Vanessa de Souza
RESUMO
Este artigo apresenta um estudo sobre o benefício da gratuidade da justiça em especial os Artigos 790, §4º; 790-B, “caput” e § 4º; 791-A § 4º, e 844, §§ 1º, 2º e 3º, incluído pela Lei nº 13.467, de 2017. Inicialmente, a evolução histórica do Direito do Trabalho com o chamado neoliberalismo que foi imposto pela Reforma Trabalhista, que se faz necessária diante do entendimento do ponto central do presente trabalho. A distinção serve de norte para a identificação das intenções do legislador ao alterar tão significativamente as disposições quanto a gratuidade da justiça, trazendo uma rigidez maior que o Código de Processo Civil.[1] Por fim, em sede de conclusão, aborda-se a constitucionalidade e aspectos quanto a tratados vigentes.
Palavras-chaves: Processo do Trabalho. Gratuidade da Justiça. Reforma Trabalhista. Constitucionalidade.
IN FORMA PAUPERIS RETREAT BY LABOR REFORM: ANALYSIS FROM THE PERSPECTIVE FEDERAL CONSTITUTION 1988.
This article presents a study on the benefit of the gratuitousness of justice in particular articles 790, §4; 790-B, “caput” and § 4; 791-A § 4, and 844, §§ 1, 2 and 3, included by Law number 13,467, 2017. Initially, the historical evolution of Labor Law with the so-called neoliberalism that was imposed by the Labor Reform, which is necessary given the understanding of the central point of the present work. The distinction serves as a guideline for identifying the legislator’s intentions by significantly altering the provisions as the gratuitousness of justice brings greater rigidity than the Code of Civil Procedure. Finally, in conclusion, it addresses the constitutionality and international treaties in force.
Keywords: Labor Process. in forma pauperis. Labor Reform. Constitutionality.
Sumário
Introdução. 1. Evolução histórica do Direito do Trabalho 2. A Reforma Trabalhista 3. Assistência judiciária no Processo do Trabalho 4 Gratuidade da justiça no Processo do Trabalho 5. Gratuidade da justiça no Processo do Civil comparada com o Processo do Trabalho 6. Benefício da gratuidade da justiça e o artigo 790, §4º da lei nº 13.467/2017 7. Honorários advocatícios na Justiça do Trabalho e o artigo 791-A, “caput” e § 4º da lei 13.467/2017 8. Honorários Periciais e o artigo 790-B da lei nº 13.467/2017 9. Arquivamento por ausência do reclamante e o artigo art. 844, §§ 2º e 3º da lei nº 13.467/2017 Conclusão. Notas. Referências.
O estudo das novas disposições da gratuidade de justiça na Reforma Trabalhista à luz da nossa Carta Magna é de relevante importância, já que a Justiça laboral diz respeito ao trabalhador que em sua maioria é hipossuficiente, em relação ao empregador.
Anteriormente a Consolidação das Leis do Trabalho era deficiente quanto ao tratamento deste tema, e coube à jurisprudência e doutrina darem a melhor interpretação à gratuidade da justiça, subsidiariamente utilizava-se os artigos 98 a 101 do Código de Processo Civil de 2015. O próprio artigo 15 da CLT é expresso em admitir interpretações supletivas e subsidiárias.[2]
Após a entrada em vigor em 11 de novembro de 2017 da Lei nº. 13.467/2017, a doutrina e o judiciário começaram a interpretar as novas disposições, por vezes mais restritiva que a do Código de Processo Civil de 2015, as vezes de forma a afrontar os princípios constitucionais e de tratados internacionais vigentes.
Propõe-se aqui uma contribuição ao debate trazendo os dois lados da interpretação (doutrinária e jurisprudencial) frente as novas disposições que considerasse relevante quanto a sua Constitucionalidade. A Primeira tese sustentando a inconstitucionalidade da Reforma Trabalhista defendida na ADI 5766 do Procuradoria-Geral da República e pelo Ministro Edson Fachin, Antero Arantes Martins, e a segunda tese apoiando a constitucionalidade da Reforma Trabalhista defendida pelo Ministro Luís Roberto Barroso.
O objetivo é apontar as diferentes correntes de interpretação, sempre visando os aspectos da constitucionalidade do tema, mostrando a evolução histórica do direito do trabalho, a fim de apresentar-se a construção cultural e social ao longo dos anos e de como chegou-se à Reforma trabalhista como é apresentada.
Com isso propõe-se também a interpretação em comparação do regramento do Código de Processo Civil e quanto a constitucionalidade do tema frente a princípios como o princípio da isonomia e da proporcionalidade (artigo 5º, “caput”, da CF/88), princípio da gratuidade da justiça integral (artigo 5º, LXXIV, da CF/88) e o direito de acesso à justiça (artigo 5º, XXXV, da CF/88) do trabalhador hipossuficiente.
1. Evolução histórica do Direito do Trabalho
De extrema importância se faz o conhecimento da evolução do direito do trabalho, haja vista que a história além de se repetir constantemente é construção cultural e social, relevante para entendermos os acontecimentos atuais. Por óbvio que as atividades laborais se iniciam bem antes da Revolução Francesa, porém dividimos aqui em 04 (quatro) fases mais marcantes:
A primeira fase (Liberalismo) iniciou-se com a Revolução Francesa (Liberdade, igualdade e fraternidade), pregava a não intervenção do Estado nas relações laborais e a liberdade e igualdade ao contratar.[3]
Posteriormente, surgiu a Revolução Industrial com um novo modelo de relação de trabalho denominado Capitalismo “Selvagem”, visa-se apenas o lucro. Com o Capitalismo Selvagem houve a piora gradativa das condições da classe proletariada causando desemprego, baixos salários, utilização da mão-de-obra feminina e infantil, alto índice de acidentes de trabalho, extensas jornadas.[4]
Em 1848, surge o Manifesto Comunista (Das Kommunistische Manifest) proposto por Karl Marx e Friedrich Engels, pleiteando a estatização total das empresas de transporte e comunicação, estatização dos meios de produção, da agricultura e das fábricas de forma planejada, igualdade entre todas as formas de trabalho, integração completa entre campo e cidade, educação infantil universal em escolas públicas e a proibição do trabalho infantil, entre outros rogos do manifesto.[5]
Outra carta importante é a Enciclica “Rerum Novarum” de 1891[6] que levanta as chamadas questões sociais durante a revolução industrial e as sociedades democráticas no final do século XIX, o Papa Leão XIII apoiava o direito dos trabalhadores formarem sindicatos para a defesa dos direitos, mas rejeitava o socialismo, defendendo os direitos à propriedade privada. Além disso discute-se as relações entre o governo, os negócios, o trabalho e a Igreja.[7]
Já a segunda fase é marcada pelo Estado intervindo através da edição de leis que limitaram a liberdade de contratar, uma reação ao Manifesto Comunista (1848) e aos apelos da Igreja (1891).[8]
A terceira fase é o marco para a consolidação das leis voltadas aos direitos laborais, ocorrendo uma proliferação de legislação específica no campo do trabalho e no campo previdenciário. Podemos citar: Constitucionalismo Trabalhista: México (1917) e Alemanha (1919), Criação da OIT (1919)[9] e o Brasil membro fundador da OIT, “Carta de lavoro” (Itália,1927) e no Brasil a CLT (1943) e a Constituição Federal (1988).[10]
Quanto à quarta fase, surgiu no século XIX e XX com mudança de paradigmas ocorrendo uma alteração do pensamento político Mundial. E o surgimento do Neoliberalismo que retoma os pensamentos idealizados no liberalismo clássico ao preconizar a mínima intervenção do Estado com flexibilização e diminuição dos direitos laborais com favorecimento maior aos empregadores. Podemos citar aqui a Lei nº 13.467/2017 denominada Reforma Trabalhista que flexibilizou diversos direitos e restringiu outros ao máximo.[11]
Nota-se o retrocesso e a volta do Liberalismo com um nome recauchutado que o faz parecer novo. Que visa a mínima intervenção do Estado, jogando o trabalhador para o informalismo a quem da própria sorte, onde o acordado vale mais que a própria lei.[12]
