça do Trabalho -, pretendemos analisar alguns aspectos que julgamos relevantes ao instituto, bem como um breve estudo histórico além de traçar aspectos vantajosos e desvantajosos da matéria de nosso estudo. O que faremos em tópicos apartados, apenas por questão de método.
O Devido Processo Legal e o Duplo Grau de Jurisdição
O processo experimentou, nos últimos dois séculos, transformações marcantes que o trouxeram do limbo do formalismo da velha praxe para a privilegiada posição de garantia constitucional, talvez a mais eminente de todas elas, porque asseguradora das demais. De um amontoado casuístico de fórmulas e formalidades, alcançou-se a condição de conhecimento sistemático, merecedor de tratamento científico, culminando, em nossos dias, em manifestar-se revestido da especial condição de instrumento indispensável à realização do direito e à segurança dos indivíduos na convivência social, e necessário ao Estado autolimitado em seu poder de ordenação na sociedade, que denominamos Estado de Direito6.
Necessariamente, quando se pretende buscar as origens da constitucionalização do processo, somos remetidos ao exame da cláusula do devido processo legal, pois ela reúne a um só tempo, diversas garantias constitucionais do processo.
Sua origem remonta à Magna Charta de João Sem Terra7, no ano de 1215, que significou a consagração de uma série de privilégios obtidos pelo baronato inglês em face de um monarca debilitado em seu poder político. No seu art. 39, temos o embrião do que viria a ser o princípio do devido processo legal8. Este diploma constituia-se, na verdade, num acordo para resolução do problema do domínio estatal de acordo com as estruturas feudais da época. Isso ocorreu porque, inicialmente, o direito de propriedade das terras conquistadas, pertencia à realeza, mas seu uso era distribuído entre os nobres. Antes dessa data e por muitas vezes, o rei violava as prerrogativas do baronato, que não se estendiam ao restante da população. Aquele, apoiado pelo Clero e não mais suportando as ingerências reais em seus privilégios pressionou o rei João Sem Terra para assinar a Magna Carta9 10.
O importante a fixar desta época é que ao soberano, que procurava afirmar um absolutismo incontrolado e incontrolável, a nobreza opunha, pela primeira vez, o princípio da supremacia da lei sobre o poder da Coroa, afirmando, assim, a prevalência do Estado de Direito sobre a monarquia absoluta, antecipando, com isso, a idéia fundamental do constitucionalismo moderno11, ou seja,a imposição de um limite, de uma lei a quem detém o monopólio da força.
Na Idade Média, assistimos ao desenvolvimento da noção de lei fundamental. Nos primeiros tempos, corresponde à sedimentação, em termos vagos, de um conjunto de princípios ético-religiosos e de normas consuetudinárias ou pactícias, que vinculavam recíprocamente o rei e as várias classes sociais, não podendo ser violadas pelo titular do poder soberano. A idéia de lei fundamental como lei suprema, que limitativa os poderes do soberano, reconduz à velha distinção do século IV entre loui de royaume e lois du roi. Estas últimas eram feitaspelo rei e por conseguinte, a ele competia modificá-las ou revogá-las; as primeiras eram leis fundamentais da sociedade, uma espécie de lex terrae e de direito natural que o rei devia respeitar12 13:
Com o passar do tempo14 o due process of law delineia-se um modelo de obediência aos princípios da Justiça, uma norma que varia de acordo com a evolução da sociedade e que será oferecida a todos, indistintamente. Destina-se o princípio à tutela do exercício de direitos fundamentais do homem -através de obediência a mandamentos legais relativos ao procedimento – evidenciando sua natureza instrumental dentro do sistema liberal democrático15. Ademais, o justo processo existe como fator legitimante da jurisdição16.
Poderíamos dizer que o devido processo oferece uma cláusula com elementos em branco, cuja determinação varia conforme das condições histórico-políticas e econômico-sociais do momento. Somente em uma perspectiva histórica é possível individuar o fundamento objetivo da cláusula. Mas pergunta-se: qual o mínimo imprescindível para a configuração do devido processo legal? E, posteriormente: Estaria o duplo grau de jurisdição inserido neste mínimo garantido?
A imparcialidade é a nota distintiva da atividade jurisdicional. Conseqüentemente, só é devido processo legal o processo que se desenvolve parante um juiz independente e imparcial. Também deverá ser garantido o acesso ao julgador, como um direito público subjetivo deferido a todo e qualquer sujeito submetido ao império de determinada ordem jurídica. Deve-se recolher no contraditório – entendido como participação ativa dos interessados – os elementos necessários para a realização da justiça no caso concreto17.
A verificação do atendimento às garantias precedentes (interesse não só dos litigantes como do próprio Estado-Juiz), reclama a existência de meios de controle, sem o qual ficarão desprovidas da segurança que necessitam revestir-se.
O direito romano distinguiu a sentença injusta, viciada por erro de julgamento (error in judicando), da sentença nula por defeito de forma (error in procedendo); a primeira transitava em julgado, não sendo impugnada tempestivamente; a segunda era considerada juridicamente inexistente e por isso non videtur appelandi necessitas fuisse, quum sententia iure non teneat. Enquanto, no primeiro caso, o juiz decide contra jus litigatoris, no segundo o faz contra jus constitutiones (D. 49.8.1. parag. 2) e ofende, não o direito subjetivo do indivíduo, que é igualmente sacrificado qualquer que seja o erro, de fato ou de direito, de que resulta a injustiça da sentença, mas a observância da lei como preceito abstrato, o obséquio a vontade do legislador e que se poderia dizer, empregando conceitos modernos, aquele princípio constitucional de distribuição dos poderes, pelo qual o juiz toca o dever de aplicar a lei, não o de criá-la, ou reformá-la a seu arbítrio . Remonta, pois, ao direito romano a idéia sobre a qual se formou, muitos séculos depois, o instituto da cassação, isto é, de uma reação mais vigorosa da lei para se defender contra a rebeldia do juiz18 19.
Ao que tudo indica, a resolução do conflito de valor existente entre a celeridade e a possível exatidão obtida com o reexame da decisão deve ser resolvido pelo legislador, que pondere os princípios da alegada certeza jurídica e da brevidade processual. É possível, pois, que se conclua ser melhor restringir os meios recursais e atingir, em um menor espaço de tempo, a certeza jurídica e a efetividade do processo que proporcionar inúmeras etapas de impugnação, com o objetivo de alcançar, em tese, a verdade sobre os fatos, ainda que se congestione as vias de acesso aos tribunais com um volume gigantesco de demandas.
Abre-se, com isso, espaço para um discurso sobre duas exigências, geralmente, contrastantes da justiça, ou seja, da celeridade e da ponderação. Sabe-se que a busca da verdade, na instrução processual, toma tempo; e que o passar do tempo, além de sujeitar a riscos de deterioração o próprio resultado jurídico do processo, prolonga as angústias do conflito e o estado de insatisfação que o serviço jurisdicional visa a eliminar.20
Assim, para que se efetive o binômio segurança-justiça, os litígios não poderiam perpetuar-se no tempo, a pretexto de conferirem maior segurança àqueles que estão em juízo buscando a atividade jurisdicional substituidora de suas vontades. O objetivo do segundo grau de jurisdição é, portanto, fazer a adequação entre a realidade no contexto social de cada país e o direito à segurança e à justiça das decisões que todos têm de acordo com a constituição federal21.
Na ordem constitucional brasileira, o art. 158 da Constituição do Império de 1824, dispunha expressamente sobre a garantia absoluta do duplo grau de jurisdição, permitindo que a causa fosse apreciada, sempre que a parte o quisesse, pelo então Tribunal da Relação. Ali estava inscrita a regra da garantia absoluta ao duplo grau de jurisdição22.
As Constituições que se lhe seguiram limitaram-se a apenas mencionar a existência de tribunais, conferindo-lhes competência recursal. Daí, autores entenderem a existência de previsão implícita (de acordo com José Afonso da Silva23, aqueles decorrentes do regime e dos princípios) em nosso ordenamento, que estaria autorizado no art. 5º, LV da Carta Política, onde assegura-se “aos litigantes, em processo civil ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”.
O Decreto nº 678 de 06.11.92, incorporou ao direito pátrio a Convenção Americana sobre Direitos do Humanos (Pacto de São José da Costa Rica) de 22.11.69, que assegura a toda pessoa o “direito de recorrer da sentença para juiz ou tribunal superior”24.
