Diego Miranda de Souza ([email protected])
Prof. Mestrando Gabriel Freitas de Oliveira (Orientador)
RESUMO
O presente artigo científico versa sobre o tema terceirização, reanalisando a aplicabilidade da Súmula 331 do TST alicerçado na edição das Leis nº 13.429/17, 13.467/17 e no recente julgamento da ADPF nº 324 e RE nº 958.252 de repercussão Geral. O tema em análise carecia de legislação específica, sendo regido por Súmulas e Jurisprudências, gerando diversas decisões contraditórias nos tribunais. A temática principal do artigo foi à análise dos reflexos da Lei de terceirização nas atividades de telemarketing ocorrida em instituições bancárias, analisou-se o fenômeno da triangulação de serviço, a responsabilidade do tomador de serviços, a distinção atualmente inexistente entre atividade-fim e atividade-meio. Concluiu-se que a utilização da terceirização de forma ampla é positiva tanto para o empregador quanto para o empregado. Utilizou-se predominantemente o método dedutivo, o artigo científico não esgotou o tema da terceirização, pois representa um fenômeno complexo e que atualmente sofre alterações legislativas.
Palavras-chave: Terceirização; Licitude; Atividade-fim e atividade-meio; Telemarketing.
ABSTRACT
The present scientific article is about outsourcing, reanalyzing the applicability of the Cutlery 331 from TST grounded in the edition of Laws nº 13.429/17, 13.467/17 and in the recent trail of the ADPF 324 e RE 958.252 of general repercussion. The theme under analyssis lacks of specific legislation, being legislated by Cutlerys and Jurisprudence, creating several contradictory decisions at the courts. The main theme of the article was the analyssis of the reflections about the Law of outsourcing in the activities of telemarketing occurred in banking institutions, was analyzed the phenomenon of triangulation of service, the responsibility of the employer, the distinction currently nonexistent between activity-end and activity-medium. It was concluded that the utilization of outsourcing broadly is positive for the both sides. The deductive method was predominantly used, the scientific article has not exhausted the topic of outsourcing, because it represents a complex phenomenon and currently undergoes legislative changes.
Keywords: Outsourcing; Lawfulness; Activity-end and activity-medium; Telemarketing.
1 INTRODUÇÃO
O presente artigo científico trata do fenômeno da terceirização de serviços de telemarketing no ramo bancário, levando em consideração a Súmula nº 331 do Tribunal Superior do Trabalho, as Leis nº 6.019 de 1974 (Regulamenta o Trabalho Temporário), Lei nº 7.102 de 1983 (Regulamenta a terceirização de serviços de vigilância), Lei nº 13.429 de 2017 (Lei do Trabalho Temporário e Prestação de Serviços), Lei nº 13.467 de 2017 (Reforma Trabalhista), por fim, o julgamento da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 324 (ADPF nº 324) e Recurso Extraordinário nº 958.252 (RE nº 958.252).
O tema é atual e muito discutido no âmbito da doutrina e tribunais regionais do trabalho, o fenômeno da triangulação de serviços é crescente, sendo inegável a sua relevância jurídica e socioeconômica. Assim, a justificativa para o estudo se dá pela grande insegurança jurídica gerada nas decisões trabalhistas acerca da licitude ou não da terceirização de atividade de telemarketing no ramo bancário.
Antigamente, o tema era regido apenas pela jurisprudência do Egrégio Tribunal Superior do Trabalho, qual seja a Súmula nº 331. Hodiernamente se tem regulação própria, permitindo a terceirização tanto da atividade-meio, quanto da atividade-fim das empresas.
Quanto à metodologia adotada, analisou-se a legislação sobre a terceirização de serviços de telemarketing, a partir de um estudo das leis pretéritas que regiam o tema, em que era permitida a terceirização apenas de determinados tipos de serviços, atualmente a terceirização possui respaldado nas Leis nº 13.429/17 e 13.467/17 e recentemente, no julgamento da ADPF nº 324 e RE nº 958.252.
Primeiramente utilizou-se o método histórico, analisando a evolução das jurisprudências e leis. Após, fez-se consultas à doutrina, jurisprudência e leis trabalhistas, realizando uma pesquisa bibliográfica, buscando conceitos, elementos, análise de documentos preexistentes, e entendimentos consolidados. Por fim, fez-se uma abordagem qualitativa, levando em consideração a grande divergência doutrinaria gerada na Justiça do Trabalho. Dessa forma, serviu-se predominantemente o método dedutivo no presente artigo científico.
2 REQUISITOS CARACTERIZADORES DA RELAÇÃO DE EMPREGO e VÍNCULO EMPREGATÍCIO
O direito do trabalho analisa a relação de trabalho, ou seja, a relação que surge quando certa pessoa presta serviços diversos à outra, com expectativa de contraprestação, exigindo, pelo menos duas pessoas, sendo a relação regulada por uma norma jurídica. A relação de trabalho é gênero, em que decorrem várias espécies como: A empreitada, parceria, trabalho avulso, trabalho informal, trabalho autônomo, relação tradicional de emprego e a relação de trabalho terceirizado, sendo esta última, objeto de estudo do artigo científico.
A relação de emprego composta entre duas pessoas distintas caracteriza-se com o preenchimento de alguns requisitos que irão ensejar o vínculo empregatício. A Consolidação das Leis do Trabalho elenca em seus Art. 2º e 3º, o conceito de empregador e empregado, e consequentemente, os requisitos necessários para a caracterização do vínculo empregatício.
O Art. 2º, caput da CLT prescreve que: “Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço”. Prosseguindo, o Art. 3º, caput da CLT prevê: “Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário”.
O vínculo empregatício representa um laço entre dois sujeitos, criando obrigações para ambos, empregado e empregador. Através da análise dos dispositivos supracitados, conclui-se que para existir vínculo empregatício entre obreiro e empregador, torna-se imprescindível a preenchimento concomitantemente de 5 (cinco) requisitos fático-jurídicos, quais sejam: Trabalho prestado por pessoa física, não eventualidade, subordinação jurídica, onerosidade e pessoalidade.
Quanto ao primeiro requisito, segundo Martins, “para que seja considerado Empregado, é necessário primeiramente que o serviço seja executado por uma Pessoa Física, não contemplando a Pessoa Jurídica, vez que a mesma já é regulamentada pelo Código Civil” (2010, p. 137).
Para que ocorra a caracterização da relação de emprego deve existir a exploração da energia do trabalho humano, somente a pessoa física pode ser empregada, portanto em nenhuma hipótese a Pessoa Jurídica será empregada, a execução dos serviços é obrigatoriamente prestada por Pessoa Física.
Em relação ao segundo pressuposto, a não eventualidade, conhecida também por habitualidade ou continuidade, o autor menciona que o operário deverá executar as atividades de forma habitual, pois os serviços prestados devem ser de natureza contínua, não podendo ser realizado de maneira ocasional. Ou seja, tem-se a certeza de quando e como o trabalho irá acontecer, neste caso ocorre uma sequência de trabalho, o trabalhador gera uma expectativa de retorno ao trabalho.