A Reforma trabalhista introduziu novas disposições ao Decreto-lei nº 5.452 de 01 de maio 1943, Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), com redução material aos direitos dos trabalhadores[13] e desregulamentação da proteção dos direitos, ferindo a proteção social ao trabalho. Além de suprir algumas lacunas outrora existentes.[14]
Dentre todos os assuntos abordados pelo novo regramento, ainda merece intensos debates sobretudo quanto a sua constitucionalidade dos artigos 790, §4º; 790-B, “caput” e § 4º; 791-A § 4º, e 844, §§ 1º, 2º e 3º, incluídos pela Lei nº 13.467/2017 (Reforma Trabalhista), já que alteraram significativamente o acesso à justiça.[15]
O artigo 790, §4º, incumbe ao requerente da gratuidade de justiça pessoa física que demonstre sua insuficiência financeira.[16]
O artigo 790-B, “caput” dispôs sobre a responsabilidade pelo pagamento dos honorários periciais antes da Reforma trabalhista a parte vencida era incumbida de seu pagamento somente se não fosse deferido a gratuidade da justiça ao Reclamante. Após a Reforma Trabalhista a parte sucumbente na pretensão objeto da perícia deve pagar os honorários periciais ainda que beneficiária da gratuidade da justiça.[17]
No parágrafo 4º do artigo 790-B, foi disposto que a União responderá pelos encargos somente no caso em que o beneficiário da gratuidade de justiça não tenha obtido em juízo créditos capazes de suportar as despesas do processo.[18]
O artigo 791-A, § 4º, tratou de incluir os honorários advocatícios na Justiça do Trabalho que era omisso antes da reforma trabalhista.[19]
Já o artigo 844, §§ 1º, 2º e 3º, dispuseram sobre a imposição de custas processuais ao beneficiário da gratuidade de justiça que não compareceu na audiência inicial sem justificativa.[20]
Sem dúvidas as novas disposições foram feitas pelo legislador no intuito de filtrar o aventureiro processual, todavia, a legislação ordinária acabou impedindo que o trabalhador pobre de boa-fé tenha acesso a justiça, ferindo princípios constitucionais, direitos de segunda dimensão[21] e ainda tratados internacionais com caráter supralegal, tais como os artigos 8[22] e 10[23] da Declaração Universal dos Direitos do Homem (DUDH), de 10 de dezembro de 1948; 8 no artigo 14[24] (item 1) do Pacto Internacional Sobre Direitos Civis e Políticos (PISDCP), de 19 de dezembro de 1966; e no artigo 8[25] (item 1) da Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), de 22 de novembro de 1969.
O trabalho dignifica o ser humano, o tornando um ser produtivo para a sociedade e está assegurado como direito de segunda dimensão, ou seja, direito fundamental social (arts. 1º, IV, 5º, XIII, e 6º, da CF/88), integrando como mínimo existencial, porque essenciais ao sustento material básico do trabalhador.[26] Da mesma forma são entendíveis os créditos trabalhistas e o acesso pleno ao judiciário dos mais pobres.[27]
3. Assistência judiciária no Processo do Trabalho
A gratuidade de justiça é devida a todos os cidadãos que não tem condições de arcar com os custos do processo sem prejuízo de seu sustento ou de sua família, conforme previsão Constitucional artigo 5º, LXXIV e da garantia do mínimo existencial.[28]
No âmbito da Justiça do Trabalho esta assistência é prestada pelos sindicatos, para associados e não associados, ou seja, a todos que necessitarem, conforme artigo 14 da Lei nº 5.584/70.[29]
4. Gratuidade da justiça no Processo do Trabalho
A gratuidade da justiça é a isenção de custas processuais aos cidadãos que demonstrem situação financeira precária, que já exigia Declaração de hipossuficiência e ainda conforme artigo 105, parte final, do Código de Processo Civil de 2015 e Súmula 463 do TST, procuração com poderes especiais para o patrono firmar declaração de hipossuficiência. Com o advento da Lei nº 13.467/2017 (Reforma Trabalhista) passou a se exigir que para concessão das benesses da gratuidade da justiça fundado em simples declaração de insuficiência de recursos financeiros a comprovação de que o reclamante não perceba remuneração superior a 40% do limite máximo dos Benefícios do Regime Geral da Previdência Social.[30]
Ainda tratando-se de Reclamante que não foi deferida a gratuidade da justiça, se caso o sindicato tiver intervindo no processo responderá solidariamente, conforme §1º, artigo 790 da Consolidação das Leis Trabalhistas.[31]
O Retrocesso Trabalhista dispôs ainda que não seguiria os §1º, artigo 98 do Código de Processo Civil e não englobou o pagamento dos honorários periciais e sucumbenciais mesmo se que beneficiário da gratuidade da justiça (Artigo 790-B, CLT).[32]
A lei trouxe de forma utópica um país em que não existem cidadãos pobres e que todos teriam como arcar os valores decorrentes honorários periciais ou de sucumbência sem prejuízo de seu sustento ou de sua família.[33]
A restrição de acesso ao poder judiciário é uma dupla punição ao trabalhador, uma vez que sofre com as precárias condições que o empregador lhe oferece, em um segundo momento porque não pode reclamar, ou seja, faz com que a parte mais frágil na relação de emprego, que não vá ao poder judiciário, por ter medo do que isso pode resultar, como por exemplo prejuízo ao seu sustento, e fará com que o empregador se sinta à vontade para descumprir qualquer outro direito, mesmo aqueles direitos que foram preservados pela reforma e com isso a relação que já era uma desigual, irá se exponencializar.[34]
O artigo apresenta inconstitucionalidade material, e por impor restrições inconstitucionais à garantia de gratuidade judiciária aos que comprovem insuficiência de recursos, em violação aos arts. 1º incisos III e IV; 3º, inciso I e III; 5º, caput, inciso XXXV e LXXIV e § 2º, 3º e 7º a 9º da CF/88. Ferindo direitos de segunda geração.[35]
Pesquisa feita pelo IBGE mostra que são 54,8 milhões de brasileiros ou 26,5% da população vivem abaixo da linha da pobreza em 2017, dois milhões a mais que em 2016. Isso significa que a proporção da população em situação de pobreza subiu, crescendo ainda o percentual dos jovens que nem trabalham ou estudam.[36]
Em um país de terceiro mundo que é o caso do Brasil em que as demandas em sua maioria são propostas após a dispensa do obreiro, momento esse que o trabalhador se vê ainda mais em desvantagem frente ao Empregador, não tem condições de arcar com honorários de sucumbências e muito menos de honorários periciais, sendo que a exclusão dessas despesas aos beneficiários da gratuidade da justiça uma afronta ao texto Constitucional.[37]
Ademais, a condenação do reclamante ao pagamento de honorários poderia leva-lo à insolvência, violando dessa forma o princípio da dignidade da pessoa humana, capitulado no artigo 1º, III, da Constituição Federal.[38]
Quanto ao artigo 790, §3º da CLT que foi alterado pela reforma trabalhista onde facultou ao julgador o deferimento das benesses da gratuidade judiciária, doutrinadores como GABRIEL SAAD, JOSÉ EDUARDO SAAD e ANA MARIA CASTELO BRANCO entendem que não se trata de uma faculdade do juízo e sim de uma obrigatoriedade a sua concessão sempre que diante de sujeito com hipossuficiência financeira, conforme o artigo 5º, LXXIV[39], da Constituição de 1988. Da mesma forma é o entendimento da Jurisprudência[40].
5. Gratuidade da justiça no Processo do Civil comparada com o Processo do Trabalho
A Reforma Trabalhista sem dúvidas trouxe ônus mais onerosos ao trabalhador que o disposto no Processo do Civil (artigo 98, §1º, VI, da Lei nº 13.105/15 onde o beneficiário é isento de honorários do advogado e periciais.[41]
“Art. 98. A pessoa natural ou jurídica, brasileira ou estrangeira, com insuficiência de recursos para pagar as custas, as despesas processuais e os honorários advocatícios têm direito à gratuidade da justiça, na forma da lei.
- 1º.A gratuidade da justiça compreende:
(…)
VI – os honorários do advogado e do perito e a remuneração do intérprete ou do tradutor nomeado para apresentação de versão em português de documento redigido em língua estrangeira; (…)”. (Grifo nosso).