Hierarquicamente, os dispositivos da Convenção Americana colocam-se no mesmo nível das regras constitucionais por força do art. 5º, parag. 2º ondese estabelece que “os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.”
ALESSANDRO PIZZORUSSO25, vai mais longe na exegese, procurando depreender do principio da igualdade, pelo qual os litigantes, em paridade de condições, devem poder usufruir ao menos de um recurso para a revisão das decisões, não sendo admissível que venha ele previsto para algumas e não para outras. Ainda o princípio do duplo grau seria necessário à revisão dos atos estatais, como forma de controle da legalidade e da justiça das decisões de todos os órgãos do poder público. Ademais, não falte quem sustente que o duplo grau estaria garantido pelo devido processo legal, entendendo estar ferido o princípio do devido processo pelo sistema do juízo único.
Poder-se-ia argumentar, ainda, que o art. 108, II, da Carta Política de 1988, onde se estabelece a competência aos Tribunais Regionais Federais, temos a competência de julgar, em grau de recurso, as causas decididas pelos juízes federais e pelos juizes estaduais no exercício da competência federal da área de sua jurisdição.
Ora, tendo-se um preceito maior, amplo e desprovido de qualquer limitação, que coloca sob o crivo do controle dos Tribunais Regionais Federais toda e qualquer decisão dos juízes federais de primeiro grau, excluí-lo no tocante a qualquer delas é legislar de modo manifestamente vicioso. Assim, pelos menos no âmbito de competência da Justiça Federal, qualquer limitação, em termos de admissibilidade de recurso para segunda instância, será violência a mandamento constitucional expresso e claro.
A partir dessa verificação, poderíamos deduzir outra: propiciar recurso, sempre, das decisões de primeiro grau, na jurisdição federal, excluindo esses recursos na jurisdição comum, é tratar diversamente os litigantes, quando todos eles estão sujeitos à disciplina do mesmo Código de Processo e todos se colocam em igualdade de condições como titulares de direito público subjetivo à prestação da atividade jurisdicional. Se é possível ao legislador discriminar em termos de procedimento, diversificando-os, tendo em vista a peculiaridade do caso concreto, não lhe é licito, em nenhuma hipótese, discriminar em termos de garantias processuais, definindo-as ou eliminando-as com vista ao tipo de processo ou de procedimento, natureza, valor, sujeitos ou objeto da lide26.
Essa igualdade substancial, com diversidade subjetiva, demonstra que o tratamento aparitário seria discriminatório, por conseguinte, inconstitucional, importando violação do princípio do igual tratamento de todos pela lei, posto como garantiapor nossa Carta Magna.
Para outros autores, o princípio do duplo grau de jurisdição não estaria previsto na Constituição27 e tampouco seria uma decorrência do devido processo legal. ORESTE NESTOR DE SOUZA LASPRO28 lembra que o fato de a Constituição prever a existência de recursos não significa que todas as decisões possam ser impugnadas por meio deles, in verbis.
O fato de os princípios do devido processo legal e do duplo grau de jurisdição estarem ligados entre si, não se traduz numa relação de dependência ou continência. Seria possível assegurar o devido processo sem o duplo grau de jurisdição.
Mais adiante, pág. 97, obra citada:
(…) Porém, se na Constituição consta a garantia do duplo grau de jurisdição, a lei que impedir o acesso aos meios de impugnação é inconstitucional porque desobedece a este princípio e não porque desatende ao devido processo legal.
Uma vez adotado pelo sistema jurídico, o princípio do duplo grau de jurisdição é de ordem pública. Isto significa que as partes não podem estabelecer o cabimento de apelação onde a lei estipula ser aquela a última instância, nem criar um terceiro grau, nem suprimir o segundo.
Igualmente, não se pode falar em derrogação ao princípio do duplo grau de jurisdição quando da atribuição de competência originária aos Tribunais Superiores. Nesse caso, estar-se-ia conferindo, em tese, maior segurança ao julgamento, tendo em vista a experiência dos juízes componentes do tribunal e, principalmente, o fato de que a decisão deve ser proferida por órgão colegiado, pois, como se sabe, no Brasil, o primeiro grau de jurisdição é ordinariamente exercido por juiz monocrático29.
Tanto o princípio do devido processo quanto o do duplo grau de jurisdição envolvem um componente político. Indaga-se da contraposição entre o reexame da matéria e a oralidade do processo, considerando-se a necessidade de um controle de constitucionalidade das leis através dos meios de impugnação. Parece-nos que os princípios em estudo, apesar de ligados entre si, não traduzem relação de dependência ou continência. Isto porque é possível assegurar o devido processo legal sem o duplo grau de jurisdição e vice-versa30. A inclusão no Texto Constitucional do duplo grau de jurisdição depende muito mais de uma escolha legislativa, que pondere os princípios da alegada certeza jurídica e da brevidade processual.
NELSON NERY JUNIOR31 numa posição intermediária entende que no Brasil é a própria Constituição que dá os contornos e os limites do duplo grau. Afirma ele que “segundo a Constituição vigente, há previsão para o princípio do duplo grau de jurisdição, quando se estabelece que os tribunais dopaís terão competência para julgar causas originariamente e em grau de recurso”. Assim, aprópria Constituição Federal limitaria o âmbito de abrangência deste princípio, como, por exemplo, ao enumerar casos em que cabe o recurso ordinário ou extraordinário.
Vantagens do Duplo Grau de Jurisdição
Não se pode olvidar das vantagens oferecidas pelo duplo grau de jurisdição. ALESSANDRO PIZZORUSSO adverte que a possibilidade de apelo, de reexame da decisão do juiz de primeiro grau de jurisdição é inspirada por exigência de justiça, que neste caso será prevalente as exigências de certeza, a qual desejaria que a sentença fosse estabelecida o mais rápido possível com o máximo de estabilidade32.
Esta assertiva, é agudamente contrastada com a observação de que, na realidade, um sistema jurisdicional articulado em mais graus de jurisdição, ofereceria maior garantia de certeza com respeito àquele, no qual onde existente somente um juiz, cuja decisão é inapelável. O primeiro sistema asseguraria maior uniformidade jurisprudencial e maior obediência a letra da lei, do que naquele onde o juiz, sujeito a um menor controle é levado a seguir a idéia de justiça adotando interpretação pessoal, ainda que em contraste com a lei ou com máximas consolidadas33.
A imparcialidade que se mostra difusa e é a característica no curso do procedimento e pode sofrer um desvio que pode ir de um erro de valoração dos fatos ao erro na aplicação do Direito, chegando aos graves limites do que constitui ilegalidade ou abuso de poder a serviço do dissimulado arbítrio34. A decisão proferida com violência ao direito objetivo é a decisão da qual nasce uma lesão nova, ao direito subjetivo de alguém, lesão que não pode ser subtraída da apreciação do poder judiciário.
De outra parte, nosso subjetivismo nos coloca naturalmente contradecisão desfavorável, de sorte que o sentimento psicológico do ser humano faz com que tenha reação imediata à sentença desfavorável, impelindo-o , no mínimo, a um novo julgamento sobre a mesma questão.
Outro argumento favorável a prevalência do juízo mais recente é aquele que se funda sobre a consideração de que quem judica sucessivamente pode ter em conta o trabalho desenvolvido por que julgou por primeiro e acrescentar sua própria contribuição, corrigindo eventuais erros e omissões35.
Mas o principal argumento a favor do duplo grau de jurisdição, constitui-se na indispensabilidade de controle do ato jurisdicional como ato autoritativo estatal. Este justifica a existência do duplo grau de jurisdição pela sua natureza política, na medida em que não se pode admitir uma atividade estatal que não seja fiscalizada. Essa necessidade, aliás, seria maior em um setor, como a magistratura, em que seus membros, na maior parte dos países, não são eleitos pelo povo, não sendo, portanto, representantes desse. Trata-se de um controle interno exercido por órgãos de jurisdição diversos do que julgou em primeiro grau, a aferirem a legalidade e a justiça da decisão por este proferida. Este controle interno do Poder Judiciário se daria, então, através do juiz de segunda instância, ao julgar em grau recursal36.