Dando continuidade à conceituação dos requisitos, aborda em sua obra a definição de subordinação jurídica, qual seja: “Subordinação é a obrigação que o empregado tem de cumprir as ordens determinadas pelo empregador em decorrência do contrato de trabalho. É o objeto do contrato de trabalho” Martins (2010, p. 138).
Nesse ponto tem uma hierarquização entre empregado e empregador, existindo um poder de comando do empregador, que detém o poder diretivo, poder regulamentar, fiscalizatório, por fim o poder disciplinar. Portanto, caracteriza o poder de comando do empregador, estabelecendo regras, orientações e normas, importante mencionar que a doutrina brasileira adota a subordinação jurídico-hierárquica. Para a existência de um contrato de terceirização, a subordinação do empregado ao empregador é um requisito imprescindível e um dos mais importantes.
O quarto requisito compreende a onerosidade, isto porque, de acordo com Martins (2010, p. 142), o contrato laboral sempre será oneroso, ou seja, o empregado deverá receber remuneração em virtude dos serviços prestados ao empregador. Neste ponto se tem a dualidade prestação e contraprestação, o contrato de trabalho é sinalagmático, exigindo assunção de obrigações entre obreiro e empregador.
A onerosidade não pode se restringir somente na contraprestação em pecúnia em razão dos serviços prestados, mas sim na intenção do empregado em receber algo em troca, ou seja, na contraprestação pelo labor prestado, o que acontece, por exemplo, nos casos de trabalho voluntário e religioso.
Por fim, o mesmo doutrinador elenca o último pressuposto:
A prestação de Serviços deve ser feita com pessoalidade. O contrato de trabalho é feito com certa pessoa, daí se dizer que é intuito personae. O empregador conta com certa pessoa específica para lhe prestar serviços. Se o empregado faz-se substituir constantemente por outra pessoa, como por um parente, inexiste o elemento pessoalidade na referida relação. (…). (MARTINS, 2010, p. 142).
Ou seja, com relação ao requisito da pessoalidade, o empregador contrata um funcionário para que este lhe preste serviço pessoalmente, sendo vedado ao trabalhador se fazer substituir por outro, exceto em caráter esporádico, ainda assim com a anuência do empregador.
2.1 Conceito de Terceirização
A terceirização surgiu nos Estados Unidos da América, durante a recuperação industrial provocada pela Segunda Guerra Mundial, as empresas direcionavam seus trabalhos para a indústria bélica para serem utilizadas pelas forças dos aliados. Em razão da guerra, as empresas não possuíam condições de suprir as necessidades, sendo assim, transferiam atividades secundarias para outras empresas.
Após o período de guerra, a relação terceirizada continuou sendo utilizada nos países industrialmente competitivos, principalmente entre as empresas multinacionais, pois tal transferência tornava o mercado mais ágil e eficaz. Dessa forma, surgiu o modelo Toyotista de horizontalização empresarial, objetivando aumentar a produtividade do trabalho e a capacidade de adaptação no seio da competitividade econômica, reduzir custos de mão de obra e principalmente especializar os serviços.
Diante dos aspectos positivos da contratação de serviços de terceiros, no Brasil a terceirização surgiu de forma lenta e gradual em meados do Século XX, pós Segunda Guerra Mundial.
Quanto ao cerne do estudo, caracteriza-se o trabalho terceirizado como uma relação de emprego triangular, existindo três componentes da relação: Aquele que toma o serviço, o prestador de serviços e por fim, e o empregado terceirizado executor de atribuições.
A terceirização é o processo no qual determinada empresa, tomadora de serviços realizará um contrato de prestação de serviços com uma segunda empresa terceirizante, que ficará responsável por fornecer mão de obra qualificada para executar as atividades das empresas contratantes. Esta última se beneficiará com a prestação de serviços, sem criar vínculo direto com o empregado terceirizado, tendo em vista que a empresa contratada será intermediária da relação, assim, os encargos trabalhistas serão de responsabilidade da empresa terceirizante.
Seguindo esse prisma, Maurício Godinho Delgado define em sua brilhante obra que:
(…) terceirização é o fenômeno pelo qual se dissocia a relação econômica de trabalho da relação justrabalhista que lhe seria correspondente. Por tal fenômeno insere-se o trabalhador no processo produtivo do tomador de serviços sem que se estendam a este os laços justrabalhistas, que se preservam fixados com uma entidade interveniente. A Terceirização provoca uma relação trilateral em face da contratação de força de trabalho no mercado trabalhista: o obreiro, prestador de serviços, que realiza suas atividades materiais e intelectuais junto à empresa tomadora de serviços; empresa terceirizante, que contrata este obreiro, firmando com ele os vínculos jurídicos trabalhistas pertinentes; a empresa tomadora de serviços, que recebe a prestação de labor, mas não assume a posição clássica de empregadora desse trabalhador envolvido. (DELGADO, 2015, p. 473).
Conforme ensinamentos do renomado doutrinador Delgado, a Terceirização é fruto do neologismo proveniente do termo terceiro, intermediário da relação de descentralização de atividades empresariais para outrem. O modelo trilateral ora mencionado difere da estrutura tradicional da relação empregatícia, pois esta última contempla uma relação bilateral.
3 PRINCÍPIOS APLICÁVEIS AO CASO
O Direito do trabalho é um conjunto formado de princípios e regras objetivando proporcionar melhores condições trabalhistas e sociais ao obreiro. Assim sendo, inegável a enorme importância das regras e princípios para o Direito do trabalho.
Segundo ensinamentos de Celso Antônio Bandeira de Mello “o princípio age como mandamento nuclear de um sistema, uma disposição fundamental que serve de critério para exata compreensão de diferentes normas” (MARTINS, 2007, p. 61). Portanto, os princípios são mandamentos nucleares, orientadores do operador do Direito na atividade interpretativa, mais abrangentes que as regras, buscando uma melhor interpretação e compreensão destas.
3.1 Da Isonomia Constitucional
O Princípio da Isonomia Constitucional, também chamado de princípio da Igualdade está previsto no Art. 5º, caput da Constituição Federal de 1988, prescrevendo que: “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade (…)” (BRASIL, 1988).
O Art. 7º, incisos XXX, XXXI e XXXIV, CF/88, discorrem sobre o alcance do Princípio da Isonomia no Direito do Trabalho, garantindo a equidade de direitos trabalhistas, pois veda qualquer distinção salarial ou critérios de admissão em virtude de sexo, idade, cor, estado civil, condição física, bem como, espécie de contrato de trabalho.