Assim o pedido das benesses de gratuidade da judiciária somente poderá ser indeferido caso contenha elementos nos autos que descaracterizem o benefício a parte solicitante.[42]
Merece a nossa atenção as palavras de Anselmo Prieto Alvarez:
“Num país onde temos como regra a pobreza de sua população, poderíamos afirmar que a assistência jurídica gratuita, em sua real acepção, é por certo tão importante quanto à liberdade de expressão, vez que do que adiantaria termos assegurada tal liberdade se, caso violada, o lesado, sendo hipossuficiente, nada pudesse fazer para rechaçá-la?”[43]
A regra no âmbito do processo civil já é bastante rígida e confere presunção relativa de veracidade de insuficiência de recursos a pessoa física que se declare pobre na acepção jurídica da lei. Porém a Reforma Trabalhista tornou a regra exacerbadamente rígida restringindo o acesso do obreiro com insuficiência de recursos, já que o mesmo teria que comprovar a insuficiência de recursos por algum meio de prova válido.[44]
Neste mesmo sentido foi a tese aprovada no XIX CONAMAT – Congresso Nacional dos Magistrados de Justiça do Trabalho, vejamos:
“4.b.4. Na hipótese de a parte receber salário superior a 40% do limite máximo dos benefícios do regime geral de previdência social, a gratuidade da justiça deve ser concedida se, juntada declaração de insuficiência de recursos, assinada pela parte ou por advogado com poderes específicos para tanto, não existirem, nos autos, nem forem produzidas pela parte contrária, provas capazes de elidir a presunção de veracidade da referida declaração (art. 790, §§ 3º e 4º da CLT; arts. 99, §3º e 374, IV, do CPC; art. 1º da lei n. 7.115/83).”
O texto do artigo 790, §4º, da CLT, não menciona meio de prova especifico, portanto o direito probatório é regido pelo princípio do livre convencimento motivado do juiz, conforme CPC, artigo 371. Assim nada impediria que o Juiz do Trabalho conceda a benesses da gratuidade da justiça a partir da simples declaração da parte pessoa física.[45]
O Processo Civil regula lides que em princípios suas partes estão em plano de igualdade, não é plausível estabelecer regra mais gravosa e restritiva no Processo do Trabalho que tem a princípio partes em plano desiguais.[46]
Destaca-se a Tese do Dr. Felipe Bernardes, defendida na XIX CONAMAT na Comissão 4, ‘a’ – Reforma Trabalhista: acesso, garantias processuais e efetividade:
“Ora, se no Processo Civil, que regula lides entre pessoas que estão, em princípio, em plano de igualdade, presume-se a veracidade da declaração de hipossuficiência deduzida por pessoa física, não faria sentido estabelecer regramento mais rigoroso e restritivo para os autores de ações trabalhistas, já que, no Processo do Trabalho, há desnível entre as partes da relação de trabalho: o empregador detém, em geral, melhores condições econômicas e jurídicas, ao passo que o trabalhador é hipossuficiente.”
Claramente o objetivo do legislador foi o de evitar o cenário de excessos e abusividades[47], em que o benefício da gratuidade era concedido a pessoas que nitidamente ostentavam capacidade financeira, como por exemplo declarar-se com insuficiência de recursos e ostentar residência em condomínio de luxo.
Desta forma, é plausível o indeferimento das benesses da gratuidade de justiça, somente nos casos em que comprovadamente houver elementos nos autos que evidenciem que o Reclamante tem condições financeiras suficientes para suportar as custas processuais.[48]
6. Benefício da gratuidade da justiça e o artigo 790, §4º da lei nº 13.467/2017
Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017 o Artigo 790, §4º dispôs que “O benefício da gratuidade da justiça será concedido à parte que comprovar insuficiência de recursos para o pagamento das custas do processo.”
A exigência de comprovação de insuficiência de recursos seria constitucional? Poderia ser comprovada a insuficiência de recursos por simples declaração em se tratando de pessoa física?
A doutrina diverge quanto a constitucionalidade do artigo 790, §4º, da Lei nº13.467/2017, visto que para alguns é compatível com a constituição vigente pois segundo o artigo 5º, LXXIV da CF/88, a assistência jurídica integral e gratuita será para todos que comprovarem insuficiência de recursos[49]. Veja-se: “LXXIV – o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos.”
O artigo 790, §4º, da Lei nº 13.467/2017 é norma especial e por exigir expressamente prova da insuficiência financeira, o que pode ser feito por qualquer meio de prova, como por exemplo Imposto de Renda, Declaração de Isento de Imposto de Renda (Lei nº 7.115/83), carteira de trabalho, extratos bancários e outros. Entende-se por esta corrente que a Súmula nº. 463 do TST e demais normas gerais em sentido contrário estariam superadas.[50]
Todavia, uma segunda corrente entende que o artigo 790 §4º, da Lei nº. 13.467/2017 é inconstitucional pois viola o princípio da Isonomia (artigo 5º, “caput” da CF/88), já que no processo comum a presunção é relativa, podendo ser feita por mera declaração de insuficiência em se tratando de pessoa física (artigo 99, §3º, do Código de Processo Civil de 2015 e Súmula nº. 463 do TST). Além disso fere também o princípio de acesso à justiça (artigo 5º, LXXIV da CF/88), pois a assistência não é integral como preceitua a nossa Carta Magna, já que não se pode incluir os honorários sucumbenciais e periciais, os beneficiários da gratuidade da justiça.[51]
Ainda entende-se conforme tese aprovada do XIX CONAMAT – Congresso Nacional dos Magistrados da Justiça do Trabalhado que a pessoa natural que comprovar que receba salário igual ou inferior a 40% (quarenta por cento) do valor do limite máximo dos Benefícios do Regime Geral da Previdência Social será automaticamente beneficiária da gratuidade da justiça, independente de declaração ou qualquer prova anexa aos autos. Assim como aquele que recebia salário superior a 40% (quarenta por cento) do valor do limite máximo dos Benefícios do Regime Geral da Previdência Social e que juntou declaração de hipossuficiência firmada pela parte ou advogado com procuração para este fim, será concedida as benesses da gratuidade da justiça se não houver provas capazes de elidir a presunção de veracidade da declaração firmada (artigo 790, §§3º e 4º da CLT; artigos 99, §3º e 374, IV do CPC; artigo 1º da Lei nº 7.115/83).
“4.b.4. Na hipótese de a parte receber salário superior a 40% do limite máximo dos benefícios do regime geral de previdência social, a gratuidade da justiça deve ser concedida se, juntada declaração de insuficiência de recursos, assinada pela parte ou por advogado com poderes específicos para tanto, não existirem, nos autos, nem forem produzidas pela parte contrária, provas capazes de elidir a presunção de veracidade da referida declaração (art. 790, §§ 3º e 4º da CLT; arts. 99, §3º e 374, IV, do CPC; art. 1º da lei n. 7.115/83).”[52]
Na ADI 5766, proposta pelo Procuradoria-Geral da República, o Ministro Roberto Barroso (Relator), julgou parcialmente procedente a ação direta de inconstitucionalidade, dando a seguinte interpretação: “1. O direito à gratuidade de justiça pode ser regulado de forma a desincentivar a litigância abusiva, inclusive por meio da cobrança de custas e de honorários a seus beneficiários. (…)”.