Desvantagens do Duplo Grau de Jurisdição
A Rivista di Diritto Processuale, Vol. XXXIII, II série, 1798, publicou trabalhos de ALESSANDRO PIZZORUSSO Doppio grado di giurisdizione e principi constitucionali, pgs. 33 à 58, e EDOARDO RICCI, Il doppio grado di giurisdizione nel processo civile, pgs. 59 à 85, ambos com conclusões nada favoráveis ao recurso de apelação com a amplitude que lhe é atribuída, mas ambos bem explícitos quanto à inafastável necessidade da existência de controle para as decisões judiciais.
Num convite à reflexão, MAURO CAPELLETTI, em clássico estudo intitulado Dictamen Iconoclastico sobre la Reforma del Proceso Civil Italiano, apresenta algumas razões que estariam a contribuir para el progresivo deterioro de la justicia civil em Italia y la fuga de la justicia del estado que, ainda hoje, permanecem atuais37.
O primeiro destes problemas consiste numa duración excesiva, tal como para descalificar un sistema procesal, negándole por un lado la adecuadez a las exigencias de la vida contemporánea, que implica eficiencia y rapidez, yexcluyéndole, por otro lado, el carácter de democraticidad. Este último carácter implica en efecto un procedimiento cuya duración no sea excesiva, porque si lo es resulta perjudicial sobre todo para la parte que, por ser económicamente menos fuerte, tiene más urgencia de obtener lo que le es eventualmente debido: de onde la excesiva, duración del proceso ofrece geralmente a la parte más reica una posición de privilegio frente al adversario38.
Ainda nesta linha, mencionava que dever-se-ia combaterla profunda desvalorización del juicio de primer grado, con la conexa glorificación del juicios de gravamen. Isso ocorre por que a sentença de primeiro grau não se encontra, normalmente dotada de força executiva, e, por outro lado, a apelação é um novo juizo sobre a matéria até então debatida. El hecho es que, cada vez que se añade un nuevo grado de jurisdicción, no solamente se le hace un buen servicio a la parte que no tiene razón, sino que se le hace tambiém obviamente un mal servicio, a la parte que la tiene39.
Outra grave razão de demora seria a duração dos processos em segundo grau de jurisdição, propondo um sistema similar ao procedimento anglo-americano, onde a Corte Suprema tem o poder de limitar sua própria atividade, por critério de gravidade e relevância geral. Além disto, haveria excesso de colegialidade nos tribunais superiores4041.
Ao apontar estas considerações críticas, MAURO CAPPELLETTI, ainda lembra não poder ser considerado o duplo grau de jurisdição uma importante garantia processual, talvez uma garantia de liberdade, considerado como algo absoluto e insuprimível42. Mencionando revogações a este dispositivo, que freqüentes, se referem as causas de menor valor, ou seja, na maior parte dos casos, nas causas dos pobres. Ademais, a duração excessiva dos procedimentos estar-se-ia chocando-se com a própria idéia de acesso à justiça.
Ademais, não se pode olvidar que, pelo princípio da oralidade, com suas vantagens (concentração, a identidade física do juiz, a imediação, o livre convencimento e a ampliação da acesso à justiça) possibilitaria uma maior aproximação na celeridade do feito e aproximação da verdade real43 44.
A concentração, enquanto prática de atos processuais, no menor espaço de tempo possível, preferencialmente em uma única audiência, a fim de que o julgador tenha o contato direto com todos os fatos e provas em um só momento e deles extraia sua decisão, permite ao julgador uma noção mais nítida do conjunto probatório.
A imediação buscada no procedimento oral relaciona-se justamente à crítica feita ao procedimento escrito, onde o juiz se afasta do contato direto com as partes e seus procuradores, julgando, exclusivamente, com base nos termos processuais. Mais importante queos acontecimentos narrados pelas partes diante do julgador, o que deve ser levado em conta, e este é o destaque psicológico do procedimento oral, é o modo como são narrados45.
A imediação é um dos principais objetivos do procedimento oral, na medida em que, hoje a oralidade se destaca principalmente nos debates e na fase instrutória, é claro que isto está diretamente ligado à participação efetiva do juiz nos atos processuais, pois somente assim se diferenciarádo formalismoe da conseqüente injustiça do procedimento escrito.
A identidade física do juiz, de seu turno, relaciona-se diretamente com a imediação. De nada adiantaria fosse respeitado o princípio da imediação, se o juiz instrutor não fosse o mesmo que julgasse.
A persuasão racional é o sistema de avaliação das provas em que o juiz deve ter total liberdade tanto na apreciação das provas quanto na sua valoração. Todavia, dentro do estado de direito e do conseqüente respeito ao devido processo legal, sua decisão deve ser motivada. Assim, esse princípio não é, exatamente, um corolário direto da oralidade, mas sim, forma, ao lado do livre convencimento do juiz e da prova tarifária, os três sistemas de avaliação das provas conhecidas. Contuto, dentro da fase probatória se ressaltam as diferenças entre o procedimento oral e escrito, razão pela qual, podemos dizer que o sistema de persuasão racional encontra seu auge na oralidade46.
Ainda, dentro da oralidade e sua natural concentração, a vedação a apresentação de recursos contra as decisões interlocutórias é um mecanismo fundamental. Os recursos contra decisões interlocutórias levariam a constantes suspensões do processo, quebrando totalmente os princípios objetivos do sistema oral.
Assim ocorre, porque, no tocante às questões de fato, pressupõe-se o contato direto do juiz de primeiro grau com as provas, valorizando a percepção do julgador, que, em contato direito com as partes e com a produção de provas, tem melhores condições de extrair a verdade dos fatos. Não havendo razão, portanto, para que num segundo julgamento novamente se repetisse a análise.
O Juiz de primeiro grau, se não conta com a experiência daqueles de segunda instância, tem a favorecê-lo o conhecimento dos fatos através da prova testemunhal, a concentração e a oralidade no processo, permitindo às partes o exercício de seus direitos e prerrogativas. Mais: nada garante que a última decisão seja mais correta e legítima que a primeira, além do que sempre que for reformada a sentença de primeiro grau haveria uma abalo no prestígio do Poder Judiciário, em face da divergência de decisões.
Mauro Cappelletti, na obra La Oralidad y las pruebas en el proceso civil, págs. 78 e seguintes, ainda menciona a oralidade como mecanismo de socialização do processo, permitindo ao julgador uma participação mais ativa dentro do processo, a fim de permitir a realização da igualdade entre as partes.
Ademais,não se tem condições de afirmar que o exame feito em segunda instância, que é o predominante, traz melhores resultados que o de primeira instância. Nesse passo, é fundamental lembrar que o exame do litígio, que se baseia nas provas trazidas e no direito alegado, sofre enormes deficiências em segunda instância, no tocante ao primeiro aspecto, em função do afastamento da oralidade47.
ORESTES NESTOR DE SOUZA LASPRO48, na obra citada, sustenta a necessidade de modificação da perspectiva atual do Duplo Grau de Jurisdição especialmente ao possibilitar a aproximação da verdade real e a maior celeridade no andamento do feito. Entende o autor que o sistema do duplo grau de jurisdição, afasta-se do sistema da oralidade, especialmente ao possibilitar que a decisão de primeira instância seja substituída por uma decisão cujo prolator não teve nenhum contato com a produção de provas e que julga, portanto, com base na documentação dos atos processuais.
O autor reconhece o papel importante dos tribunais na unificação e interpretação do direito49, à interpretação e à aplicação dos dispositivos legais, em que se busca a uniformização da jurisprudência, entendendo que isto ocorreria não pelo duplo grau de jurisdição, mas pela existência de mecanismos como o recurso de cassação e de revisão50. Deve-se ponderar que, num sistema jurídico complexo, em que as reformas jurídicas são constantes, é impossível dispensar-se essa atividade unificadora, o que tornará descabida a solução mais radical no sentido, simplesmente, de se proibir o direito de recorrer.
Aspectos Recursais na Lei. 9957/00.
