Amanda Francisca Santos Franco de Sá [1]
RESUMO
A priori iremos apresentar brevemente toda a evolução histórica das patentes no âmbito do Direito Empresarial, que vai desde o desenvolvimento do comércio na Idade Média até resultar o pool de patentes, diante necessidades apresentadas no desenvolver do presente artigo. Em sequência é realizado um panorama a respeito dos riscos trazidos pela atual fase do Direito de Patentes, principalmente no tocante ao princípio da livre iniciativa, presente na Constituição Federal. E ainda, são exibidas as principais consequências trazidas com tal prática, questionando a existência do benefício para todos que compõe o sistema econômico. Neste contexto, é posto à discussão a acerca do pool de patentes, relacionando ao chamado ‘‘tragédia dos anti-comuns’’, onde há a questão do monopólio decorrente desde a disputa de terras, até a possível solução trazida pelo pool de patentes. Por fim, vê-se a necessidade e apresentar tal problemática de acordo com o Estabelecimento Empresarial, Patentes e INPI a fim de alcançar uma conclusão justa sobre o tema.
Palavras-chave: Pool de patentes. Tragédia dos anti-comuns. Monopólio.
ABSTRACT
A priori we will briefly present all the historical evolution of patents in the scope of Business Law, ranging from the development of trade in the Middle Ages until the patent pool results, given the needs presented in the development of this article. Following is an overview of the risks brought by the current phase of the Law of Patents, especially regarding the principle of free initiative, present in the Federal Constitution. Moreover, the main consequences of this practice are presented, questioning the existence of the benefit for all that makes up the economic system. In this context, there is a discussion about the patent pool, relating to the so-called ‘tragedy of anti-commons’, where there is the issue of monopoly from the land dispute, to the possible solution brought by the patent pool. Finally, we see the need and present such a problem according to the Business Establishment, Patents and INPI in order to reach a fair conclusion on the subject.
Keywords: Patent Pool. Tragedy of the anti-commons. Monopoly.
Sumário: Introdução. 1 A evolução histórica das patentes no direito empresarial e o pool de patentes. 2 O pool de patentes como risco à competição. 3 Pool de patentes e a tragédia dos anti-comuns. Conclusão. Referências.
INTRODUÇÃO
Este artigo, que traz como tema Pools de patente: uma dicotomia entre os riscos sociais e os potenciais benefícios e possui como objetivo principal verificar as principais consequências efetivas que poderão ser geradas em decorrência da prática do pool. E ainda, analisar a parcela populacional e os setores mais atingidos, que mais sofrem os efeitos de tal prática.
Existe o debate sobre a divergência existente em torno da prática de pool de patentes, devido as grandes problemáticas acerca do monopólio em contraste com a acessibilidade. É notória a repulsa de grandes empresários em permitir que pequenos empresários criem inovações o que gera uma série de obstáculos no tocante ao Direito da propriedade intelectual. Seu objetivo seria o de promover o incentivo à atividade de criação, no entanto, impulsionado pelo egoísmo de muitos, atua de forma controversa. (MENEGATTI, 2013)
E mais, discute-se a quebra do principio das concorrências, uma vez que com a prática do pool de patentes criam-se acordos internos entre as empresas, diminuindo assim a competitividade. O mercado privado se fortalece cade vez mais com isso, porém desestabiliza o interessa público, pois através desses acordos gera-se uma fixação de preço no mercado. O poder passa a ser não mais público, mas sim do interessa privado que dita preços, restringe a participação, podendo assim facilmente burlar a legislação, como por exemplo, disponibilizar patentes falsas. (SILVA, 2013)
Assim como há posicionamentos contra o exercício tal prática, há também os que se posicionam positivamente sobre o pool: afirmam que com o uso do pool de patentes reduz-se os valores da redução, o fim da tragédia dos comuns, que são uma parcela desfavorecida com o monopólio das patentes. E ainda facilita o acesso, gerando assim uma eficiente divisão do trabalho.