Tal princípio não assegura apenas a igualdade formal, isto é, aquela determinada pelas normas jurídicas, mas também, a igualdade material, aplicada ao caso concreto. Nesse sentido, busca-se uma igualdade relativa, vez que não se pode tratar de forma isonômica situações oriundas de fatos distintos, ou seja, devem-se tratar igualmente os iguais e desigualmente as situações desiguais.
Sobre o tema em questão, Moraes afirma que: “(…) o que se veda são as diferenciações arbitrárias, as discriminações absurdas, pois, o tratamento desigual dos casos desiguais, na medida em que se desigualam, é exigência tradicional do próprio conceito de justiça (…)”. (MORAES, 2010, p. 36)
Os Art. 3º parágrafo único e Arts. 5º e 8º da Consolidação das Leis do Trabalho também versam a respeito do tema, o último artigo mencionado principalmente, pois autoriza o operador do direito aplicar por analogia tal princípio para solução dos casos concretos na área trabalhista, diante das lacunas apresentadas pela legislação vigente, pois elenca em seu texto que:
Art. 8º As autoridades administrativas e a justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por equidade e outros princípios e normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho (…) (BRASIL, 1988).
Dessa forma, o Princípio da Isonomia é de grande valia para o Direito do Trabalho, já que auxilia os operadores do direito na busca da igualdade das relações trabalhistas, tratando igualmente os iguais e desigualmente as situações desiguais.
3.2 Primazia da Realidade Sobre a Forma
O Princípio da Primazia da Realidade sobre a forma, também conhecido como Princípio do contrato realidade, é aquele cuja realidade dos fatos da relação jurídica prevalece frente à forma contratual pactuada.
Por este princípio, em matéria do trabalho, é dispensável a formalidade do contrato no que diz respeito à verdade real dos fatos, isto é, a importância não está nos termos determinados no acordo entre as partes, mas sim, na forma como a atividade será executada pelo trabalhador e as condições as quais será submetido.
Segundo Delgado:
No Direito do Trabalho deve-se pesquisar, preferentemente, a prática concreta efetivada ao longo da prestação de serviços, independentemente da vontade eventualmente manifestada pelas partes na respectiva relação jurídica. A prática habitual – na qualidade de uso – altera o contrato pactuado, gerando direitos e obrigações novos às partes contratantes (respeitada a fronteira da inalterabilidade contratual lesiva). (DELGADO, 2015, p. 211)
É inegável dizer que o Princípio da Primazia da Realidade decorre do Princípio da Proteção, isto porque, o segundo tem a finalidade de proteger a parte hipossuficiente na relação empregatícia, o que também é garantido pelo primeiro, pois o fato da prova fática prevalecer sobre a prova documental é uma vantagem jurídica concedida ao Trabalhador, parte frágil da relação trabalhista.
Seguindo essa linha de raciocínio, Cassar em sua obra afirma que:
O princípio da primazia da realidade destina-se a proteger o trabalhador, já que seu empregador poderia, com relativa facilidade, obrigá-lo a assinar documentos contrários aos fatos e aos seus interesses. Ante o estado de sujeição permanente que o empregado se encontra durante o contrato de trabalho, algumas vezes submete-se às ordens do empregador, mesmo que contra sua vontade. (CASSAR, 2014, p. 181).
Em suma, para o Princípio da Primazia da Realidade a veracidade dos fatos se sobrepõe ao contrato de trabalho, o que garante proteção legal ao trabalhador, parte frágil da relação empregatícia.
3.3 Livre Iniciativa e Livre Concorrência
A livre concorrência correlaciona-se com o princípio da livre iniciativa, ambos com previsão legal no texto constitucional. Diante de um mercado altamente competitivo, aos empresários é permitido utilizar de todos os meios lícitos para o desenvolvimento da atividade econômica. Assim, permite-se que o mercado se mantenha com os mais capacitados fornecendo produtos e serviços competitivos.
Hodiernamente não restam dúvidas que a livre concorrência garante que os empresários explorem produtos e serviços. Conforme ensinamentos de José Afonso da Silva:
A livre concorrência está configurada no art. 170, IV, como um dos princípios da ordem econômica. Ele é uma manifestação da liberdade de iniciativa e, para garanti-la, a Constituição estatui que a lei reprimirá o abuso de poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros. Os dois dispositivos se complementam no mesmo objetivo. Visam tutelar o sistema de mercado e, especialmente, proteger a livre concorrência contra a tendência açambarcadora da concentração capitalista. (SILVA, 1998, p.876).
A livre iniciativa objetiva a manutenção da sobrevivência do mercado, mantendo a lei da oferta e da procura. Ainda assim, o artigo 173º, § 4º, da CF/88 explana que: “A Lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros” (BRASIL, 1988).
O princípio da livre iniciativa é norteador da ordem econômica e também um fundamento da Constituição Federal brasileira, conforme dispõe o artigo 1º:
Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: I – a soberania; II – a cidadania; III – a dignidade da pessoa humana; IV – os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; V – o pluralismo político (BRASIL, 1988).
Assim sendo, tal princípio é compreendido em conformidade com o direito à liberdade, previsto no Art. 5º da CF/88, permitindo ao empresário ingressar no mercado executando a atividade econômica e visando sua permanência. Oportuno ressaltar que tais princípios podem ser relativizados, “(…) Sua relatividade refere-se, às restrições consubstanciadas em lei, para o exercício de uma determinada atividade econômica, não infringindo a dissociação entre o direito de exercer livremente uma atividade econômica” (SANTOS OLIVEIRA, 2005, p. 308).
Para que seja resguardada uma ordem jurídica justa, a Carta Magna garante a Livre Iniciativa dos agentes econômicos, bem como impõe limitações à atuação do Estado, tudo isso através da validação do princípio da Livre Concorrência. A ordem econômica é validada pela liberdade concorrencial de forma a fomentar a economia nacional, sempre com a atuação estatal de forma apropriada. Neste sentido preceituam os artigos constitucionais 1º, inc. IV e 170º inc. IV. Por fim, o Estado representado pelo Poder Judiciário, não devendo intervir de forma a desconsiderar tais princípios.
A Livre concorrência positivada na Constituição Federal busca justamente proporcionar condições justas e apropriadas de evolução econômica e comercial no país, com base na realização do interesse coletivo. Por fim, as empresas possuem legitimidade para se organizarem, delimitarem estratégias e traçarem diretrizes para melhor crescimento e evolução econômica e mercadológica.
3.4 Valorização do Trabalho Humano e o Pleno Emprego
O princípio em comento representa um dos fundamentos da República Federativa do Brasil, da ordem econômica e social. A Constituição Federal de 1988 dispõe, no Art. 1°, inc. IV, que, a República Federativa do Brasil possui como fundamentos “os valores sociais do trabalho” e, no caput do Art. 170º, prega que a ordem econômica é “fundada na valorização do trabalho humano”. Porém, é no capítulo destinado aos Princípios gerais da atividade econômica, que o trabalho humano possui seu maior enfoque constitucional.