Em caso de indeferimento ao requerimento da gratuidade da justiça cabe mandado de segurança, considerando a irrecorribilidade imediata das decisões interlocutórias, desde que a parte já tenha prova nos autos que comprove seu direito, por exemplo o Reclamante que receba salário igual ou inferior a 40% (quarenta por cento) do valor do limite máximo dos Benefícios do Regime Geral da Previdência Social.[53]
Poderá caber também retratação por meio do qual a parte poderá provar o preenchimento dos pressupostos legais, e ainda Recurso Ordinário visto que as decisões interlocutórias na Justiça do Trabalho são irrecorríveis.[54]
7. Honorários advocatícios na Justiça do Trabalho e o artigo 791-A, “caput” e § 4º da lei 13.467/2017
Antes da Reforma Trabalhista os honorários advocatícios na Justiça do Trabalho não eram devidos por mera sucumbência, salvo situações do artigo 5º, Instrução Normativa 27/05 do TST e Súmula 219, II do TST. No caso das ações trabalhista era necessário que o Autor estivesse assistido pelo sindicato e fosse beneficiário da gratuidade da justiça para fazer jus aos honorários advocatícios assistenciais (Lei nº 5.584/70 e Súmula nº 219 do TST[55]).[56]
Após a Lei nº 13.467/2017 (reforma trabalhista), o beneficiário da gratuidade da justiça se sucumbente, pagará honorários advocatícios a parte vendedora:
“Art. 791–A. Ao advogado, ainda que atue em causa própria, serão devidos honorários de sucumbência, fixados entre o mínimo de 5% (cinco por cento) e o máximo de 15% (quinze por cento) sobre o valor que resultar da liquidação da sentença, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)
(…)
- 4º.Vencido o beneficiário da justiça gratuita, desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos dois anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário. “(grifo nosso)
O artigo 98, “caput”, do CPC, não deixa dúvida de que a gratuidade judiciária abrange custas, despesas processuais e honorários advocatícios, não é crivo que a norma trabalhista seja mais rígida que a norma cível. Já que a Justiça do Trabalho é constitucionalmente direcionada ao atendimento das demandas decorrente das relações empregatícias da massa trabalhadora deste país de terceiro mundo, que tem como objetivo a solução de conflitos decorrentes da violação de direitos do trabalhador.[57]
“A legislação impugnada investe contra garantia fundamental da população trabalhadora socialmente mais vulnerável e alveja a tutela judicial de seus direitos econômicos e sociais trabalhistas, que integram o conteúdo mínimo existencial dos direitos fundamentais, na medida de sua indispensabilidade ao provimento das condições materiais mínimas de vida do trabalhador pobre.” (Grifo Nosso)[58]
O Tribunal Regional da 15º Região publicou em 07.06.2018 acórdão da 1ª Turma, nos autos do processo nº. 0012715-89.2017.5.15.0146, em que se declara a inconstitucionalidade de condenação do trabalhador beneficiário da gratuidade da justiça em honorários de sucumbência.
“EMENTA: ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. INDEVIDA A FIXAÇÃO DE CUSTOS AO BENEFICIÁRIO. IMPROPRIEDADE DO ESTABELECIMENTO DA PRESUNÇÃO DO EXERCÍCIO ABUSIVO DO DIREITO DE AÇÃO COMO FORMA DE NEGAR VIGÊNCIA À GARANTIA CONSTITUCIONAL DA JUSTIÇA GRATUITA. Os artigos 790-B (caput e § 4º), 791-A, § 4º e 844, § 2º da CLT, com as redações que lhes foram dadas pela Lei n. 13.467/17 contrariam a essência do instituto da assistência judiciária gratuita, quebrando toda a tradição jurídica desenvolvida sobre o tema, e ainda, afrontam, literalmente, o inciso LXXIV do art. 5º da CF. Se, por uma questão de cidadania, a todos, sem distinção, é dado o direito de acesso ao Judiciário e se é entendido que com relação ao pobre existe um obstáculo que precisa ser superado pela assistência judiciária gratuita, para que o princípio isonômico seja concretizado, não se pode fixar o pagamento de honorários prévios e honorários advocatícios a quem é alvo de assistência judiciária gratuita porque isso é o mesmo que negar a essas pessoas o acesso à justiça, diminuindo-lhe a cidadania. O exercício regular do direito de ação não pode gerar perda da eficácia da garantia constitucional da assistência judiciária gratuita. É imprópria a criação de uma “presunção da utilização abusiva do processo por parte do beneficiário da justiça gratuita”, que não decorre de texto de lei e que não se sustenta em máximas de experiência estatisticamente verificáveis, pois aniquila a presunção de inocência e até impede o legítimo direito de defesa, não sendo, pois, fundamento legítimo para negar vigência à garantia fundamental, fixada expressamente na Constituição Federal, da assistência judiciária integral e gratuita aos que não tenham condições econômicas de suportar os custos do processo. No conflito de normas estabelecido, entre a previsão da Lei n. 13.467/17 e o Código de Processo Civil, não cabe invocar a aplicação da nova “lei trabalhista” por ser mais específica, porque, em se tratando de garantias fundamentais, a regra específica não 1 de 27 pode reduzir o patamar já alcançado por norma mais ampla, vez que isso representaria a consagração de um estrato social determinado, ao qual se imporia uma condição de subcidadania. Quando o tema é a preservação de garantias fundamentais, o conflito de normas se resolve pela aplicação da regra de maior proteção, ou, como fixado na base teórica do Direito do Trabalho, pela aplicação da norma mais favorável à condição humana. Sendo assim, em termos de direitos fundamentais, o geral, quando mais benéfico, pretere o específico. E também não se pode conceber que uma condição de cidadania já alcançada possa ser reduzida, mesmo por imposição legislativa, sob pena de ferir a cláusula geral de proteção dos direitos fundamentais do não retrocesso, traduzida no Direito do Trabalho pelo princípio da condição mais benéfica, que, inclusive, tem sede constitucional, conforme previsão do “caput” do art. 7º, o qual estabeleceu que os direitos trabalhistas são aqueles que ali se relacionou e quaisquer outros que “visem à melhoria” da condição social dos trabalhadores. Dispensado o relatório, tendo à vista tratar-se de feito submetido ao procedimento sumaríssimo, nos termos do art. 852-I, da CLT.” (TRT-15 – RECURSO ORDINÁRIO EM PROCEDIMENTO SUMARÍSSIMO: 0012715-89.2017.5.15.0146, Relator: Jorge Luís Souto Maior, Data de Publicação: 07/06/2018. Grifo nosso.)
Nesse sentido Relatora Beatriz Renck do Tribunal Regional da 4ª Região usando de trechos do Voto do Fachin na ADI nº. 5766, proferiu o seguinte julgamento:
“EMENTA: ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os autos. ACORDAM os Magistrados integrantes da 6ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região: por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso do autor para acolher a arguição de inconstitucionalidade da expressão “desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa”, constante do § 4º do art. 791-A da CLT, com redação da Lei 13.467 de 13.07.2017, e, na forma do disposto no art. 143 do Regimento Interno deste Tribunal, assim como dos arts. 948 e 949 do CPC, submeter a apreciação do Tribunal Pleno, restando sobrestado o julgamento dos demais itens do recurso. Intime-se. Porto Alegre, 22 de agosto de 2018 (quarta-feira).” (TRT-04 – ARGÜIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE: 0020024-05.2018.5.04.0124, Relator: Beatriz Renck, Data de Publicação: 22/11/2018. Grifo nosso).
Assim como o Tribunal da 19º Região:
“EMENTA: I. EMENTA: ARGINC. BENEFICIÁRIO DA JUSTIÇA GRATUITA. POSSIBILIDADE DE CONDENAÇÃO EM HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS. ART. 791-A, § 4º, CLT. INCONSTITUCIONALIDADE. Se o art. 791-A da CLT, incluído pela Lei nº 13.467/17, impõe restrições às garantias fundamentais de assistência jurídica integral e gratuita (art.5º, LXXIV) e do acesso à Justiça (art. 5º, XXXV), afrontando também o princípio da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III), além de dar, equivocadamente, o mesmo tratamento a quem se encontra materialmente em situações desiguais, numa clara violação ao princípio constitucional da igualdade (art. 5º, caput), resta ao Poder Judiciário declarar a sua inconstitucionalidade.” (TRT-19 – ARGÜIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE: 00002063420185190000 0000206-34.2018.5.19.0000, Relator: João Leite, Data de Publicação: 13/11/2018. Grifo nosso).