Segundo se lê na exposição de motivos projeto de Lei nº 28 de 1999, encaminhado pela Presidência da República nos termos do art. 61, da CF., a intenção foi “dinamizar o processo do trabalho, de forma a torná-lo mais celere e eficaz na solução dos conflitos trabalhistas (…) Em matéria recursal, os procedimentos passariam a ter a via recursa limitada, admitindo revisão apenas com base em demonstração de violação de lei ou derespeito a jurisprudência sumulada do TST. Isso contribuiria para desafogar os tribunais regionais e o próprio desafogar os tribunais regionais e o próprio TST, que só no ano de 1997 apreciou quase 90.000 recursos.”51
No projeto do executivo, havia alteração no art. 895, da CLT que nas reclamações sujeitas ao rito sumarissimo o recurso era o ordinário e que este somente seria “cabível por violação à lei, contrariedade à súmula de jurisprudência uniforme do Tribunal Superior do Trabalho ou violação direta da Constituição da República, não se admitindo recurso adesivo.”
Com efeito. Como já dissemos alhures – e repetir os argumetos seria exercício de tautologia – o Duplo Grau de Jurisdição não apresenta-se de modo absoluto em nosso sistema jurídico e, nos parece, que a tentativa de limitação da matéria recursal uma tentativa valida de proporcionar uma prestação jurisdicional mais célere, chamando à responsabilidade o julgador de primeiro grau de jurisdição que, na sistemática atual, torna-se, como bem asseverou Mauro Cappelletti, uma extenuante ante-câmara antes do julgamento final52.
O fato é que, cada vez que se percorre um novo grau de jurisdição, não somente se faz um bom serviço a parte que não tem razão, como igualmente se faz um mal serviço a parte que tem razão. O excesso de garantias se volta contra o sistema. Melhor é tratar de, como nos sistemas anglo-saxões e tantos outros, um cuidadoso juízo no primeiro grau no que concerne as questões de fato, e aberto somente a uma impugnação por erro de direito, substancial ou processual, do que um verdadeiro e próprio reexame das causas53.
Mas a proposta não teve aprovação junto ao Congresso Nacional, mantendo-se a sistemática atual derecurso ordinário para a sentença. Acrescentou-se que este“será imediatamente distribuído, uma vez recebido no Tribunal, devendo o relator liberá-lo no prazo máximo de dez dias, e a Secretaria do Tribunal ou Turma colocá-lo imediatamente em pauta para julgamento, sem revisor.”54
Sabidas e ressabidas as limitações de ordem prática para cumprimento do presente dispositivo, mas espera-se que os prazos fixados pelo legislador sejam cumpridos. Observe-se, no entanto, que o tempo55 concorre como um fator cicatrizante da ferida social aberta pelo litígio e que como lembraCarnelutti: ‘O slogan da justiça rápida e segura, que anda na boca dos políticos inexpertos, contém, desafortundamente, uma contradição in adiecto: se a justiça é segura, não é rápida; se é rápida; se é rapida não é segura. Às vezes, a semente da verdade necessita de anos, ou mesmo séculos, para tornar-se espiga (veritas fila temporis).56
No que toca a ausência de revisor, a limitação é perfeitamente compatível com o espirito da nova lei, simplicidade, celeridade e economia processual, que devem informar a atividade jurisdicional relativas as causas trabalhistas, seja sob a ègide da Lei sob comento (que pouco alterou o processo trabalhista),seja sob a égida da Consolidação das Leis do Trabalho, que contém em sua essência o princípio da oralidade, tão caro aos estudiosos do direito, mas ao mesmo tempo tão negligenciado na sua aplicação.
Segundo o disposto no inciso IV, do parágrafo primeiro, do art. 895, no julgamento o acórdão consistirá unicamente na certidão de julgamento, com a indicação suficiente do processo e parte dispositiva, e das razões de decidir do voto prevalente. Se a sentença for confirmada por seus próprios fundamentos, a certidão de julgamento, registrando tal circunstância, servirá de acórdão. O Parquet deverá estar presente à sessão de julgamento e, caso entenda necessário, proferirá parecer.
O art. 93, inciso IX, da CF, estabelece que as decisões judiciais devem ser motivadas sob pena de nulidade.A motivação é a justificação dada pelo julgador sobre o convencimento que estraiu com relação às questões de fato e direito. A necessidade de motivação das decisões judiciais57 surge como manifestaçãodo estado de direito58.O inciso inserido pela nova lei, ao artigo 895 da CLT, destoa do princípio constitucional e fomenta o mau vezo em que incorrem alguns juízes e tribunais, de não fundamentarem suas decisões em manifesta afronta a garantia do cidadão.
Mais, igualmente há confrontação com o artigo 165 do Código de Processo Civil que estabelece que “as sentenças e os acórdão serão proferidos, com observância do disposto no art. 458 ”que estabelece como requisitos da sentença “os fundamentos, em que o juiz analisará as questões de fato e de direito”.
A justificação se faz assaz necessária nas decisões que são a última palavra no litígio, pois “é nesse instante que a necessidade de justificação se faz particularmente aguda: o pronunciamento final, exatamente porque se destina a prevalecer em definitivo, e nesse sentido representa (ou deve representar) a expressão máxima da garantia, precisa, mais do que qualquer outro, mostrar-se apto a corresponder à função delicadíssima que lhe toca. Não é admissível que a garantia se esvazie, se despoje de eficácia, no momento culminante do processo mediante o qual é chamada a atuar.”59
Na análise do tema, José Carlos Barbosa Moreira60, iclui na garantiaa aferição do Direito “que têm as partes de serem ouvidas e de ver examinadaspelo órgão julgador as questões que houverem suscitado”, além “de fazer valer razões em juízo de modo efetivo e, por conseguinte, de reclamar do órgão judicial a consideração atenta dos argumentos e provas trazidas aos autos”61
Sendo, hoje, a garantia da obrigatoriedade de motivação de índole constitucional, além de princípio inserido na lei federal, o controle de acórdão que infringa esta garantia poderá ser feito via recurso especial ou recurso de revista, pelo STJ e TST, respectivamente, (efetuando o controle da legalidade) e via recurso extraordinário, pelo STF (controle da constitucionalidade), aferindo os órgãos de cúpula sua observância pelos Tribunais estaduais e federais que tiverem julgado a causa em última e única instância. Daí a importância de se verificar o âmbito de abrangência da garantia de motivação, como lembra Ada Pelegrini Grinover.62
Pois bem. O artigo 485 do Código de Processo Civil estabelece entre as causas de rescisão a “sentença que violar diposição de lei”, sendo, neste caso, rescindível a sentença. O vicio da sentença não motivada sobrevive mesmo que a decisão adquira autoridade de coisa julgada, pois o dever de motivação da sentenças judiciais é instituto não apenas de de interesse dos litigantes, mas também de interesse público, e sua falta constitui nulidade absoluta, de acordo com a mais autorizada doutrina acerca da classificação das nulidades processuais.63
É preciso observar que o trânsito em julgado, fenômeno específico e exclusivo das sentenças, tem uma potencialidade sanatória e nada mais é que uma técnica de estabilização. Entre os vários defeitos possíveis – e não se tenha dúvidas em ai incluir ausência de fundamentação -no processo, haveria alguns que não desapareceriam com o trânsito em julgado e a rescindibilidade. Tais vícios seriam tão graves e atentatórios ao sistema processual que tornariam nula ipso iure a sentença ou poderiam ser alegados a qualquer momento, mesmo após o prazo da rescisória, em ação autônoma de nulidade.
A decisão proferida sem motivação gera efeitos enquanto não impugnada, seja por meio de recurso, seja por meio de ação rescisória. Isto porque ela existe juridicamente, eis que o comando nela posto é suficiente para solucionar a lide existente entre as partes, embora tenha havido infração a literal disposição de lei.
Após os dois anos aptos para que a decisão imotivada possa ser objeto de ação rescisória, as decisões nulas deixarão de sê-lo, ou pelo menos, deixarão de ser vulmeráveis, ainda que ontologicamente remanesçam nulas.64 Arazão esta na necessidadede dar segurança e indiscutibilidade aos pronunciamentos judiciais,visto por dois aspectos: a) a necessária confiança do cidadão na autoridade do Estado, pois as discussões judiciais encontram um limite para sua discutibilidade e a pacificação social que direciona-se na busca de impedira demora do processo, obtendo a pacificação da situação litigiosa posta em juízo.
Tais fatores que privilegiam o resultado social e político obtido com o processo, impedindo a rediscussão infinita da decisão prolatada sem exteriorização das razões.