Assim, é exatamente no art. 170º, caput, que a valorização do trabalho humano está intimamente ligada com a livre iniciativa. Portanto, para atuar no mercado de trabalho os agentes econômicos devem observar a valorização do trabalho humano. Ainda com relação ao mesmo artigo constitucional, tratou-se de conciliar duas forças antagônicas, capital e trabalho, ou seja, propicia a liberdade aos agentes econômicos de explorarem o mercado, enquanto exalta a valorização do trabalho humano.
O empregador possui livre iniciativa na condução de seu empreendimento, possuindo a escolha dos melhores caminhos objetivando alcançar seu objetivo fundamental, ou seja, o lucro, faculdade esta que também é resguardada pela Constituição Federal. Importante ser mencionado que o trabalho humano não deve ser apenas um fator de produção, um mecanismo servindo na produção de riqueza. Pelo contrário, o trabalho humano está diretamente ligado à dignidade da pessoa humana, por isso a economia deve servir ao bem-estar do homem, não o homem que deve servir à economia.
O Estado democrático de Direito tem a finalidade de promoção do bem comum. Tanto é que na Constituição exalta uma ordem econômica “fundada na valorização do trabalho humano e na livre-iniciativa”, objetivando “assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social” (Arts. 1º, inc. III e IV, e Art. 193º da CF/88). A Carta Magna exaltou como fundamento da economia e também da República Federativa do Brasil a valorização do trabalho humano (Arts. 1º, inc. IV, e 170º da CF/88).
Portanto, conforme defendido na Constituição Federal, mesmo a ordem da economia sendo capitalista, há uma eminente preocupação em priorizar a existência de todos com dignidade, nos moldes da justiça social. Almejou-se através da valorização do trabalho um caminho mais curto a promoção da dignidade da pessoa humana, enobrecendo a garantia de segurança, desenvolvimento, bem-estar, igualdade e justiça aos indivíduos na sociedade econômica.
Dentre as mais diversas formas de prestação de trabalho, a relação de emprego representa a mais importante do sistema econômico atual, pois possui na imagem do obreiro como centro do sistema jus trabalhista. Conforme entendimento de José Augusto Rodrigues Pinto, o empregado é “o centro do sistema tutelar do direito do trabalho, encaixa-se no gênero trabalhador, cujo conceito pode assim ser formulado: aquele que utiliza a energia pessoal em proveito próprio ou alheio, visando a um resultado determinado, econômico ou não”. (PINTO, 2003, p. 107).
Nessa senda, “(…) o pleno emprego decorre da democratização das relações de trabalho, definido como uma condição do mercado onde todos os que são aptos a trabalhar, e estão dispostos a fazê-lo, encontram trabalho remunerado” (ASSIS, 2002, p. 17).
Dessa forma, depreende-se que as bases que sustentam o sistema econômico são a liberdade de empreender e explorar a atividade econômica, objetivando o alcance da valorização do trabalho humano e a dignidade, sempre através da justiça social.
4 PROBLEMÁTICA
Em razão da inexistência de uma lei própria regulamentadora da prática de atividades de terceirização, ao longo dos tempos observou-se um aumento da litigiosidade em torno do tema. A Súmula nº 331 do TST limitava-se a prática da terceirização de apenas algumas atividades empresariais, por exemplo, as de Telemarketing. Terceirizar significa transferir parte da atividade de uma empresa para outra, por motivo de custo, eficiência, especialização ou qualquer outro interesse empresarial legítimo.
As Justiças do Trabalho das mais variadas regiões, com fundamento legal na Súmula nº 331 do TST defendia a legalidade da terceirização da atividade-meio e não da atividade-fim. Cumpre ressaltar que a realidade em que a Súmula em comento fora editada não mais existe, a terceirização está amplamente presente na contemporaneidade e não deve ser restringida.
No que diz respeito às atividades relativamente bancárias terceirizadas para empresas de Telemarketing, existia-se uma grande discussão sobre a legalidade de tal contratação, vez que muito se discutia se a atividade era relacionada ao meio ou fim da empresa, requisito, antes imprescindível para determinar a regularidade. A insegurança gerada por diversas decisões desencontradas desfavoreciam o trabalhador, vez que não respeitavam o princípio da legalidade, violando um núcleo essencial da Constituição Federal, qual seja a livre iniciativa, que repousa na capacidade de inovação e criação dos empreendedores privados.
A possibilidade de contratação externa é decisiva na economia contemporânea para que as empresas possam se adaptar aos momentos de oscilação do mercado. Assim, a terceirização corrobora para a especialização e, portanto ocorre uma evolução tecnológica. Ainda nesse sentido, tal contratação representa uma forma progressista de se assegurar empregos, direitos dos empregados e desenvolvimento econômico. Caso não haja desenvolvimento da economia e nem sucesso empresarial das empresas, consequentemente não existirão empregos e muito menos renda, ocorrendo um desrespeito ao princípio da valorização do trabalho humano.
Muito se discutiu sobre a regulamentação de atividades terceirizadas do ramo Bancário para empresas de Telemarketing, em que a maioria das decisões julgava como ilícita a contratação de empresa especializada no ramo de Call Center, por entender que tal contratação se destinava na transferência de atividade-fim de um Banco.
Com o fito de gerar uma maior segurança jurídica, o supremo no julgamento da ADPF nº 324 e RE nº 958.252.decidiu que é lícita a terceirização em todas as etapas dos processos produtivos entre pessoas jurídicas distintas, sejam atividade meio ou fim, mantendo a responsabilidade subsidiária da empresa contratante em caso de deslindes trabalhistas.
5 INAPLICABILIDADE DAS SÚMULAS Nº 49 DO TRT-3 E 331 DO E. TST
A contratação externa de mão de obra no Brasil ganhou previsão legal no Art. 455º da Consolidação das Leis Trabalhistas quando se permitiu a contratação de operários pelo empreiteiro principal. Dessa forma, o intermediador seria o empreiteiro tendo as obrigações trabalhistas do trabalhador, também teria a responsabilidade subsidiária do empreiteiro principal, em caso de inadimplemento. A previsão do Art. 445º da CLT era a única hipótese expressa na CLT que tratava da terceirização.
Posteriormente, em meados de 1970, transcorreu o primeiro instrumento normativo que tratou especificamente da terceirização no setor privado da economia: A Lei do Trabalho Temporário (Lei nº 6.019/74), prevendo a utilização do trabalho terceirizado no trabalho temporário, na forma de contratos com tempo determinado. Em seu Art. 2º, permitia a terceirização de mão de obra para atender necessidades transitórias, previa ainda a possibilidade de aumento temporário de funcionários em caso de acréscimo de serviços.