Enunciado ANAMATRA:
“COMISSÃO O4: REFORMA TRABALHISTA: ACESSO, GARANTIAS PROCESSUAIS E EFETIVIDADE EMENTA: HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS. TRABALHADOR BENEFICIÁRIO DA JUSTIÇA GRATUITA. COMPENSAÇÃO, DESCONTO OU DEDUÇÃO. INCONSTITUCIONALIDADE. Por violação às garantias da assistência judiciária integral e gratuita (CF, art. 5º, LXXIV), do acesso à justiça (CF, art. 5º, XXXV) e da isonomia (CF, art. 5º, caput), é inconstitucional o § 4º do art. 791-A da CLT, na parte em que prevê a possibilidade de compensação, desconto ou dedução dos honorários advocatícios sucumbenciais do crédito obtido pelo trabalhador em juízo.” (Grifos nosso)[59]
O artigo 791-A incluído pela Reforma mitiga o Princípio da gratuidade ao financeiramente desfavorecido, viola frontalmente o princípio constitucional de acesso à Justiça. Ao impor regra mais gravosa aos trabalhadores que buscarem a Justiça do Trabalho o legislador violou os princípios constitucionais da isonomia (artigo 5º, caput, da Constituição Federal de 1988), da ampla defesa (artigo 5º, LV, da Constituição Federal de 1988), do devido processo legal (artigo 5º, LIV) e da inafastabilidade da jurisdição (artigo 5º, XXXV, da Constituição Federal de 1988).[60]
Em sentido contrário o Ministro Roberto Barroso (Relator), na ADI nº. 5766, afirmou ser possível a cobrança sem ferir a constituição em duas hipóteses, quais sejam: “(i) sobre verbas não alimentares, a exemplo de indenizações por danos morais, em sua integralidade; e (ii) sobre o percentual de até 30% do valor que exceder ao teto do Regime Geral de Previdência Social, mesmo quando pertinente a verbas remuneratórias.”
8. Honorários Periciais e o artigo 790-B da lei nº 13.467/2017
Antes da Reforma trabalhista o beneficiário da gratuidade da justiça que fosse sucumbente no objeto da perícia, ficava isento do seu pagamento, que era custeado pela União (artigo 790-B da CLT; artigo 6º da Instrução Normativa nº 27/05 do TST; Resolução nº 66/10 do CSJT e Súmula nº 457 do TST).[61]
Com a entrada em vigor da Reforma Trabalhista o beneficiário da gratuidade da justiça que fosse sucumbente no objeto da perícia, não mais é isento do seu pagamento:
“Art. 790-B. A responsabilidade pelo pagamento dos honorários periciais é da parte sucumbente na pretensão objeto da perícia, ainda que beneficiária da justiça gratuita.
- 1ºAo fixar o valor dos honorários periciais, o juízo deverá respeitar o limite máximo estabelecido pelo Conselho Superior da Justiça do Trabalho.
- 2ºO juízo poderá deferir parcelamento dos honorários periciais.
- 3ºO juízo não poderá exigir adiantamento de valores para realização de perícias.
- 4ºSomente no caso em que o beneficiário da justiça gratuita não tenha obtido em juízo créditos capazes de suportar a despesa referida no caput, ainda que em outro processo, a União responderá pelo encargo.” (Grifo nosso).
Duas correntes foram verificadas para este tema, sendo que a primeira corrente entende que o artigo é constitucional, pois a constituição vigente não veda a compensação de créditos, e não garante a gratuidade integral caso o demandante venha a ter créditos decorrentes da demanda.[62]
Entretanto existe outra corrente que defende ser inconstitucional, pois entende que a norma ignorou as condições de hipossuficiência do demandante que é beneficiário da gratuidade da justiça ofendendo de forma frontal o princípio da Isonomia (artigo 5º, ”caput” , da Constituição Federal de 1988), sob argumento de que tornou a situação do credor trabalhista extremamente pior do que a do credor civil, já que Código de Processo Civil de 2015 não autoriza a compensação nos moldes do artigo 790-B da CLT. Além disso os honorários periciais possuem natureza jurídica de despesa processual devendo ser conferida a Justiça Gratuita Integral conforme a Constituição (artigo 5º, LXXIV, da Constituição Federal de 1988) e artigo 84, do Código de Processo Civil de 2015. Não podendo ainda ser compensados os créditos trabalhistas e os honorários periciais pois, por compensação entendesse que se trata de créditos da mesma natureza (Súmula nº. 18 do TST), o que não é o caso.[63]
9. Arquivamento por ausência do reclamante e o artigo art. 844, §§ 2º e 3º da lei nº 13.467/2017
Antes da Lei nº 13.467/2017 o não comparecimento do Reclamante na audiência tinha como consequência somente o arquivamento do processo, salvo motivo relevante, neste caso poderá ser designada nova audiência. Sendo que em caso de litigância de má-fé o juiz poderia aplicar penalidade com base nos artigos 79 a 81, do Código de Processo Civil de 2015, com a Reforma está penalidade fica formalizada na CLT nos artigos 793-A, 793-B, 793-C, e 793-D.[64]
Após a Lei nº 13.467/2017 o não comparecimento do Reclamante na audiência tem como consequência o arquivamento do processo, salvo motivo relevante, neste caso poderá ser designada nova audiência. Entretanto com o arquivamento por falta de comparecimento do Reclamante a consequência agora é muito mais pesada, sendo que o Autor da demanda será condenado em custas processuais ainda que beneficiário da gratuidade da justiça, sendo o pagamento das custas ao qual foi condenado condição para propositura de nova demanda:[65]
“Art. 844 – O não-comparecimento do reclamante à audiência importa o arquivamento da reclamação, e o não-comparecimento do reclamado importa revelia, além de confissão quanto à matéria de fato.
Parágrafo único – Ocorrendo, entretanto, motivo relevante, poderá o presidente suspender o julgamento, designando nova audiência.
- 1ºOcorrendo motivo relevante, poderá o juiz suspender o julgamento, designando nova audiência.
- 2ºNa hipótese de ausência do reclamante, este será condenado ao pagamento das custas calculadas na forma do art. 789 desta Consolidação, ainda que beneficiário da justiça gratuita, salvo se comprovar, no prazo de quinze dias, que a ausência ocorreu por motivo legalmente justificável.
- 3º O pagamento das custas a que se refere o § 2º. é condição para a propositura de nova demanda.” (Grifo nosso).
O pagamento de custas ao beneficiário da gratuidade da justiça é constitucional?
Duas correntes:
A primeira corrente alega que o §§ 1º, 2º e 3º do artigo 844 da CLT, não viola a Constituição Federal de 1988, porque a imposição de custas processuais não é uma sanção.[66]
O Ministro Roberto Barroso (Relator), na ADI nº. 5766, afirmou em seu voto que não feriu a constituição o referido artigo, sendo legítima a cobrança de custas judiciais, em razão da ausência do reclamante à audiência, desde que seja intimado pessoalmente o para que tenha a oportunidade de justificar o não comparecimento.
Para segunda corrente o §§ 1º, 2º e 3º do artigo 844 da CLT viola a nossa Carta Maior no que tange aos princípios da isonomia e da proporcionalidade (art. 5º, “caput, da Constituição Federal de 1988), pois o Código de Processo Civil de 2015 isenta o Requerente que não comparece a audiência, não podendo ser mais penosa a legislação laboral, já que se presume a hipossuficiência do trabalhador. Ainda fere frontalmente o princípio da Justiça Gratuita integral (art. 5º, LXXIV, da Constituição Federal de 1988). E o direito de acesso à justiça (art. 5º, XXXV, da Constituição Federal de 1988), pois impõe que o Reclamante não seja pobre para poder litigar judicialmente.[67]
Ademais as legislações supralegais corroboram com o entendimento de que os termos acrescidos pela reforma, chocam-se com tratados de direitos humanos ratificados pelo Brasil, que garantem pleno acesso à justiça artigo 14, item 1 do Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos, assim também dispõe o artigo 8, item 1 do Pacto de São José da Costa Rica.[68]
O art. 732 da Consolidação das Leis Trabalhista (Decreto-lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943), já instituía o impedimento temporário do direito de ação do reclamante perante a Justiça do Trabalho, pelo período de 06 (seis meses), para aquele que por duas vezes seguidas faltar na audiência inaugural sem justificativa.[69]
O caráter punitivo dos novos parágrafos dificulta o direito de acesso gratuito à jurisdição e ainda pune triplamente o Reclamante, uma vez que será condenado a pagar as custas processuais, não poderá propor nova demanda, caso não pague as custas, mesmo se beneficiário da gratuidade da justiça e ainda penalidade do artigo 732 da CLT. Impondo-se, portanto, restrição desmedida aos direitos fundamentais, indo de fronte com os objetivos da Constituição da república Federativa Brasileira de uma sociedade justa e solidária (artigos 1º, IV, e 3º, I).[70]
O Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região declarou a inconstitucionalidade da cobrança de custas processuais de beneficiários da gratuidade da justiça, prevista nos parágrafos 2º e 3º do artigo 844 da CLT, incluídos pela Reforma Trabalhista:
Súmula nº. 72: “São inconstitucionais a expressão ‘ainda que beneficiário da justiça gratuita’, constante do §2º, e a íntegra do §3º, ambos dispositivos do art. 844 da CLT, na redação dada pela Lei 13.467/2017, por violação direta e frontal aos princípios constitucionais da isonomia (art. 5º, caput, da CR), da inafastabilidade da jurisdição (art. 5º, XXXV, da CR) e da concessão de justiça gratuita àqueles que dela necessitarem (art. 5º, LXXIV, da CR)”. (Grifos nosso).