No Artigo 895, parag. 2º, CLT, estabelece-se aos Tribunais a faculdade de “designar Turma para o julgamento dos recursos ordinários interpostos das sentenças prolatadas nas demandas sujeitas ao procedimento sumaríssimo.” Embora o diploma não especifique se os juízes integrantes das Turmas poderão pertencer ao primeiro grau de jurisdição, opinamos positivamente, pois a dicção do art. 98 da CRFB, estabelece a União, no Distrito Federal e nos Territórios, e os Estados criarão “juizados especiais, providos por juízes togados, ou togados e leigos, competentes para a conciliação, o julgamento e a execução de causas cíveis de menor complexidade e infrações penais de menor potencial ofensivo, mediante os procedimentos oral e sumaríssimo, permitidos, nas hipóteses previstas em lei, a transação e o julgamento de recursos por turmas de juízes de primeiro grau”. Por aplicação analogica do art. 134, inciso III, do Código de Processo Civil, o juiz que sentenciou a causa, ou proferiu qualquer outra decisão no curso do procedimento, inclusive na fase preliminar, estará impedido de participar do julgamento do recurso pela turma.
No parágrafo 6º do artigo 896, limitou-se o recurso de revista aos casos de contrariedade a súmula de jurisprudência uniforme do Tribunal Superior do Trabalho e violação direta da Constituição da República. Excluiu-se os casos – previstos na Consolidação das Leis do Trabalho – de interpretação diversa que lhe houver dado o mesmo ou outro Tribunal Regional, através do Pleno ou de Turmas, ou a Seção de Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho, ou que derem ao mesmo dispositivo de lei estadual, Convenção Coletiva de Trabalho, Acordo Coletivo, sentença normativa ou regulamento empresarial de observância obrigatória em área territorial que exceda a jurisdição do Tribunal Regional prolator interpretação divergente.
Tal dispositivo afigura-se em consonância tanto no aspecto de sumarização procedimental como também no aspecto constitucional, pois, como já dito anteriormente, caberá ao legislador contrabalançar as exigências aparentemente contraditórias de justiça e certeza jurídica. Neste caso, realizou-se a opção política pela limitação recursal.
Por fim, no art. 897 da CLT estabeleceu-se que “caberão embargos de declaração da sentença ou acórdão, no prazo de cinco dias, devendo seu julgamento ocorrer na primeira audiência ou sessão subseqüente a sua apresentação, registrado na certidão, admitido efeito modificativo da decisão, nos casos de omissão e contradição no julgado e manifesto equívoco no exame dos pressupostos extrínsecos do recurso.”
A idéia de atribuir-se efeitos infringentes aos embargos de declaração é cada vez mais corrente no foro, deve-se, sempre que o juíz verificar a possibilidade de ocorrer tal efeito, permitir a parte contrária a manifestação sobre os embargos antes do julgamento .
Conclusão
A atual crise de efetividade do sistema processual, necessariamente, encontra fomento no sistema recursal existente em nosso ordenamento jurídico processual. Entendemos que seria salutar uma revisão na função e competência dos Tribunais Superiores de nosso país, bem como, uma restrição nas razões de apelação da matéria discutida em primeira instância. Igualmente, o estabelecimento de depósitos recursais e a execução provisória da sentença proferida em primeiro grau de jurisdicão, permitindo, inclusive, a arrematação sob caução real ou fidejussória, parece-nos uma medida salutar à efetiva realização dos direitos.
A Lei 9957/00, representa uma tentativa tímida de limitação recursal. Parece-nos que melhor teria andado com a extinção do recurso de Revista (aliás, bem andaria, mesmo, a extinção do próprio Tribunal Superior do Trabalho) e limitação do recurso ordinário as matérias de direito.
Mesmo frente as disposições contidas no inciso IX do paragrafo primeiro do art. 895, os acórdãos deverão ser motivados – sob pena de nulidade – por força do art. 93, inciso IX da CF e como manifestação do Estado de Direito.
Em nosso entendimento, permite-se a composição das turmas de julgamento por juízes de primeiro grau de jurisdição, excluindo-se os casos de impedimento.
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Notas:
1. LIMA, Alcides de Mendonça, Introdução aos Recursos Cíveis, São Paulo, RT, 2º ed., pág. 143. A formação dos juízos de primeiro grau tem suscitado controvérsias doutrinárias e soluções legislativas diversas. Em certos ordenamentos, os órgãos de primeiro grau são monocráticos, formados de um só indivíduo, de um só titular, de um só juiz. Noutros, porém, a composição é plurima, no mínimo com três membros para evitar a possibilidade de empate. Não há um critério científico que aponte uma orientação relevante e exata, de modo a indicar a conclusão preferível, que deverá ser adotada em todos os sistemas, como uma imposição lógica para melhor assegurar a distribuição da justiça e manter a confiança e o prestígio do Poder Judiciário no seio social. A índole do povo, sua tradição e seus costumes são fatores que influem, poderosamente, para o regime a ser consagrado.
2. BUZAID, Alfredo, Estudos de Direito, São Paulo, Saraiva, Vol. I, 1972, pág. 102.
3. cfe. PIZZORUSSO, Alessandro Sul Pincipio de Doppio Grado di Giurisdizione, Rivista di Diritto Processuale, nº 1, 1978, pág. 43, “possono dedursi i nessi esistenti fra le origini dell’appelo in diritto romano ed il carattere assoluto del potere imperiale, la corrispondenza della moltiplicazione dei gradi di guirisdizione verficatasi durante l’età feudale con la pluraltà dei centri di potere politico caratteristica di quell’epoca e lo sforzo compiuto dal monarca nell’età dell’assolutismo per recuperare potere nei confronti de feudatari e delle corporazioni, anche avvalendosi degli istituti della “guistizia ritenuta“.
4. REDENTI, Enrico, Diritto Processuale Civile, Vol. II, Milano, Giufrè, pág. 308 Não é pelo número de reexames que se mede o grau de justiça de uma sentença. Já nas fontes romanas se assinala quão freqüente é o uso da apelaçãoporque certamente corrige a injustiça e a imperícia dos julgadores, mas também se reconhece que não raro a instância superior reforma para pior as sentenças bem proferidas, pois não julga melhor quem julga por último. Dig. 49.1.1 (ULPIANO, libro I de Appellationibus);Appellandi usus quam sit frequens, quanque necessarius, nemo est que nesciat, quippe quum iniquitatem iudicatium, vel imperitiam recorrigat, licet nonnum-quam bene latas sententias in peius reformet; neque enim utique melius pronuntiat, qui novissimus sententiam laturus est.
5. EDOARDO Ricci, Doppio grado di giurisdizione (principio del). verbete in Enciclopedia Giuridica, Vol. XII, pág. 2.
6. CALMON DE PASSOS, J. J.,. O devido processo legal e o duplo grau de jurisdição, Revista Forense, Vol. 277, ano 78, pág. 01.
7. TEIXEIRA, Sálvio de Figueiredo, O Processo Civil na Constituição, RP (1989), pág. 79
8. ”Nullus liber homo capiatur vel imprisionetur aut dissetur libero tenemento suo vel libertatibus, vel liberis consuetudinibus suis, aut utlagetur, aut exuletur, aut aliquo modo destruatur, nec super e o ibimus suis, aut utlagetur, aut exuletur, aut aliquo, modo destruatur, nec super e o ibimus, nec super eum mittemus, nisi per legale judicium parium suorum, ver per legem terrae.”
9. O termo hoje consagrado, due process of law, foi utilizado somente em lei inglesa de 1354, baixada no reinado de Eduardo III, denominado Statute of the Liberties of London, assim disposto “None shall be condemned wthout trial. Also, that no man, of what state or condicion that he be put out of the land or tement, nor taken or imprisioned, nor disinherited, nor put to death, without being brought to aswer by due process of law.
10. NERY JÚNIOR, Nelson, Princípios do Processo Civil na Constituição Federal, São Paulo, RT, 4º ed., pág. 29 lembra que antes mesmo da Constituição Federal Americana, de 1787, algumas constituições estaduais ja garantiram o due process of law, entretanto, somente a “Declaração de Direitos” de Maryland, de 03.11.1776,fez pela primeira vez referência expressa ao trinômio, hoje insculpido na Constituição Federal Norte, vida-liberdade-propriedade, dizendo em seu inciso XXI que ‘that no freman ought to be taken, or imprisioned, or disseized of his freehold, liberties, or privilegies, or outlawed, exiled or any manner destryed, or deprived of his life, liberty or property, by the judgmente of his peer, or by the law of the land.