Alguns anos depois sobreveio à segunda forma de regulamentação da terceirização, a Lei nº 7.102/83 (Vigilância no setor privado). Contudo, apesar da edição de tais regulamentações sobre a terceirização, as Leis nº 6.019/74 e 7.102/83 demonstraram-se insuficientes para suprir o crescimento da adoção da relação terceirizada de trabalho.
Assim sendo, em meados da década de 80, foi editada a Súmula nº 256 do TST, embora atualmente revogada, porém de grande valia para o processo legislativo da terceirização, pois trazia em seu texto que apenas atividades ligadas ao trabalho temporário e vigilância poderiam ser terceirizadas, sob pena da configuração do vínculo empregatício entre o obreiro e o tomador de serviços.
Tal entendimento foi revisto, e assim, no ano de 1993, o Tribunal Superior do Trabalho (TST) editou a Súmula nº 331 ampliando o entendimento da Súmula nº 256 do TST, pois versou sobre a legalidade (licitude) dos contratos terceirizados, hipóteses que geram o vínculo de emprego entre o obreiro e o tomador de serviços, bem como a responsabilidade subsidiária do tomador mediante inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte da Empresa Terceirizante. Segue transcrição na íntegra da Súmula 331 do TST.
CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) – Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011
I – A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974).
II – A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).
III – Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.
IV – O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.
V – Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.
VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.
Nota-se, a partir da leitura dos incisos do Enunciado nº 331, uma forma de resposta, por parte do Tribunal Superior do Trabalho frente à ausência de lei específica sobre a terceirização. Com relação às atividades ligadas ao ramo Bancário, terceirizadas para empresas de Telemarketing, o Tribunal Regional da 3º Região editou a Súmula nº 49, com intuito de tentar solucionar o impasse travado pela interpretação da Súmula nº 331 do TST, elencando em seu texto que:
TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇO DE “TELEMARKETING”. INSTITUIÇÃO BANCÁRIA. ILICITUDE. RESPONSABILIDADE.
I – O serviço de “telemarketing” prestado por empresa interposta configura terceirização ilícita, pois se insere na atividade-fim de instituição bancária (art. 17 da Lei n. 4.595/64).
II – Reconhecida a nulidade do contrato de trabalho firmado com a prestadora de serviços (arts. 9º da CLT e 942 do CC), forma-se o vínculo de emprego diretamente com o tomador, pessoa jurídica de direito privado, que responde pela quitação das verbas legais e normativas asseguradas aos seus empregados, com responsabilidade solidária da empresa prestadora.
III – A terceirização dos serviços de “telemarketing” não gera vínculo empregatício com instituição bancária pertencente à Administração Pública Indireta, por força do disposto no art. 37, inciso II e § 2º, da Constituição Federal, remanescendo, contudo, sua responsabilidade subsidiária pela quitação das verbas legais e normativas asseguradas aos empregados da tomadora, integrantes da categoria dos bancários, em respeito ao princípio da isonomia.
Observa-se que uma terceirização era considerada lícita ou ilícita a partir de um requisito altamente impreciso e subjetivo que era a atividade-fim ou meio. A terceirização da atividade de telemarketing era então unicamente regulada por entendimentos jurisprudenciais por meio da Súmula nº 331 do TST e Súmula nº 49 do Tribunal Regional do Trabalho da Terceira Região (TRT-3), sendo agora regulado por legislação específica. Ademais, inexiste legislação pontual que cria obstáculos à terceirização de serviços específicos como os de telemarketing.
A lei nº 13.429/2017 já ampara diversas decisões e também normatiza aspectos importantes da Terceirização de Serviços, demonstrando que o entendimento da Súmula nº 331 do TST e a Súmula nº 49 do TRT-3 não mais possuem espaço para aplicabilidade nos casos que envolvem a temática de atendentes de Telemarketing. Ainda com o fito de conferir uma maior segurança quanto às questões atinentes à terceirização, em complementação à reforma feita pela Lei nº 13.467/2017 (Lei da Reforma Trabalhista) acrescentou alguns institutos à Lei nº 6.019/74.
Por fim, com o objetivo de acabar com a insegurança jurídica gerada pela Súmula nº 331 do TST, em 30 de agosto de 2018 o Supremo Tribunal Federal julgou a ADPF nº 324 e o Recurso Extraordinário nº 958.252 que tratavam sobre a constitucionalidade da terceirização no âmbito das relações de trabalho. O STF decidiu que é lícita a terceirização em todas as etapas do processo produtivo de uma empresa, eliminando a diferenciação entre “atividade-fim” e “atividade-meio”.
Prosseguindo, a título de exemplificação, o próprio Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região, através do Excelentíssimo Juiz Marcel Lopes Machado, já aplica o entendimento esposado na Lei nº 13.429/17 afastando a aplicação da Súmula nº 331 do TST. Ainda mais, utiliza-se dos julgamentos da ADPF nº 324 e RE nº 958.252 como fundamento para licitude constitucional da terceirização, ainda que a decisão esteja pendente de publicação e que ainda caiba recurso. Veja-se:
(…) No mérito, improcedem as pretensões.
Quanto ao pedido principal (declaração de nulidade da terceirização), fundado nas premissas das Súmulas 331/TST e 49/TRT 3ª Região.
A constitucionalidade e a legalidade da terceirização das atividades privadas (dentre às quais o telemarketing bancário) encontram-se pacificadas nas decisões Plenárias do Supremo Tribunal Federal (acórdãos pendentes de publicação) em sessão de 30/08/2018 na ADPF 324 – Relator Ministro Luís Roberto Barroso, de eficácia e efeito vinculante aos demais órgãos do Poder Judiciário (art. 10, §30 da Lei 9.882/1999) e no RE 958.252–Relator Ministro Luiz Fux, precedente de observância obrigatório (art. 927, III, § 1°/CPC).
Houve a partir da ratio decidendi destas decisões do Pleno do Supremo Tribunal Federal a superação (overruling) das teses fixadas na Súmula 331/TST e 49/TRT 3ª Região (art. 489, § 1°, VI/CPC), e sobre as quais se fundam a petição inicial, diante, principalmente, da declaração de inconstitucionalidade das restrições da Súmula 331/TST.
Por consequência improcedem todas as pretensões de declaração de nulidade da terceirização vinculam de emprego, Jornada e enquadramento sindical de bancário e correlatos pedidos, diante da licitude constitucional da terceirização (STF – T. Pleno – ADPF 324 – Relator Ministro Luís Roberto Barroso e RE 958.252 – Relator Ministro Luiz Fux). (Processo: 0011457-29.2016.5.03.0044; Publicação: 23/08/2013)
Assim sendo, revelaram-se contraditórios os incisos I, III, IV e VI da Súmula nº 331 do TST. Cumpre ressaltar que o enunciado não foi revogado, portanto continua em vigor e sendo aplicado por algumas Justiças do Trabalho, a legislação em questão somente se aplicará aos novos contratos, todas as relações trabalhistas que estavam em vigor até a data da publicação da Lei nº 13.429 de 2017 continuam sujeitas à interpretação anterior.