Nesse sentido CÁRMEN LÚCIA ANTUNES ROCHA no livro O Direito Constitucional à Jurisdição, diz:
“O direito à jurisdição é a primeira das garantias constitucionais dos direitos fundamentais, como anteriormente frisado. Jurisdição é direito-garantia sem o qual nenhum dos direitos, reconhecidos e declarados ou constituídos pela Lei Magna ou outro documento legal, tem exercício assegurado e lesão ou ameaça desfeita eficazmente. Primeiramente, o direito à jurisdição é a garantia fundamental das liberdades constitucionais. Sem o controle jurisdicional, todos os agravos às liberdades permanecem no limbo político e jurídico das impunidades. Todas as manifestações da liberdade, todas as formas de seu exercício asseguradas de nada valem sem o respectivo controle jurisdicional. A liberdade sem a garantia do pleno exercício do direito à jurisdição é falaciosa, não beneficia o indivíduo, pois não passa de ilusão de direito, o que sempre gera o acomodamento estéril e a desesperança na resistência justa e necessária. Não é por acaso que os regimes políticos antidemocráticos iniciam suas artes e manhas políticas pela subtração ou pelo tolhimento do direito à jurisdição. É que sem este direito plenamente assegurado e exercitável o espaço para as estripulias dos ditadores é mais vasto e o descontrole de seus comportamentos confere-lhes a segurança de que eles se vêem necessitados de continuar no poder. O direito à jurisdição, ao garantir todo os direitos, especialmente aqueles considerados fundamentais, confere segurança jurídica mais eficaz ao indivíduo e ao cidadão, gerando, paralelamente, a permanente preocupação dos eventuais titulares dos cargos públicos com a sociedade e com os limites legais a que se encontram sujeitos.”[71]
A gratuidade da justiça é fundamental para assegurar o trabalhador contra as mazelas laborais cometidas pelo empregador. Sem isso o trabalhador pobre fica à mercê dos desmandos do patrão.[72]
Corrobora a tese aprovada do XIX CONAMAT – Congresso Nacional dos Magistrados da Justiça do Trabalhado:
“ARQUIVAMENTO. FIXAÇÃO DE CUSTAS E PAGAMENTO DE DESPESAS PROCESSUAIS COMO PRESSUPOSTO AO AJUIZAMENTO DE AÇÃO. DIREITO FUNDAMENTAL DE ACESSO À JUSTIÇA. VIOLAÇÃO. INCONSTITUCIONALIDADE. São inconstitucionais os §§2º e 3º do art. 844 da CLT, acrescidos pela lei n. 13.467/2017. As regras que determinam o pagamento de custas em processo arquivado ao trabalhador e que impedem ajuizamento de ação sem a prévia quitação de custas pelo beneficiário da justiça gratuita encerram texto manifestamente inconstitucional, colidindo com os artigos 5º, XXXV, LIV e LXXIV da constituição federal de 1988. Solução interpretativa: declaração incidental de inconstitucionalidade.” (Autor Jonatas dos santos Andrade, AMATRA I – 1ª região, AMATRA V – 5ª região. Grifo Nosso).
Assim conforme a segunda corrente as normas contidas nos §§ 1º, 2º e 3º do artigo 844 da CLT, violam a Constituição vigente quanto aos princípios da isonomia e da proporcionalidade (art. 5º, “caput”, da CF/88), princípio da Justiça Gratuita integral (art. 5º, LXXIV, da CF/88) e o direito de acesso à justiça (art. 5º, XXXV, da CF/88) do trabalhador hipossuficiente.[73]
Pode-se demonstrar por meio deste artigo que a Lei nº. 13.467/2017 (Reforma Trabalhista) colidiu com diversos direitos conquistados pelos trabalhadores ao longo dos anos, com forte impacto negativo quanto ao direito de acesso à justiça. Apesar de inovar diversos aspectos processuais a legislação trabalhista, como por exemplo suprindo a omissão quanto aos honorários de sucumbência. Onerou de forma desarrazoada o Reclamante hipossuficiente financeiro.
A intenção do Legislador foi clara desde o projeto de lei ao almejar dificultar o acesso a justiça do trabalhador para então diminuir o número de ações trabalhistas existentes no Brasil, um raciocínio que se parece de todo equivocado. Por exemplo fazendo-se um paralelo entre os hospitais no Brasil e as ações trabalhistas. Veja-se, nós temos muitos doentes no Brasil, qual é a melhor solução para diminuir o número de pessoas que usam hospitais, ambulatórios e medicamentos custeados pelo Estado?
Uma resposta que parece sabia seria, dar alimentação, educação e condições de vida e saúde melhores, para assim propiciar uma melhor qualidade de vida dos cidadãos brasileiros, pois, quando deixamos povo de um país mais saudável, estes usam menos os hospitais e necessitam de menos medicamentos.
Porém, pode-se responder também da seguinte forma, ora, se existem 700 (setecentas) pessoas que necessitam nos hospitais e ambulatórios no Brasil e 300 (trezentas) pessoas que o Estado custeia os medicamentos, mas, existem apenas 400 (quatrocentos) leitos e 100 (cem) medicamentos disponíveis. Vamos matar as 300 (trezentas) pessoas excedentes e teremos 400 (quatrocentas) pessoas para 400 (quatrocentos) leitos e da mesma forma solucionamos a questão dos medicamentos custeados pelo Estado, vamos matar 200 (duzentas) pessoas e assim teremos 100 (cem) pessoas para 100 (cem) medicamentos e o problema está resolvido.
E foi exatamente desta segunda forma que o legislador trabalhista fez ao legislar a Reforma Trabalhista, ele se indagou, qual é a solução para diminuir o número dos processos trabalhistas no Brasil?
A resposta ideal seria, vamos fazer com que os empregadores cumpram os direitos dos trabalhadores, aumentando a fiscalização, aumentando as multas, aumentando o poder de coerção do Estado sobre as empresas, para que eles entendam que é melhor cumprir os direitos dos trabalhadores e como decorrência lógica haveria no futuro a diminuição das ações trabalhistas.
Mas o legislador seguiu o outro caminho, de “matar os pacientes”. O legislador optou por restringir o acesso ao poder judiciário e aumentou o custo da ação jogando o trabalhador abaixo do patamar mínimo civilizatório. O trabalhador pobre que tem seus direitos descumpridos e que não procura o amparo do poder judiciário, de certo por medo das consequências que foram oneradas pela Reforma Trabalhista, faz com que o empregador se sinta à vontade para descumprir qualquer outro direito trabalhista, até mesmo aqueles direitos que foram preservados pela Reforma Trabalhista. O empregador se sente à vontade para barbarizar, porque a fiscalização é super-deficiente.
O Poder Executivo é altamente eficaz para fiscalizar o cumprimento das obrigações trabalhistas e quem poderia resolver um eventual descumprimento da lei é o judiciário, mas o empregado hipossuficiente com a Reforma Trabalhista não irá à Justiça, por medo do que isso acarretaria. E com isso, a relação entre trabalhador e o empregador que já era uma relação desigual, se exponencializa.