1 A EVOLUÇÃO HISTÓRICA DAS PATENTES NO DIREITO EMPRESARIAL, A FIM DE ALCANÇAR O POOL DE PATENTES
Deve-se fazer primeiramente um panorama sob o início do Direito Empresarial, que tem as suas primeiras movimentações da Idade Média, mais especificamente no final, com a reunificação dos estados. Através desta se tornaram mais populares os locais de comércio criados pelos burgueses. Estes que foram peças importantes para o Direito Empresarial, pois através do comércio se uniram à corporações, chamadas de corporações de oficio. Em seguira deu-se a criação dos tribunais de comércio para auxiliar os tribunais comuns que não correspondia a todas as demandas. Assim foi se desenvolvendo esse âmbito do direito, através desse tribunal criado começaram as ideias de propriedades e registros no tocante à empresa e indústria. (NEGRÃO, 2013)
A partir do surgimento da escrita fomentou-se a ideia de guardar e regulamentar mercadorias, documentos, ideias para a posse. Os inventores passaram a ter maior reconhecimento por conseguirem ter suas invenções resguardadas. Apesar do reconhecimento social, até o fim da Idade Média inventores não puderam contar com nenhum tipo de mecanismo que lhes assegurasse privilégio. A única proteção era um recurso que ainda hoje tem grande importância: o segredo. Descobertas e fórmulas eram conservadas no âmbito do clã. Passavam de pai para filho, dentro de rígida disciplina familiar. (VARELLA, 1996)
Na era das revoluções liberais como a Revolução Francesa e a Revolução Americana, com o surgimento da burguesia comercial, estimulando o comercio e a indústria, houve uma maior regulamentação de tal direito “com as revoluções liberais, a Revolução Americana e a Revolução Francesa, houve um câmbio na disciplina daquele instituto que foi objetivado, ao possuir critérios para sua concessão, uma influencia da burguesia comercial e industrial ascendente que instrumentalizou os cânones do direito civil romanista” (ASSIS NETO, 2010).
A partir deste ponto passou-se a observar as patentes como direito de propriedade, por possuir este caráter de posse de ideia e característica de monopólio.
O Sistema de Patentes foi criado como garantia de resguardo da invenção do autor temporariamente, conforme o art. 5º, XXIX, da Constituição Federal (BRASIL, 1988), objetivando se tornar uma propriedade industrial exclusiva do indivíduo que a registra. Ou seja, durante um determinado tempo o inventor terá monopólio sobre tal invenção. Deste modo, o detentor do emaranhado de ideias conquista o direito de explorá-la, podendo transferir este poder a terceiros ou cedê-lo, para que usufruam da mesma patente para determinada tecnologia (TOMAZETTE, 2014).
As patentes estão compreendidas sob a noção de propriedade industrial, juntamente com marcas de produtos entre outros. Foram criadas com intuito de proteger as invenções, garantindo utilização exclusiva por quem a registrar e por um determinado período de tempo. E é somente após a expedição da patente, pelo Instituto Nacional de Propriedade Industrial (INPI), que se têm o direito de exploração exclusiva (COELHO, 2012).
Portanto, “de um direito de patente, presente antes das Revoluções Americana e Francesa, personalista e arbitrário, haja vista que o monarca realizava reservas de mercado sem qualquer critério objetivo, passou-se a um direito patentário, considerado pós-revolucionário. Tal direito, com influência das retrotranscritas revoluções liberais burguesas foi instrumentalizado pela classe social em ascensão, a burguesia, que, suplantando o poder do rei, re-configurou o direito de patente em bases consideradas mais objetivas, bastante distantes, a exemplo, das reservar de mercado corporações de ofícios medievais (ASSIS NETO, 2010)”.