11. HOIOS, Arturo, La garantia Constitucional de Debido Processo Legal. REPRO (1988) 47 pág. 45 ”Modernamente, el debido proceso aparece vinculado al denominado constitucionalismo, el cual, dentro de sus muchas acepciones, aparece siempre ligado a la idea de un gobierno limitado, sobre todo, a través del derecho, ya que dicho principio, a través de una evolución histórico politica a la que nos referimos más adelante, ha encontrado su sitio en las constituciones modernas y democráticas como un derecho fundamental que no sólo garantiza la actuación del derecho como un derecho fundamental que no sólo garantiza la actuación del derecho material sino que impone límites importantes a la actuación del Estado al punto de constituir un freno a la potencial acción arbitraria de éste frente a todas las personas sujetas a dicha acción. Mais adiante, pág.47:. Con el constitucionalismo, al que ya hemos hecho referencia en la sección anterior, la garantia del debido proceso es reconocida como un derecho fundamental, consagrado en un instrumento de derecho público, y cuya titularidad no se limita ya a los mienbros de un estamento feudal, sino que se presenta como un dercho de todos los cuidadanos de un Estado e de todos los hombres por el hecho de serlo.
12. GOMES CANOTILHO, José Joaquim, Direito Constitucional, Almedina, Coimbra, 1991, págs. 61-62 .Ainda o mesmo autor lembra que “A idéia de leis fundamentais vem a ser agitada pela teoria política do ultimo quartel do século XVII, mas sem que ainda hoje exista uma posição definida sobre as características destas leis fundamentais. A questão, em termos simplificados, era esta: porque é que certas leisse devem considerar “fundamentais” diferentemente de outras que apenas são designadas por leis do reino? De todas as discussões, actuais e passadas, sobre a noção de leis fundamentais, as respostas sobre os elementos caracterizadores destas leis apontam em duas direcções: (1) são leis fundamentais as leis de natureza superior (hierarquia superior), por regularem matérias referentes à “constituição” do reino. Possivelmente, os dois elementos estariam presentes (embora com acentuações diversas) para se poder afirmar que as “leges fundamentales” teriam uma força superior às outras porque o próprio soberano, estava por elas vinculado, não as podendo alterar ou modificar unilateralmente, e porque essas leis erama “causae efficientes e fondamenta”da majestade pessoal do monarca, referindo-se a coisas “essenciais do governo” (idéia constitucional).”
13. LIMA, Alcides de Mendonça, obra citada, pág. 130, lembra que o instituto recursório foi também atingido na Revolução Francesa. Pretendeu-se encontrar no segundo grau – formada pelos órgão recursórios – reminiscências das castas nobiliárias e heráldicas, que representavam a classe deposta. Os opositores surgiram na Assembléia Nacional Constituinte, nos pródomos da Revolução, em nome da igualdade social. Proclamava La Rochefoucauld que os tribunais superiores encarnavam a aristocracia judiciária, no que era acompanhado, com outros argumentos,por diversos menbros do Parlamento, entre outros Beranger e Royer-Collard.
14. Conforme assente na doutrina, pode-se observar-se evolução interpretativa da garantia do due process, três fases podem ser bem caracterizadas. Na primeira, que vai da aprovação do Bill of Rights (1689) até metade do século XIX, o primitivo entendimento da cláusula como simples garantia de legalidade, direito a um orderly proceding, experimenta superação, surgindo decisões que nela viam uma garantia posta a serviço dos direitos fundamentais, podendo ser invocada contra o legislador, na medida em que ele põe, de modo “arbitrário”, normas processuais obstaculizadoras do exercício daqueles direitos. Essa arbitrariedade é determinada em cada caso concreto sem que exista a preocupação de defini-la apriorísticamente, devendo ser identificada casuísticamente, segundo considerações de common right and reason.
O caso Murray marca a 2º fase na construção do alcançe da cláusula do due process. Nele se assentou que uma norma processual é segundo o devido processo quando não violar nenhuma das outras garantias processuais da constituição e, em segundo lugar, não contrastar com os antigos costumes e formas processuais acolhidas pela common law inglesa, inicialmente, e recebidas ,posteriormente, na América, quando de sua independência.
No início deste século, A Suprema Corte, apreciando uma série de artigos precedentes, interpreta o due process com a garantia positiva de um direito natural dos indivíduos a um processo informado por princípios superiores de justiça. O processo é justo não apenas porque se desenvolve com atendimento a formalidades tradicionais; os limites postos pela Constituição não dizem respeito à forma, mas à substência do processo, não traduzem adesão a priori a esquemas imateriais, mas asseguram, antes o respeito a garantias concretas de justiça.
15. HOIYOS, Arturo, obra citada, definiu como a garantia do devido porcesso “ una institución instrumental en virtud de la qual debe asegurarse a las partes en todo proceso – legalmente estabelecido y que se desarrole sin dilaciones injustificadas – oportunidad razonable de ser oídas por un tribunal competente, predeterminado por la ley, independiente e imparcial, de pronunciarse respecto de las pretensiones y manifestaciones de la parte contraria, de aportar pruebas licitas relacionadas con el objeto del proceso y de contradecirlas aportadas por la contraparte, de hacer uso de los medios de impugnación consagrados por la ley contra resoluciones judiciales motivadas y conformes a derecho, de tal manera que las personas puedan defender efectivamente sus derechos.”
16. Como bem observou CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO, A Istrumentalidade do Processo, São Paulo, Malheiros, 5ª edição pág. 127, “No cenário das instituições jurídicas do país, o procedimento tem o valor de penhor da legalidade no exercício do poder. A lei traça o modelo dos atos do processo, sua seqüencia, seu encadeamento, disciplinando com isso o exercício do poder e oferecendo a todos a garantia de que cada procedimento a ser realizado em concreto terá conformidade com o modelo preestabelecido: desvios ou omissões quanto a esse plano de trabalho e participação constituem violações à garantia constitucional do devido processo legal.”
17. A Declaração Universal dos Direitos do Homem, de 10 de dezembro de 1948, em seu artigo 10 assim preceitua “Toda pessoa tem direito, em condições de plena igualdade, a ser ouvida publicamente e com justiça por um tribunal independente e imparcial, para a determinação de seus direitos e obrigações ou para exame de qualquer acusação contra ela em matéria penal
18. BUZAID, Alfredo, obra citada, pág. 122
19. LIMA, Alcides de Mendonça. obra citada., pág. 141. O princípio da dualidade de grau se acha consagrado universalmente. Apenas o direito turco isola-se na sua posição de haver acolhido o grau único de jurisdição, banindo os recursos ordinários, para se tornar exceção à regra geral.
20. DINAMARCO, Cândido Rangel, A Instrumentalidade do Processo, São Paulo, Malheiros, 5º ed., 1996, pág. 231/232. Essas exigências opostas ligam-se a dois diferentes escopos do processo e ao equilíbrio que se pretende constituir reflexo do entrosamento hamonioso que a ordem positiva há de dar à necessidade de atuar a vontade da lei ao interesse social em pacificar, eliminando conflitos.
21. NERY JÚNIOR, Nelson, Principios Fundamentais – Teoria Geral dos Recursos, São Paulo, RT, 1990, pág. 124.
22.NERY JÚNIOR, Nelson, Princípios do Processo Civil na Constituição Federal, São Paulo, RT, 4º ed., pág. 164.
23. SILVA, José Afonso, Curso de Direito Constitucional Positivo, São Paulo,Revista dos Tribunais, 6º ed.,pág.. Seriam direitos fundamentais não escritos, que podem ser deduzidos, via atos interpretativos, a partir dos direitos constantes no “catálogo”, bem como do regime e dos princípios fundamentais da nossa lei suprema. Também ADA PELEGRINI GRINOVER, Um enfoque Constitucional da Teoria Geral dos Recursos, Revista Jurídica, 168, abril de 1994, Ano XVII, pág. 40. Mas, apesar da inexistência de regra constitucional expressa que garanta o duplo grau de jurisdição, trata-se, segundo a melhor doutrina, de regra imanente na LeiMaior que, como as anteriores, prevê não apenas a dualidade de graus de jurisdicão, mas até um sistema de pluralidade deles. (…) Pode-se afirmar, assim, que a garantia do duplo grau, embora só implicitamente assegurada pela Constituição brasileira, é princípio constitucional autônomo, decorrente da própria Lei Maior, que estruture os órgãos da chamada jurisdição superior.