6 ATIVIDADE FIM E ATIVIDADE MEIO
A distinção antes existente entre atividade-fim e meio, sem uma definição precisa do que é uma e outra, motivou incontáveis litígios, aumentando consideravelmente a insegurança jurídica nos tribunais trabalhistas. De acordo com a Súmula nº 331 do E. TST, a distinção entre atividades “fim” e “meio” era ponto crucial do Direito do Trabalho, tendo em vista que a licitude da terceirização e a responsabilidade do tomador de serviços estavam diretamente ligadas a essas definições.
De acordo com o inciso I da Súmula, em caso de terceirização ilícita, se reconhece o vínculo de emprego diretamente com o tomador de serviços, ficando este responsável pelos encargos trabalhistas resultantes da contratação ilegal do trabalhador terceirizado. A partir da redação do inciso III, considerava-se lícita a contratação do obreiro por empresa interposta para a prática de serviços especializados, destinados a atividade-meio do tomador, desde que existentes os requisitos caracterizadores da relação de emprego direta com a empresa contratante.
Entendia-se por atividade-meio, os serviços úteis para a consecução do objeto social empresarial, contudo, tais serviços seriam dispensáveis para a prática da finalidade da empresa. Noutra senda, entendia-se por atividade-fim os serviços fundamentais, indispensáveis para o almejo do objeto social empresarial. Contudo, tais atividades se confundiam na maioria dos julgados, pois a diferenciação entre tais atividades é imprecisa.
Durante décadas, a jurisprudência pendia para a ilicitude da atividade de telemarketing, por entender que tais atividades eram ligadas ao objeto contratual de um Banco, ou seja, à sua essência. Ainda, caracterizava-se o vínculo empregatício com o tomador de serviços, tendo em vista a suposta ilicitude da terceirização. A terceirização lícita era aquela prevista na Súmula do nº 331, ou seja, trabalho de vigilância, conservação e limpeza, ou ainda serviços especializados ligados à atividade-meio do Banco, sempre observando a ausência de pessoalidade e subordinação direta no serviço prestado.
Em 12/09/2017 houve a publicação do acórdão relativo ao tema 246 da repercussão geral do STF, nos termos da Ata nº 130/2017. DJE nº 206, divulgada em 11/09/2017. A dicotomia relacionada à atividade-fim e atividade-meio restou resolvida deixando inconteste a licitude do fenômeno da terceirização. O entendimento firmado pelos ministros do STF assinalou ainda que a terceirização não representa precarização da mão de obra bem como representa respeito às escolhas legítimas do legislador. O Acórdão pacificou que a responsabilidade pelas verbas trabalhistas não é de incumbência da empresa tomadora.
Portanto, incorreto afirmar que no início da vigência da Lei nº 13.429 de 2017 já se permitia a terceirização irrestrita do labor. Foi somente com o advento da Reforma Trabalhista (Lei nº 13.467/2017), publicada em 14/07/2017, que se permitiu expressamente e amplamente a terceirização de serviços, relacionada a quaisquer atividades da empresa contratante, inclusive da atividade-fim. Nestes termos, dispõe o art. 4º-A da Lei nº 6.019/1974, com redação dada pela Lei nº 13.467/17:
Art. 4o-A. Considera-se prestação de serviços a terceiros a transferência feita pela contratante da execução de quaisquer de suas atividades, inclusive sua atividade principal, à pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviços que possua capacidade econômica compatível com a sua execução. (Redação dada pela Lei nº 13.467, de 2017).
Determinar a licitude ou ilicitude da terceirização em decorrência da distinção entre “atividade-fim” e “atividade-meio” é errôneo, sem precisão, e altamente artificial, desconsiderando a lógica econômica moderna. Hodiernamente temos uma economia caracterizada pela especialização e divisão das tarefas visando à maior eficiência possível, ao passo que o produto final comercializado por uma entidade é produzido por agentes distintos.
A divisão das atividades entre empresas distintas não revela instituto fraudulento, mas sim, uma estratégia, prevista nos artigos 1º, inciso IV, e 170 da Constituição Federal de 1988, assegurando a livre concorrência, valores sociais do trabalho e livre iniciativa.
O cerne da litigiosidade que se formou, repousa justamente na divergência elencada referente à compreensão do que se entende por atividade-fim e atividade-meio, a primeira, inerente ao objeto principal da Empresa, a segunda, contempla a atividade intermediária, ou seja, é apenas um meio para que se execute a prestação de serviços “finais”. Com base na Súmula do TST, tinha-se por lícitas as terceirizações apenas dos serviços de vigilância, serviços de conservação e limpeza, e os serviços especializados ligados a atividade-meio do tomador de serviços.
Portanto, não se deve generalizar a ilicitude da terceirização com base em um requisito tão impreciso e abstrato. A terceirização tanto da atividade-meio quanto da atividade-fim de uma empresa possui amparo nos princípios constitucionais da livre iniciativa e livre concorrência, permitindo aos empresários criarem estratégias negociais de maior eficiência econômica e competitividade no mercado de trabalho. E no caso de descumprimento de normas trabalhistas a empresa contratante responderá de forma subsidiária, portanto, a terceirização independente da razão social não gerará prejuízos o trabalhador, muito menos irá precarizar a relação de trabalho.
Com todo o exposto, alterou-se o entendimento antes existente acerca das relações terceirizadas de trabalho, ao modo que atualmente não se tem mais distinção entre atividade-fim e atividade-meio de uma empresa.
6.1 Responsabilidade Jurídica dos Empregadores
Conforme a Lei nº 6.019/74 a única responsabilidade que existia para os empregadores era a solidária e somente para em situações de falência da empresa nos casos de trabalho temporário, segundo o disposto no Art. 16º. Com o advento do Art. 5º–A da Lei 13.467/17 constitui-se a responsabilidade subsidiária dos encargos trabalhistas em razão da terceirização, concretizando o que já era previsto na Súmula nº 331 do C. TST. Conforme segue:
Art. 5o-A. Contratante é a pessoa física ou jurídica que celebra contrato com empresa de prestação de serviços relacionados a quaisquer de suas atividades, inclusive sua atividade principal. (Redação dada pela Lei nº 13.467, de 2017) (. .)
- 5o A empresa contratante é subsidiariamente responsável pelas obrigações trabalhistas referentes ao período em que ocorrer a prestação de serviços, e o recolhimento das contribuições previdenciárias observará o disposto no art. 31 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991. (Incluído pela Lei nº 13.429, de 2017).
Com isso, o arcabouço jurídico agora prevê tanto a responsabilidade solidária nos casos de falência da empresa de trabalho temporário (Art. 16º), quanto à responsabilidade subsidiária do tomador de serviços, abrangendo tanto os encargos previdenciários e trabalhistas. Tais fatos ratificam a crescente preocupação do legislador com a proteção do empregado. Oportuno acostar ao presente artigo científico que o suporte para a responsabilização subsidiária da empresa contratante é a culpa in eligendo, ou seja, culpa na escolha, sem as cautelas necessárias.