Atualmente, o direito de patente em alguns países, a exemplo do Brasil, é regido pela Convenção da União de Paris de 1883, sendo um dos primeiros acordos a regulamentar a propriedade industrial. E a partir dai o direito de patentes se desenvolveu mais amplamente, dando origem ao pool de patentes, que traz consigo a ideia de quebrar o monopólio do emaranhado de ideais. (VARELLA, 1996)
No Brasil, o Código Civil de 2002, seguindo os passos da Constituição Federal de 1988, prevê expressamente a funcionalização da propriedade, abandonado o caráter individualista e absoluto tão presente no Código anterior. O Código ainda absorve os valores da função social da propriedade estabelecidas pela Magna Carta. Na Constituição, é contemplado o direito à propriedade como direito fundamental ( (art. 5º, XXII), o que mostra como o direito de patentes vem crescendo com o passar dos anos.
2 O POOL DE PATENTES COMO RISCO À COMPETIÇÃO
A grande discussão decorrente do Pool de Patentes é causada pelas alegações dos malefícios para o Direito Empresarial e para a sociedade, dentre eles: a supressão da competição e as barreiras à entrada (BOZA, BRENDLER; 2010). O pool de patentes pode acarretar a supressão da competição a partir do momento em que as patentes inseridas no acordo referente ao pool abarcarem produtos vistos como subtitutos no mercado, podendo ter como consequencia a eliminação de concorrência entre seus detentores. Então ‘‘ […] se o pool inclui apenas as patenes essenciais – complementares e bloqueantes – à exploração de determinada tecnologia, sua formação deve ser permitida. ’’ (MENEGATTI, 2013, pag. 37).
Conforme pensa Assis e Neto (2010), “o monopólio de exploração da patente pelo titular do direito respectivo resultaria num lucro consistente num grande estímulo àquela atividade inventiva influenciada pelas patentes. Sem tal configuração não seria possível, inclusive, o posterior compartilhamento do invento com a sociedade, uma difusão do conhecimento que não seria possível, a nosso ver, como, por exemplo, quanto da manutenção de segredos industriais, que impedem o compartilhamento de informação e de tecnologia, mesmo a posteriori como no modelo de patente”.
O pool de patente seria então um possível risco ao princípio da livre concorrência, que é princípio constitucional da ordem econômica, previsto no art. 173, § 4º. É sabido que as privatizações ocorridas no cenário econômico brasileiro melhoraram a concorrência nos setores privatizados. Esse princípio se relaciona com o ideal de liberdade econômica, também com o reconhecimento no ordenamento, visa assegurar aos indivíduos a livre escolha da atividade, e qualquer atividade, que venham a desenvolver para sustento. Nessa perspectiva, se tem a confronto que se da entre tal princípio e a prática atual no tocante as patentes. Este estaria indo contra as premissas defendidas na constituição, pois seria uma forma de impor a atividade monopolizada aos produtores.
Quanto a isto, “críticos ressaltam que pools de patentes possuem diversos efeitos anticompetitivos. Os possíveis efeitos anticompetitivos decorrentes da formação de pools incluem a restrição da concorrência entre os licenciados que participam do pool, servindo como um mecanismo de fixação de preços (…) pools de patentes podem encobrir formas de conspiração a fim de suprimir a competição. (SILVA, 2012, p. 46)”.
E ainda, o interesse individual deve estar compatibilidade com os interesses individuais da sociedade como um todo. Essa premissa é resguardada pela Lei 12.529/11 que trata do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (SBDC). Em seu art. 1º seguido do parágrafo único são coibidas as práticas empresarias incompatíveis, que apresentem concorrência ilícita e que possam oferecer risco ao regular funcionamento da economia de livre mercado. O monopólio das patentes para um posterior arrendamento destas acarreta lesão dos interesses individuais dos empresários diretamente envolvidos.
Nesse sentido, Silva (2012, p.16) diz que “os atos que possam produzir os efeitos de prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa ou de abuso de posição dominante podem caracterizar infração na ordem econômica. Entre esses atos estão aqueles que importam em atuação combinada de alguma forma entre agentes econômicos; os pools de patente são uma dessas possíveis formas (…)”.