24. Segundo o artigo 8º , do Dec. 678, de 06 de novembro de 1992, publicado no DOU de 9 de novembro de 1992: 1. Toda pessoatem direito a ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um prazo razoável, por um juiz ou tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na apuração de qualquer acusação penal formulada contra ela, ou para que se determine seus direitos ou obrigações de natureza civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer outra natureza.
2. Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocência enquanto não se comprove legalmente sua culpa. Durante o processo, toda pessoa tem direito, em plena igualdade, as seguintes garantias mínimas:
h) direito de recorrer da sentença para juiz ou tribunal superior.
25. PIZZORUSSO, Alessandro, obra citada, pág. 38. Na mesma linha ADA PELEGRINI GRINOVER, Um Enfoque Constitucional da Teoria Geral dos Recursos, cit., pág. 41.
26. A conclusão é deJosé Joaquim Calmon de Passos, O Devido Processo Legal e o Duplo Grau de Jurisdição”. Revista Ajuris, nº 25, julho de 1992. Onde o autor, através de sólidos argumentos, procura demonstrar a inconstitucionalidade das Leis 6.825 e 6.830, que dispões sobre a cobrança judicial da dívida ativa da Fazenda Pública, ambas de 22.9.80, onde se exclui o apelo das sentenças proferidas pelso juízes federais em causas de valor igual ou inferior a 50 ORTN quando interessadas, como autoras, rés, assistentes ou opoentes à União, Autarquias e empresas públicas federais.
27. SARLET, Ingo Wolfgang, Valor de alçada e limitação do acesso ao duplo grau de jurisdição: problematização em nível constitucional, a luz de um conceito material de direitos fundamentais, Ajuris (1996) pág. 85-130. Por mais que se disseque o catálogo dos direitos fundamentais da Constituição Federal de 1988, não encontraremos, entre os numerosos dispositivos, qualquer menção expressa a respeito de uma garantia do acesso ao duplo grau de jurisdição ou a algum tipo de direito de recurso das decisões judiciais para uma superior instância, de tal circunstância, poderiamos extrair, ao menos em tese, a conseqüência lógica e jurídica da possibilidade irrestrita de gerar obstáculos gerais (absolutos e relativos) ao acesso às instâncias superiores.
28. LASPRO, Oreste Nestor de Souza, Duplo Grau de Jurisdição no Direito Processual Civil, São Paulo, RT, pág. 94. ADA PELLEGRINI GRINOVER, O Controle do Raciocínio Judicial pelos Tribunais Superiores Brasileiros, Ajuris , pág. 6. Os recursos extraordinário e especial, nos Tribunis Superiores brasileiros, não tem natureza extraordinária, não se destinando a garantir o duplo grau de jurisdição ou os direitos das partes, mas tendo como função precípua a prevalência da tutela de um interesse geral do Estado sobre os interesses pessoais dos litigantes. Mais do que o exame do direito das partes, estarão a exercer, respectivamente, o controle da constitucionalidade e da legalidade do julgado proferido pelo tribunal recorrido.
29. NERY JUNIOR, Nelson, Princípios Fundamentais – Teoria Geral dos Recursos, cit., pág. 124, conclui o autor que é “exigência do due process of law, como conseqüência, a existência do princípio do duplo grau de jurisdição. A exigência não pode ser considerada desmedida, sem freios a tornar o processo mais efetivo, pois não tem o litigante o direito de retardar-lhe o curso com apelação em primeiro grau, desprestigiando a eficácia da justiça em detrimento da paz social escopo primeiro da atividade jurisdicional.
30. LASPRO, Oreste Nestor de Souza, O Duplo Grau de Jurisdição no Direito Processual Civil, São Paulo, RT, pág. 94
31. NERY JÚNIOR, Nelson, Princípios Fundamentais – Teoria Geral dos Recursos, obra citada, pág. 124.
32. obra citada, pág. 45.
33. PIZZORUSSO, Alessandro, obra citada, pág. 45 e segs. Tendo em vista a falibilidade do ser humano, não seria considerável pretender-sefosse o juiz homen imune de falhas, capaz de decidir de modo definitivo sem que ninguém pudesse questioná-lo em sua fundamentação ao julgar.
34. J. J. Calmon de Passos, opus cit., pág. 6.
35. PIZZORUSSO, Alessandro, obra citada, pág. 45.
36. LASPRO, Oreste Nestor de Souza, obra citada, pág. 103. Tanto o Executivo quanto o Legislativo são submetidos a controles. A forma mais comum de controle do executivo pelo parlamento é feita pela fiscalização de suas contas ou pela aprovação ou não das reformas legislativas apresentadas pelo governo. Por outro lado, o judiciário também tem a função de controlar e fiscalizar os atos da administração no tocante a legalidade, não podendo examinar no tocante ao mérito e conveniência. Também a administração faz um controle interno, sendo que este pode se dar sobre a legalidade e o próprio mérito. Assim, sempre que um ato for ilegal, poderá a administraçã anulá-lo, ao passo que, em se tratanto de atos inconvenientes ou inoportunos poderá sempre revogá-los ou alterá-lo. Este controle é feito, em geral, por órgãos hierarquicamente superiores, por meio da própria fiscalização interna ou de processos administrativos e baseia-se no poder-dever da administração de controlar seus próprios atos e agentes. O Legislativo é controlado pelo Executivo pelo mecanismo do veto suspensivo. Além disso, o Executivo também tem controles indiretos, como,por exemplo, a competência para regulamentar a forma de aplicação de determinadas leis. Mas o principal controle sobre a atividade legislativa é realizado pelo Poder Judiciário, que poderá decidir a respeito de sua constitucionalidade. Além do que existem mecanismo de controle internos de sua atuação, dentre esses sistemas destaca-se a forma bicameral. Nesse caso, a função legislativa é distribuida entre duas assembléias independentes entre si, sendo que uma lei, para entrar em vigor, necessitada aprovação das duas.
37. CAPPELLETTI, Mauro, Proceso, Ideologias, Sociedad, Tradução de Santiago Sentís Melendoe Tomás, Banzhaf, Buenos Aires, EJEA, pág. 274, Neste escrito – redigido a pedido de alguns membros do Senado – sobre o texto do projeto de lei apresentado pelo Ministro da Justiça à presidência do Senado da República em 19 de novembro de 1968 e titulado Reforma do Código de Procedimento Civil. Naturalmente, o autor tem plena consciência do caráter iconoclástico ou, como se diria hoje, de contestação global de algumas opiniões e, emparticular das propostas contidas naquele documento.
38. CAPPELLETTI, Mauro,obra citada, pág. 276
39. CAPPELLETTI, Mauro, obra citada, pág. 278, El resultado es que, em primer grado, la causa no está aún ni ganada ni perdida; el primer grado del jucio es sólo una larga fase de espera, una especie de añosa y con frecuencia extenuante y penosa antecámara para llegar al fin a la fase de apelación; y esta última es el único juicio verdadero, al menos para la parte que económicamente se lo puede permitir.
40. CAPPELLETTI, Mauro, obra citada, pág. 280. (…) también aquí estamos netadamente en el plano de las maravillas para todos aquellos que, desde otro país del globo, contemplan con realismo ese estraño e extrañamente lujoso monsturo que es el proceso civil italiano.
41. Ao concluir o trabalho, MAURO CAPPELLETTI, propõe alguns pontos para reforma, para coibir una situación de descomposición gangrenosa como la arriba referida. Vejamos: I) Las normas seguidas para los procedimentos ante los pretores se extienden a los procedimientos en tribunal. Un juez único provve tanto la instrucción como la decisión de la causa. II) Se suprime el juicio de apelación III) Las cortes de apelación son transformadas en secciones separadas de la Corte de casación. Ellas deciden com la composición de tres jueces. IV) Contra todas las sententias de primer grado se admite el recurso en casación por los motivos previstos por el art. 360 de código de procedimento civil. V) Las sentencias de primer grado tienem eficacia ejecutiva. VI) Se dará publicidad al número y a la duración de los procedimientos iniciados y decididos, con atención no solamente a cada órgano judicial y sección del mismo, sino também a cada juez individualmente.