Conforme discutimos acima a jurisprudência e a doutrina não está pacificada havendo quem seja a favor da declaração de constitucionalidade e também a favor da declaração de inconstitucionalidade dos artigos 790, §4º; 790-B, “caput” e § 4º; 791-A § 4º, e 844, §§ 1º, 2º e 3º, incluídos pela Lei nº 13.467/2017 (Reforma Trabalhista).
Entende-se que os referidos artigos são inconstitucionais, seguindo o entendimento do Procurador-Geral da República na ADI nº. 5766 e do Ministro Edson Fachin, por violarem os princípios da isonomia e da proporcionalidade (artigo 5º, “caput”, da CF/88), princípio da Justiça Gratuita integral (artigo 5º, LXXIV, da CF/88), direito de acesso à justiça (artigo 5º, XXXV, da CF/88) do trabalhador hipossuficiente, direitos de segunda dimensão (artigos 1º, IV, 5º, XIII, e 6º, da CF/88) que integram o princípio da garantia do mínimo existencial (artigo 5º, LXXIV, da CF/88), entre outros citados neste artigo. Além de tratados internacionais com força supralegal como por exemplo, os artigos 8 e 10 da Declaração Universal dos Direitos do Homem (DUDH), artigo 14 (item 1) do Pacto Internacional Sobre Direitos Civis e Políticos (PISDCP) e no artigo 8 (item 1) da Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica).
Conclui-se, portanto, que a Reforma Trabalhista modificou o Decreto-lei nº 5.452 de 01/05/1943, Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), que em regra regula os direitos de sujeitos que estão em patamar de desigualdade, tornando o custo da ação trabalhista mais onerosa para o trabalhador hipossuficiente, ao restringir a gratuidade da justiça, impondo regramento desarrazoado e mais rígido que o contido no Código de Processo Civil de 2015, que trata de litigantes em regra no mesmo patamar de igualdade. Fazendo isso a Reforma trabalhista age punindo o trabalhador por procurar a preservação de seus direitos, ao instituir que o trabalhador mesmo hipossuficiente arque com as custas processuais, como por exemplo os honorários advocatícios e periciais, ou ainda por exigir prova de hipossuficiência que não seja a declaração de pobreza firmada pela parte ou advogado com procuração para este fim, sendo que deverá ser concedida as benesses da gratuidade da justiça, se não houver provas capazes de retirar a presunção de veracidade da declaração de hipossuficiência firmada.
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Informações sobre o Autor:
Vanessa de Souza
Advogada. Graduada pela Faculdade Anhanguera de Taboão da Serra – SP (2013). Pós-graduanda em Direito do Trabalho e Processo do Trabalho pela Faculdade Legale de São Paulo, Capital (2018-2019). Pós-graduanda em Direito da Seguridade Social pela Faculdade Legale de São Paulo, Capital (2018-2019). Pós-graduanda em Direito Público pela Faculdade Legale de São Paulo, Capital (2019-2020). Pós-graduanda em (MBA) Direito Imobiliário pela Faculdade Legale de São Paulo, Capital (2019-2020). Graduanda em Formação Pedagógica – Licenciatura em Letras – Português pela Faculdade Anhanguera de Campo Limpo – SP (2019-2020). Com experiência no Direito com ênfase em Direito Trabalhista, Previdenciário, Criminal e Civil. Presidente Comissão Especial de Informática Jurídica da OAB de Taboão da Serra – SP (triênio 2019-2021). E-mail: [email protected]. Currículo Lattes: http://buscatextual.cnpq.br/buscatextual/visualizacv.do?id=K2573548H0.
¹ Tese baseada na exordial da ADI 5766 do Procuradoria-Geral da República
[2] op. cit.
[3] JÚNIOR, José Cairo. Direito do Trabalho. 15. ed. rev. atual. e ampl. Salvador: JusPodivm, 2018. p. 61.
[4] Ibid, p. 61.
[5] MARX, Karl e ENGELS, Friedrich. Manifesto Comunista. 4º reimpressão. Tradução de Álvaro Pina. São Paulo: Boitempo Editorial, 2005.
[6] Rerum Novarum. Rerum Novarum: sobre a condição dos operários (em português, “Das Coisas Novas”) é uma encíclica (Carta) escrita pelo Papa Leão XIII a 15 de maio de 1891.
[7] LEÃO XIII. Rerum novarum: carta encíclica sobre Rerum Novarum – 126 anos 33 Artigos a condição dos operários. Tradução de Manuel Alves da Silva, S. J. São Paulo: Paulinas, 1997.
[8] op. cit.
[9] Organização Internacional do Trabalho.
[10] JÚNIOR, José Cairo. Direito do Trabalho. 15. ed. rev. atual. e ampl. Salvador: JusPodivm, 2018, p. 63.
[11] op. cit.
[12] MARTINS, Antero Arantes. Repercussões da Reforma Trabalhista no Direito Individual do Trabalho. In: MARTINS, Antero Arantes e PEDREIRA, Christina de Almeida Reflexões sobre a Reforma Trabalhista. São Paulo: Scortecci,2017, p 43.
[13] A Lei 13.467/2017 facilita uso do trabalho autônomo (CLT, art. 442-B), amplia a contratação terceirizada de mão de obra (art. 2º), institui modalidades contratuais ultraflexíveis, como o trabalho intermitente (CLT, art. 452-A), fomenta negociação coletiva com finalidade redutora de direitos de fonte legal (CLT, arts. 611-A e 611-B), inclusive em matérias relativas a saúde e segurança do trabalhador (CLT, art. 611-A, XII), flexibiliza a composição salarial (CLT, art. 457, §§ 2º e 4º) e a jornada de trabalho (CLT, arts. 59, §§ 5º e 6o, 59-A, 59-B, 611-A, I a III, e 611-B, parágrafo único), dificulta a equiparação salarial (CLT, art. 461, §§ 1º e 5º), entre outras medidas redutoras de garantias materiais dos trabalhadores. 6 Conforme justificativas dos pareceres ao projeto de lei 6.787, de 2016, da Câmara dos Deputados (PLC), e do PL 38, de 2017, do Senado Federal. Relatório da comissão especial destinada a proferir parecer ao PL 6.787/2016, da Câmara dos Deputados, p. 69. Parecer do relator do PLC 38/2017, do Senado Federal, Senador RICARDO FERRAÇO, p. 55.
[14] Tese baseada na exordial da ADI 5766 do Procuradoria-Geral da República
[15] op. cit.
[16] BRASIL. Lei nº 13.467 de julho de 2017. Diário Oficial da República Federativa do Brasil, Brasília, DF, Ano CLIV, Nº 134, 14 de jul. de 2017. Seção 1, p. 01 a 07.
[17] op. cit.
[18] op. cit.
[19] op. cit.
[20] op. cit.
[21] Os direitos de segunda dimensão ou de segunda geração são direitos fundamentais que começaram a se difundir no século XX com o avanço do liberalismo econômico e político após a primeira guerra mundial, em que os direitos sociais estavam deteriorados. Com o advento de um novo plano de Estado, o Estado social de Direito. A segunda dimensão, portanto, requer condições mínimas de vida com dignidade, direitos sociais, econômicos e culturais resguardados, afim de minimizar as desigualdades sociais, e a proteção do hipossuficiente. Lembrando que uma dimensão não substitui a outra, somente complementa.
[22] “Artigo 8. Todo homem tem direito a receber, dos tribunais nacionais competentes, remédio efetivo para os atos que violem os direitos fundamentais que lhe sejam reconhecidos pela constituição ou pela lei.”
[23] “Artigo 10. Todo o homem tem direito, em plena igualdade, a uma justa e pública audiência por parte de um tribunal independente e imparcial, para decidir de seus direitos e deveres ou do fundamento de qualquer acusação criminal contra si.”
[24] “Artigo 14. 1. Todas as pessoas são iguais perante os tribunais e as cortes de justiça. Toda pessoa terá o direito de ser ouvida publicamente e com devidas garantias por um tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido por lei, na apuração de qualquer acusação de caráter penal formulada contra ela ou na determinação de seus direitos e obrigações de caráter civil. […]”.