Além da supressão da competição, também existem as barreiras à entrada, que se trata do muro erguido, pelo consórcio de patentes, para as novas empresas que almejam entrar no mercado, apresentando uma entrada restrita e preços exorbitantes para o consumidor, potencializando o efeito anti-competitivo já mencionado. E mais, os membros do pool recebem menos incentivo para aprimorar suas tecnologias, e detém grande poder de barrar a entrada de terceiros com forte potencial de desenvolverem tecnologias melhores. (SILVA, 2012)
Instituições públicas de pesquisa sem fins lucrativos podem atuar como principal força moderadora na formação de pools de patentes, uma vez que podem fornecer as informações necessárias e servir como uma plataforma para atividades de coordenação. Além disso, elas podem equilibrar mais facilmente os interesses muitas vezes conflitantes das empresas envolvidas. Essa função moderadora das instituições públicas vêm para reforçar o cuidado para que não gera abuso nos princípios de concorrência já citados. Elas vêm como fiscais da lei e das atividades geradas pelos pools coordenam os ato praticados afim de proteger o direito à propriedade.
3 O POOL DE PATENTES E A TRAGÉDIA DOS ANTI-COMUNS
É nomeado de Tragédia de Comuns o momento em que a civilização iniciou a privatização de territórios, monopolizando pedaços de terras para o detentor da mesma utilizar da maneira que achasse cabível. Desta forma, foi acolhida como um dos principais pontos positivos por estudiosos do pool de patentes a antítese deste termo, fazendo uma metáfora para adequar a situação atual. (SILVA, 2012)
Esse ponto hoje é de suma importância no estudo da problemática dos recursos da Terra. Ao longo das últimas décadas vem sendo muito discutida a ideia relacionada com a existência de bens comuns, aqueles bens relativamente utilizados por vários agentes no mesmo âmbito, sem que exclua qualquer outro agente relativamente à utilização desse recurso. No entanto, a ideia da tragédia dos anti-comuns, com o passe dos anos, vêm mostrando que diversas mudanças ocorreram no direito de propriedade, principalmente no tocante ao uso coletivo dos recursos.
A propriedade intelectual tem o intuito de eliminar falhas de mercado existentes para o detentor da propriedade apropriar-se do valor social de sua inovação. Isto acarreta na neutralização da tragédia dos comuns. Por outro lado, quando a inovação ocorre de maneira sequencial, o agente inovador necessita negociar com proprietários de patentes para introduzir a sua inovação no mercado. Essa necessidade pode gerar a tragédia dos anti-comuns, esta entendida como a subutilização de um bem pela existência de diversos proprietários com poderes de veto.
Assim, “a questão dos “Comuns” tem sido largamente estudada e manifesta-se através da sobre-utilização dos recursos. Por sua vez, a Teoria dos Anti-Comuns é uma Teoria muito recente na análise dos direitos de Propriedade. Pela importância que vem assumindo no tratamento de muitas matérias, a Teoria dos Anti-comuns passou a ter uma relevância considerável no tratamento de questões que se prendem com a disseminação dos direitos sobre um recurso que passam a ser detidos por várias entidades, cada uma das quais podendo excluir terceiros do uso desse recurso”. (FILIPE; COELHO; FERREIRA, 2006, p. 04)
A ‘‘tragédia dos anti-comuns’’ foi ressaltada por Junghoon (2004) a fim de designar o problema da impossibilidade de lançamento de um produto no mercado, devido aos altos custos de transação, recusa a licenciar e outros problemas que ocorrem em situações onde diversos direitos de propriedade são possuídos por empresas diferentes. O autor ressalta que pools de patentes têm se mostrado relevantes a fim de solucionar tais problemas. (SILVA, 2012, pag. 26)
Ou seja, a chamada tragédia dos anti-comuns é a situação em que há uma subutilização das patentes, mediante recursos escassos e baixa probabilidade de inovação, já que existe muitos proprietários detentores do poder de se excluir terceiros mutuamente. (MENEGATTI, 2013)
Os acordos entre detentores de patentes de certa indústria, na medida em que reúnem todo o progresso tecnológico e, sobretudo, reúnem os detentores do maior potencial de progresso tecnológico do mercado, representam importantíssima barreira à entrada de novas empresas. Assim, setores em que as patentes têm importância estratégica (como o setor químico e farmacêutico, por exemplo) requerem particular atenção dos órgãos de controle de concorrência. (MENEGATTI, 2013, pag. 39)
CONCLUSÃO
Acerca do exposto no presente trabalho é possível adquirir uma visão mais aprofundada e crítica no tocante à propriedade industrial e o pool de patentes. Através do processo histórico se tem uma noção de como se deu a trajetória de como se deu o desenvolvimento da ideia de propriedade intelectual dentro das sociedades e do Direito empresarial. E como a burguesia teve uma forte influência sobre o progresso deste, através da disseminação do comércio.