42. CAPPELLETTI, Mauro, obra citada, pág. 279.
43. LESPRO, Oreste Nestor de Souza, O Duplo Grau de Jurisdição no Direito Processual Civil, São Paulo, RT, págs. 119 e segs. MAURO CAPPELLETTI, La oralidad e las pruebas en el proceso civil, trad. Santiago Sentís Melendo, Buenos Aires, EJEA, pág. 47, lembra que o procedimento oral teve seu apogeu no século passado com as codificações como a de Hannover, em 1850, como resultado de uma reação da doutrina processual contra o sistema à época em vigor, tipicamente escrito, oriundo do direito comum. Antes destas codificações, salvo raras exceções, o que havia era um procedimento eminentemente escrito, onde as provas não eram colhidas pelo juiz, mas sim por delegados, devendo o juiz julgar com base exclusivamente em termos.
44. ALVARO DE OLIVEIRA, Carlos Alberto, Do formalismo no processo civil, Saraiva, São Paulo, 1997, pág. 58 A vigorosa concepção publicista de jurisdição, que presidiu à preparação do Código, faz-se sentir nas disposições dedicadas ao procedimento, atribuindo-se ao juiz o dever de conduzi-lo por sua própria iniciativa e do modo mais rápido, evitando a chicana das partes. Verifica-se, outrossim, nítida inflexão para a oralidade, entremeada com atos escritos (…)
45. MAURO Cappelletti, La testimonianza della parte nel sistema dell’oralità, parte prima, Guiffrè, Milano, 1974, págs. 127 e segs.
47. Cfe. Cintra, Grinover e Dinamarco. Teoria Geral do Processo, 6º ed., RT, São Paulo, 1990, pág. 66 e 67.
48. LESPRO, Oreste Nestor de Souza, O Duplo Grau de Jurisdição no Direito Processual Civil, pág. 99, sintetiza a crítica a esta assertiva pois, se o julgador de segunda instância tem maior capacidade de julgar, – e partindo do pressuposto que sua decisão tem natureza substutiva -, parece lógicoque o processo deva se desenvolver somente perante aqueles que, hoje ocupam a segunda instância, sendo inútil o processo de primeira instância, que se desenvolve perante um juiz menos experiente e instruído. Além disso, ter maior ou menor conhecimento ou experiência independe da função que o magistrado ocupa, sendo impossível traçar-se uma regra geral. (…) o fato do julgador de primeira instância decidir com base nas alegações e provas trazidas pelas partes, explorando terreno virgem, enquanto a segunda decisão já parte da existância de um julgamento, também não demonstra, com certeza, que a segunda decisão possa ser considerada mais correta.Além do que, poder-se-ia argumentarque a simples existência do duplo grau de jurisdição traz um controle psicológico sobre o juiz de primeiro grau, pois este sabe que sua decisão será examinada por outros juízes.
49. obra citada, pág. 176 e segts.
50. LASPRO, Oreste Nestor de Souza, obra citada, pág. 113
51. LASPRO, Oreste Nestor de Souza, obra citada, pág. 114
52. Mais precisamente, segundo informativo do Tribunal Superior do Trabalho na página www.tst.gov.br, foram recebidos no ano de 1997 a quantia de 91.853, no ano de 1998a quantia de 131.415 e no ano de 1999 a quantia de 115.870. Nos Tribunais Regionais do Trabalho, respectivamente, foram recebidos respectivamente 367.857 no ano de 1997, 385.621 no ano de 1998 e 405.574 no ano de 1999. Nas Varas do Trabalho no ano de 1997, o total de 1.981.562, no ano de 1998 recebeu-se1.958.594 ações e no ano de 1999 1.697.951 o total de ações recebidas pela justiça obreira..
53. Processo, Ideologias, Sociedade, obra citada, pág. 78.
54. Mauro Cappelletti, Processo, Ideologias e Sociedad, obra citada, pág. 279, verbis, “Naturalmente existe todavía quien, de buena o de mala fe, piensa en la apelación y en el “doble grado de jurisdicción” como un una importante garantia processal, tal vez uma garatia de liberdad, incluso algo absoluto e insuprimible. Es indudable que esta concepción no resisteuna crítica seria y desprejuiciada. Por un lado, la apelación como juicio de nvo lleva a esa perniciosa desvalorización del juicio de primer grado ya mencionada. Por outro lado, ningún ordenamiento, ni en Italia ni en cualquier outro país – tanto menos en Francia, donde la idea del “double degré de juridiction” parecesin embargoestar particularmente arraigada – considera el doble grado de jurisdición como una garantía constitucional, o sea protegida como una garantía fundamental e inderrogable. Al contrario, las revocaciones existem, son frecuentes y, ni siquiera de hacerlo adrede, se refieren com bastante frecuencia a las causas de menor valor, o sea, en la mayor parte de los casos, a las causas de los pobres.”
55.Estabelece o Parágrafo Primeiro do art. 672, da CLT, que as turmas somente poderão deliberar presentes, pelo memos, três dos seus juízes, entre eles os dois classistas temporários .Para integração deste quorum, poderá o Presidente de uma Turma convocar juízes de outra, da classe a que pertencer o ausente ou impedido (implicitamente revogado na parte que pertine a representação classista).Ao que nos parece, esta disposição aplica-se as Turmas de julgamento de recursos instituídas pelo novo procedimento. Mas, uma indagação da maior pertinência: Nossos Tribunais do Trabalho não sofrem de excesso de colegialidade? Três juízes são, em linha de princípio, mais que suficiente para decidir sériamente uma causa em sede de apelo.
56. Sobre o assunto ver Tempo e Processo, José Rogério Cruz e Tucci, São Paulo, RT 1997.
57. CARNELUTTI, Francesco, Diritto e Processo, Morano Editore, 1958, pág. 154
58. Não se referem aos casos de nulidade os que o julgador, lógica e sistematicamente, encontra uma decisão aparentemente sistemática, mas que esta, na realidade, traz em si uma injustiça valorativa, derivada de pré-conceitos pessoais do julgador, ou da não obsevância dos princípios constitucionais e dos valores sociais em jogo.
59. Sobre o tema, José Carlos Barbosa Moreira, A motivação das decisões judiciais como garantia inerente ao estado de direito, in Temas de direito processual, 2º série, São Paulo, 1980, n. 7. Igualmente, vale mencionar a obra de Teresa Arruda Alvim Pinto, Nulidades da Sentença, RT, São Paulo, 1987, pág. 141, e que lembra o fato de que “o Estado de Direito efetivamente caracteriza-se por ser o Estado que se justifica, tendo como pauta a ordem jurídica a que ele próprio se submete. Assim, quando o Estado intervém na vida das pessoas deve justificar a intromissão: materialmente, pois a intromissão tem fundamento, e formalmente, pois o fundamento é declarado, exposto, demonstrado.”
60. José Carlos Barbosa Moreira, obra citada, pág. 90
61. Obra citada, pág. 83/95.
62. A motivação oferece elementos concretos para que se possam aferir a imparcialidade do juiz, permitindo, também, por meio do exame da motifação da decisão,verificar sua legalidade e garantir as partes a possibilidade de constatar terem sido ouvidas, ma medida em que o juiz terá levado em conta, para decidir, o material probatório produzido e as alegações feitas pelas partes.
63. Obra citada, pág. 08.
64. Alfredo de Araújo Lopes da Costa, Direito Processual Civil Brasileiro, Vol. 3, Rio de Janeiro, 3º Edição, 1959, pág. 297.
65. Galeno Lacerda, Despacho Saneador, Porto Alegre,Fabris, 2º Edição, 1985, pág 72, observa com propriedade que o efeito saneador do prazo é fator estranho à natureza da nulidade. Ela permanece absoluta; o que desaparece é o direito de obter a declaração do vício. Portanto, quando se diz que a nulidade absoluta é insanável – e istovale para o direito em geral – não se cogita da atuação extrínseca do prazo, que poderá ser saneada também no direito privado, mas da ausência, no ato em si, de elementos que permitam validá-lo.
Informações Sobre o Autor
Maurício Lindenmeyer Barbieri
Advogado em Porto Alegre/RS
Mestre em Direito Processual