Assim sendo, a empresa contratante deve se preocupar com a idoneidade e capacidade econômica da empresa terceirizada, para que esta cumpra todas as obrigações de natureza previdenciária e trabalhista do contrato. Ainda em conformidade com o Art. 5º–A da Lei nº 6.019 de 1974, deverá a contratante fornecer equipamentos aos obreiros terceirizados, treinamentos para o trabalho, dignas condições de higiene, saúde e segurança no labor.
Prosseguindo, a empresa tomadora responderá subsidiariamente em situações de descumprimento das obrigações contratuais por parte da prestadora de serviços. Com isso, ocorre uma tentativa de prevenção dos acidentes laborais, erroneamente associados à Terceirização de serviços.
De fato, a terceirização é de suma importância na contemporaneidade, um mundo sem que haja a descentralização de algumas atividades empresariais é inimaginável e contrário aos anseios econômicos sociais. Assim, a responsabilidade subsidiária da tomadora de serviços, nas situações de descumprimento das normas trabalhistas e previdenciárias por parte da prestadora, representa uma forma de evitar abusos na terceirização, valorizando a dignidade humana no trabalhador, a livre iniciativa e livre concorrência.
7 TERCEIRIZAÇÃO DE ATIVIDADES DE TELEATENDIMENTO RELATIVAMENTE LIGADAS AO RAMO BANCÁRIO
A legislação retrógrada possibilitava a terceirização de atividades da instituição Bancária no que diz respeito aos setores que envolvem trabalho temporário, conservação e limpeza, bem como de vigilância, contudo, muito se discutia sobre a regulamentação de atividades terceirizadas do ramo Bancário para empresas de Telemarketing.
A falta de legislação própria acerca do tema fez surgir nas Justiças Trabalhistas inúmeras ações tratando do assunto terceirização. Com relação ao atendimento de telemarketing dos Bancos, muitas das ações amparadas pelas Súmulas nº 331 do TST e nº 49 do TRT-3, declaravam o vínculo empregatício com o Banco tomador de serviços, consequentemente havia a condenação solidária ou subsidiária do mesmo quanto às verbas trabalhistas, por entender que a atividade de um operador de telemarketing são tipicamente bancárias.
Antes do advento da Lei de terceirização, eram extremamente comuns as ações trabalhistas pleiteando a nulidade do contrato de trabalho firmado com a empresa de telemarketing, consequentemente o reconhecimento do vínculo empregatício com os bancos tomadores de serviços. Nesta senda, reconhecia-se o enquadramento de um atendente de telemarketing como bancário ou alternativamente como financiário, condenando subsidiariamente ou solidariamente o Banco ao pagamento dos direitos previstos nos instrumentos normativos da categoria bancária.
A corrente que defende a ilicitude da terceirização preceitua que o obreiro possui a Carteira de Trabalho e Previdência Social (CTPS) assinada por uma empresa de telemarketing, porém executa tarefas essenciais para a atividade bancária, por exemplo, negociação de dívidas, cobrança, parcelamento de faturas venda de cartões de crédito, desbloqueio de cartões de cartões, venda de títulos de capitalização e seguros. Em razão disso, pleiteia a aplicação do princípio da Isonomia Salarial com o funcionário bancário, consequentemente que seja reconhecido o vínculo empregatício com o Banco e não com a empresa de Teleatendimento.
Ainda quanto a corrente contrária à licitude da terceirização, esta preceitua que há na verdade uma intermediação de mão de obra, para simplesmente reduzir os custos da empresa contratante dos serviços terceirizados. Portanto, ocorre uma precarização deste trabalhador por não receberem as mesmas verbas dos empregados bancários, por óbvio não devem receber as mesmas verbas, pois são empregados pertencentes a outra categoria profissional.
Contudo, conforme exposto no artigo científico, para a configuração do vínculo empregatício, deve ficar demonstrado à subordinação jurídica e pessoalidade entre o trabalhador e a tomadora de serviço (Banco), fato que na realidade não se configurava. O atendente de telemarketing recebe ordens da prestadora, os serviços exercidos são realizados em suas dependências e não dentro do Banco, portanto, claramente demonstrado que havia subordinação jurídica e pessoalidade à empresa prestadora de serviços e não da tomadora.
O grande problema gerado pela jurisprudência nos tribunais residiu em determinar a ilicitude da terceirização com base na distinção de atividade-meio e atividade-fim por parte da empresa tomadora de serviços, consequentemente reconhecia-se o vínculo, exceto nos trabalhos temporários e de vigilância. Diversos tribunais em reiterados julgamentos aplicavam a ilicitude da terceirização de atividades de telemarketing em Banco, por considerarem uma intermediação de mão de obra em atividade-fim do tomador dos serviços.
A insegurança jurídica foi instaurada quando ficava claramente demonstrada a inexistência de subordinação direta do trabalhador com o Banco tomador dos serviços. Contudo, amparado pelo entendimento sumular do E. TST, concluíam que o obreiro realizava tarefas essencialmente ligadas ao Banco, como cobrança, recuperação de crédito e tais atividades tratam de atividade-fim da instituição bancária, sendo ilícita a terceirização, respondendo este último solidariamente pelo adimplemento das verbas trabalhistas, com fundamento legal nos Arts 9º da CLT e 942º do Código Civil de 2002.
No entanto, no exercício do labor, um atendente de telemarketing não desenvolve tarefas consideradas bancárias, não recebe ordens de superiores hierárquicos de Bancos, não possui controle de horário e jamais percebe salário do tomador e sim do prestador de serviços. Ainda nesse prisma, as atividades de telemarketing não consistem em atividade-fim de um Banco, mas sim atividade-meio. O mero acesso por parte de um operador de telemarketing aos dados cadastrais de clientes de Banco, não o fazem bancário, vez que tais funções não se amoldam nas atividades finalísticas do tomador de serviços.
Reconhecer o vínculo de emprego de um atendente de telemarketing como bancário representa uma afronta ao princípio da legalidade e ao princípio da isonomia, demonstrando uma enorme insegurança jurídica. Os funcionários bancários executam atividades eminentemente distintas daquelas exercidas pelos Call Center. Além da inexistência de elementos capazes de configurar o vínculo empregatício do trabalhador terceirizado com o Banco, não há prática de atividades tipicamente bancárias como, operação de caixa, contato com malotes, cheques, borderôs, protestos, documentos sigilosos.
Percebe-se que a Carta Magna nunca impôs limite a adoção de um modelo de produção específico, não restringiu o aperfeiçoamento de estratégias empresariais flexíveis, muito menos vedou a terceirização. Porém, conforme exposto alhures, a jurisprudência trabalhista oscilou ao longo dos tempos e nunca estabeleceu critérios e condições transparentes e objetivas, que outorgavam sua utilização da terceirização de forma segurança.