E mais, essa parcela da população ainda hoje é muito influente e estabelece práticas no âmbito empresarial. A patente, quando analisada em seu aspecto histórico, do processo de desenvolvimento daquele instituto é uma instituição que se formou na modernidade, porque a influência da cidade de Veneza, mais justamente, do Senado Veneziano, tão-somente configurou-se depois da passagem realizada da Idade Média à Moderna com a presença de manufaturas, por exemplo. O pool de patentes é justificado por esse poder das classes mais altas que, almejando sempre lucro, criaram tal prática na tentativa de concentrar cada vez mais a atividade empresaria.
E ainda, quando abrange apenas patentes essenciais a criação de um determinado produto, facilita a criação de novos produtos pela diminuição dos custos de transação na obtenção de licenças, evitando a tragédia dos anti-comuns. Para isso, os órgãos do sistema brasileiro da concorrência, devem, ao menos, evitar a criação de pool de patentes que englobam patentes com validades duvidosas ou com validades expiradas, pela razão de que a existência destas indica a intenção de abuso por parte dos integrantes do pool.
REFERÊNCIAS
ASSIS NETO, Nilson Dias de. Direito de patente: O processo histórico de desenvolvimento do direito patentário em sua dialética relação com a propriedade. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XIII, n. 79, ago 2010. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=8177>. Acesso em 10 de mar. 2015.
BOZA, BRENDLER; Giordano Catucci, Gustavo. Pool de Patentes: uma solução para a tragédia dos anticomuns no âmbito das inovações ou um instrumento para o aumento no poder proprietários da patente? Rio Grande do Sul: XI Salão de Iniciativa Cietífica – PUCRS, ago. 2010.
BRASIL, Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Vade Mecum. São Paulo: Saraiva, 2014.
COELHO, Fabio Ulhoa. Curso de Direito Comercial, volume 1: direito de empresa. 16ª ed. – São Paulo: Saraiva, 2012, pp. 204 – 215.
MENEGATTI, André Luís. Pools de Patentes: Tópicos Relevantes para a Defesa do Interesse Público. Revista de Defesa da Concorrência, n°1, Maio 2013, pp. 16-51.
SILVA, Denise Freitas. Pools de patentes: impactos no interesse público e interface com problemas de qualidade do sistema de patentes. Rio de Janeiro,2012. Tese (Doutorado em Políticas Públicas, Estratégias e Desenvolvimento, ênfase em Inovação, Propriedade Intelectual e Desenvolvimento) – Instituto de Economia, Universidade Federal do Rio de Janeiro, Rio de Janeiro, 2012.
TOMAZETTE, Marlon. Curso de Direito Empresarial. São Paulo: Atlas, 2014, pp. 170 – 188.
VARELLA, Marcelo Dias. Propriedade Intelectual de Setores Emergentes: biotecnologia, fármacos e informática. São Paulo: Atlas, 1996. p. 225.
[1] Advogada.