[25] “Artigo 8.1 Toda pessoa tem direito a ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um prazo razoável, por um juiz ou tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na apuração de qualquer acusação penal formulada contra ela, ou para que se determinem seus direitos ou obrigações de natureza civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer outra natureza.”
[26] Como exemplos dos direitos fundamentais sociais mais básicos do ser humano, que integram o mínimo existencial, CRISTINA QUEIROZ cita trabalho, saúde e educação, que devem ser tomados como direitos subjetivos na parcela eminentemente necessária para respeito à dignidade humana: Direitos fundamentais sociais: questões interpretativas e limites de justiciabilidade. In: SILVA, Virgílio Afonso da (org.). Interpretação constitucional. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 173 e 214.
[27] Tese baseada na exordial da ADI 5766 do Procuradoria-Geral da República.
[28] JÚNIOR, José Cairo. Direito Processual do Trabalho. 12. ed. rev. atual. e ampl. Salvador: JusPodivm, 2018. p. 314
[29] op. cit., p. 110.
[30] BERNANDES, Simone Soares; SCALÉRCIO, Marcos; LIMA, Leonardo Tibo Barbosa. Reforma Trabalhista – Teses interpretativas. Salvador: Editora JusPodivm, 2018, p. 300 e 301.
[31] op. cit.
[32] op. cit.
[33] baseada na exordial da ADI 5766 do Procuradoria-Geral da República.
[34] MARTINS, Antero Arantes e PEDREIRA, Christina de Almeida Reflexões. Sobre a Reforma Trabalhista. São Paulo: Scortecci,2017, p 43 e 44.
[35] baseada na exordial da ADI 5766 do Procuradoria-Geral da República.
[36] RENAUX, Pedro. Pobreza aumenta e atinge 54,8 milhões de pessoas em 2017. Página institucional do IBGE. Publicado em 05/12/2018. Disponível em:< https://agenciadenoticias.ibge.gov.br/agencia-noticias/2012-agencia-de-noticias/noticias/23299-pobreza-aumenta-e-atinge-54-8-milhoes-de-pessoas-em-2017> Acesso em: 17 abr. 2019, 05:19:51.
[37] MARTINS, Antero Arantes. Repercussões da Reforma Trabalhista no Direito Individual do Trabalho. In: MARTINS, Antero Arantes e PEDREIRA, Christina de Almeida Reflexões sobre a Reforma Trabalhista. São Paulo: Scortecci,2017, p 42 e 43.
[38] Tese baseada na exordial da ADI 5766 do Procuradoria-Geral da República.
[39] Art. 5º, LXXIV “o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos”
[40] “RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE. BENEFÍCIO DA JUSTIÇAGRATUITA. 1 – Para a concessão do benefício da gratuidade da justiça, que não se confunde com a habilitação para a condenação ao pagamento de honorários assistenciais ou advocatícios, é suficiente que seja declarada a condição de pobreza, nos termos do § 1 o do artigo 4o da Lei no 1.060/50 (com a redação da Lei no 7.510/86) e da OJ no 304 da SBDI-1 do TST. E, nos termos da OJ no 269 da SBDI-1, pode ser requerido a qualquer tempo ou em qualquer grau de jurisdição. 2 – Não há exigência de padrão formal para a declaração de pobreza, a qual se pode extrair das alegações da parte sobre sua condição econômica, que não lhe permita demandar sem prejuízo do seu sustento ou de sua família, o que se constata no caso dos autos, pela leitura das razões do recurso ordinário do reclamante […]”. TST. 6 a Turma. Recurso de revista 943001820095120021. Rel.: Min. KÁTIA MAGALHÃES ARRUDA. Diário eletrônico da Justiça do Trabalho, 18 dez. 2015.
[41] Tese baseada na exordial da ADI 5766 do Procuradoria-Geral da República.
[42] op. cit.
[43] ALVAREZ, Anselmo Prieto. Uma moderna concepção de assistência jurídica gratuita. [s.n.] http://www.pge.sp.gov.br/centrodeestudos/revistaspge/revista53/moderna.htm. Acesso em 17 mar. 2019, 05:47:26.
[44] Tese baseada na exordial da ADI 5766 do Procuradoria-Geral da República e no posicionamento na mesma ADI, pelo voto do Ministro Edson Fachin.
[45] BERNANDES, Simone Soares; SCALÉRCIO, Marcos; LIMA, Leonardo Tibo Barbosa. Reforma Trabalhista – Teses interpretativas. Salvador: Editora JusPodivm, 2018, p. 305.
[46] Tese baseada na exordial da ADI 5766 do Procuradoria-Geral da República e no posicionamento na mesma ADI, pelo voto do Ministro Edson Fachin.
[47] Conforme justificativas dos pareceres ao projeto de lei 6.787, de 2016, da Câmara dos Deputados (PLC), e do PL 38, de 2017, do Senado Federal. Relatório da comissão especial destinada a proferir parecer ao PL 6.787/2016, da Câmara dos Deputados, p. 69. Parecer do relator do PLC 38/2017, do Senado Federal, Senador RICARDO FERRAÇO, p. 55.
[48] Tese do Dr. Felipe Bernardes, defendida na XIX CONAMAT na Comissão 4, ‘a’ – Reforma Trabalhista.
[49] BERNANDES, Simone Soares; SCALÉRCIO, Marcos; LIMA, Leonardo Tibo Barbosa. Reforma Trabalhista – Teses interpretativas. Salvador: Editora JusPodivm, 2018, p. 305.
[50] BERNANDES, Simone Soares; SCALÉRCIO, Marcos; LIMA, Leonardo Tibo Barbosa, op. cit., p. 306 e 307.
[51] Tese baseada na exordial da ADI 5766 do Procuradoria-Geral da República.
[52] Tese aprovada do XIX CONAMAT – Congresso Nacional dos Magistrados da Justiça do Trabalhado.
[53] op. cit.
[54] BERNANDES, Simone Soares; SCALÉRCIO, Marcos; LIMA, Leonardo Tibo Barbosa, op. cit., p. 307.
[55] TST – Tribunal Superior do Trabalho.
[56] BERNANDES, Simone Soares; SCALÉRCIO, Marcos; LIMA, Leonardo Tibo Barbosa, op. cit., p. 309 e 310.
[57] op. cit.
[58] Exordial da ADI 5766 do Procuradoria-Geral da República, pg. 08.
[59] Autor: Arnaldo Boson Paes, Desembargador do TRT 22, AMATRA XXII.
[60] Tese baseada na exordial da ADI 5766 do Procuradoria-Geral da República.
[61] BERNANDES, Simone Soares; SCALÉRCIO, Marcos; LIMA, Leonardo Tibo Barbosa, op. cit., p. 323
[62] BERNANDES, Simone Soares; SCALÉRCIO, Marcos; LIMA, Leonardo Tibo Barbosa. Reforma Trabalhista – Teses interpretativas.Salvador: Editora JusPodivm, 2018. p. 325.
[63] Tese baseada na exordial da ADI 5766 do Procuradoria-Geral da República.
[64] BERNANDES, Simone Soares; SCALÉRCIO, Marcos; LIMA, Leonardo Tibo Barbosa, op. cit., p. 333 e 334.
[65] op. cit.
[66] BERNANDES, Simone Soares; SCALÉRCIO, Marcos; LIMA, Leonardo Tibo Barbosa. Reforma Trabalhista – Teses interpretativas. Salvador: Editora JusPodivm, 2018. p. 336.
[67] op. cit.
[68] Tese baseada na exordial da ADI 5766 do Procuradoria-Geral da República.
[69] BRASIL. Decreto-lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943. Disponível em:< http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del5452.htm> Acesso em: 22 abr. 2019, 14:40:59.
[70] Tese baseada na exordial da ADI 5766 do Procuradoria-Geral da República.
[71] ROCHA, Cármen Lúcia Antunes. O direito constitucional à jurisdição. In: TEIXEIRA, Sálvio Figueiredo (coord.). As garantias do cidadão na justiça. São Paulo: Saraiva, 1993. p. 42-43.
[72] Tese baseada na exordial da ADI 5766 do Procuradoria-Geral da República.
[73] Tese baseada na exordial da ADI 5766 do Procuradoria-Geral da República, e no voto do Ministro Edson Fachin.