Portanto, o advento das Leis nº 13.429 de 2017, 13.467 de 2017 e recentemente o julgamento da ADPF nº 324 e RE nº 958.252 vieram para conferir uma maior segurança jurídica, frente ao conjunto de decisões proferidas pelas Justiças dos Trabalhos que, recorrendo ao Enunciado nº 331 do C. TST produziram decisões contraditórias, divergentes e restritivas da terceirização, amplamente sem base constitucional ou legal. Referidas decisões aumentaram consideravelmente a litigiosidade e geraram prejuízos e também insegurança no campo judiciário.
8 VANTAGENS DA TERCEIRIZAÇÃO
Hodiernamente a terceirização representa uma ferramenta essencial para que as empresas obtenham melhores técnicas e tecnologias, maiores eficiências e qualidades nos produtos e serviços frente a um mercado altamente competitivo. A contratação externa de serviço é um moderno sistema de organização empresarial, consistindo na integração de empresas em processo de fornecimento de serviços que compõe o produto final.
Assim sendo, a contratação externa de atividade-meio e atividade-fim possui como benesses a redução de custos, aumento da qualidade dos serviços, uso de novas tecnologias de produção e gestão, aumento da produtividade afetando a empregabilidade de forma positiva, ampliação da capacidade em atender aumento temporário de demandas, possibilitar o acesso de mão de obra qualificada e tecnologia não dominada por uma única empresa, desenvolvimento de atividades que demandam conhecimento especializado e capacidade de atração de profissionais de ponta.
Nesta senda, terceirizar não significa simplesmente redução de custos de uma empresa, pelo contrário, representa uma flexibilização empresarial e adaptação às novas condições históricas e econômicas. Assim, ocorre uma constante busca pelo pleno emprego (Art. 170º, Inc. VIII da CF/88), valorização do trabalho humano (Art. 170º, caput) objetivando assegurar a todos existência digna. A contratação externa de atividades de Call Center auxilia na redução das desigualdades regionais (Art. 170º, Inc. VII). Fica claro que a Lei nº 13.429/2017 ao legislar a nova construção da ordem econômica e social, também levou em consideração os vetores constitucionais.
9 CONSIDERAÇÕES FINAIS
O presente artigo científico tratou de um tema complexo e amplamente discutido nas Justiças dos Trabalhos do Brasil. Discutiu-se a relação de trabalho terceirizado entre as empresas tomadoras de serviços, a instituição que presta o serviço especializado e, por fim, o obreiro terceirizado. O estudo dessa relação triangular tornou-se fundamental com o advento das Leis nº 13.429 de 2017, 13.467 de 2017 e recentemente o julgamento da ADPF nº 324 e RE nº 958.252 (pendentes de publicação), pois alteraram o entendimento acerca do tema sub judice.
A terceirização, assim como a relação tradicional de emprego representam espécies do gênero relação de trabalho. Ao decorrer do artigo científico foram mostrados os requisitos caracterizadores da relação de emprego, quais sejam: Pessoalidade, subordinação jurídica, onerosidade, não eventualidade e trabalho prestado por pessoa física.
Observou-se a carência de legislação própria acerca do tema, fazendo com que o Poder Judiciário atuasse com a edição das Súmulas nº 256, posteriormente substituída pela Súmula nº 331, ambas do TST, frente à falta de regulamentação. Ainda sobre os pontos iniciais, elencaram-se alguns princípios aplicáveis ao caso da terceirização, como por exemplo, a Isonomia Constitucional, Primazia da realidade sobre a forma, Livre iniciativa e Livre concorrência, Valorização do trabalho humano e, por fim, o princípio do Pleno emprego.
Superada tais premissas, passou-se a uma análise mais específica das normas e julgados atuais, concluiu-se por uma inaplicabilidade das Súmulas nº 49 do TRT-3ª e 331 do E. TST. Com relação, a dicotomia entre a atividade-meio e atividade-fim como forma de determinação da licitude ou não da terceirização, verificou-se que não mais existe essa distinção. Após a edição da lei nº 13.467/17 e o julgamento da ADPF nº 324 e RE nº 958.252 admitiu de forma expressa e ampla a terceirização de quaisquer serviços independente do objeto social da empresa.
Verificou-se, em nosso ordenamento jurídico, uma ampla preocupação com o trabalhador, preservando as suas garantias de trabalho, a Lei nº 13.429/17 conferiu responsabilidade subsidiária ao prestador de serviços que não fiscalizar o prestador. Assim, garantiu um ambiente seguro de trabalho, higiênico e salubre, ainda mais, garantiu que ao obreiro o recebimento de verbas decorrentes do término contratual.
Feitos tais fechos específicos, tem-se como conclusão final, como resposta a problemática apresentado no presente artigo científico que, a terceirização não gera precarização do trabalho, pelo contrário, um Banco ao terceirizar uma atividade de Call Center, considerada como atividade-meio, contribui para o aumento da competitividade das empresas em face de crescente globalização. Nesta senda, uma legislação própria sobre o tema, confere uma maior segurança jurídica ao tema em destaque, reduzindo a grande insegurança gerada em razão da Súmula nº 331 do TST.
A lei de terceirização, juntamente com a reforma trabalhista foram fundadas na flexibilização das relações de trabalho, os resultados são majoritariamente positivos. Se uma empresa prestadora de serviços terceirizada descumpre as normas da CLT, deverá ser fiscalizada e punida pontualmente por tal transgressão, não sendo motivo razoável proibir a terceirização como um todo. Por isso houve a preocupação por parte do legislador em garantir os direitos trabalhistas ao empregado, determinando a responsabilidade subsidiária da contratante nos artigos 5º–A, §5º e 10º, §7º da Lei nº 13.429.
No direito do trabalho a liberdade de contratar é rigidamente limita pela constituição, com ou sem a terceirização há direitos fundamentais mínimos garantidos aos trabalhadores que estarão sempre assegurados. Portanto, direcionar a culpa ao processo de terceirização pelos altos índices de desemprego, massificação da informalidade dos trabalhadores e precarização das relações de trabalho é uma contradição.
A vedação da terceirização com base em Súmulas e Jurisprudência que a definia como ilegal, quando não há e jamais houve uma lei que assim a considerasse, viola os princípios da Legalidade insculpido no Art. 5º, Inc. II da CF/88, Livre iniciativa e Livre concorrência, previstos nos Art. 1º, Inc. IV e 170º Inc. IV da CF/88. Assim sendo, a edição da lei nº 13.467/17 e o julgamento da ADPF nº 324 e RE nº 958.252 contribuíram para criar uma segurança ao nosso ordenamento jurídico, ao mesmo tempo maior direito aos trabalhadores.
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