Autor: Renato Andrioli Junior – Mestrando em Direito da Universidade Portucalense (Porto / Portugal) (e-mail: [email protected])
Orientador: Prof. Dr. José Luís Caramelo Gomes – Direito Internacional Universidade Portucalense (Porto / Portugal) (e-mail: [email protected])
Resumo: O objetivo deste artigo é realizar um estudo comparado sobre a realização da função jurisdicional na tutela do meio ambiente em face do dano ambiental causado pela Administração Pública nos casos do Rio Vilcabamba do Equador e Rio Zutiwa do Brasil. Será apresentada, com base em revisão bibliográfica breve síntese do que doutrinariamente se conhece como Novo Constitucionalismo Latino Americano e cronologia dos ciclos constitucionais multicultural, pluricultural e plurinacional a fim de melhor compreender os dispositivos constitucionais de 1988 e 2008 do Brasil e Equador respectivamente. As decisões proferidas nos dois casos serão analisadas com aplicação da metodologia IRAC e a análise comparativa será apresentada ao final. À conclusão, com base na metodologia funcional do Direito Comparado, veremos que embora Equador e Brasil tenham visões distintas da natureza como sujeito e objeto de direitos em suas cartas constitucionais respectivamente a função jurisdicional foi cumprida de maneira semelhante nos dois casos traduzida na condenação dos poluidores a implementar estruturas de proteção ao ambiente, cessar e reparar o dano.
Palavras-chave: Direito Comparado. Rio Vilcabamba. Constituição de Montecristi 2008. Constituição Cidadã 1988. Meio Ambiente. Natureza como sujeito de direitos.
Abstract: This article is aimed at a comparative study about the jurisdictional function accomplishment on the environmental protection against the environmental damage caused by the Public Administration on the Cases of Vilcabamba (Ecuador) and Zutiwa (Brazil) Rivers. Based on a bibliography review we will present a brief analysis of the so-called New Latin American Constitutionalism and the chronology of plurinational, pluricultural and multicultural constitutionalism cycles aiming at a better understanding of the constitutional letters of 1988 and 2008 respectively. The decisions made in both cases will be analyzed through IRAC methodology and the comparative analysis will be presented at the end. The conclusion will show that based on the functional methodology of Comparative Law, although Ecuador and Brazil have different views of nature as a subject and an object of rights in its constitutional texts, the jurisdictional function was accomplished in a similar manner in both cases resulting in the conviction of the defendants to implement structures to protect environment, cease and repair the damage.
Keywords: Comparative Law. Vilcabamba River. Constitution of Montecristi 2008. Constituição Cidadã 1998 (Brazil). Environment. Nature as a subject of rights.
Sumário: Introdução. 1. O Novo Constitucionalismo Latino-Americano. 1.1. O Ambiente na Constituição Equatoriana de 2008. 1.2. O Ambiente na Constituição Brasileira de 1988. 2. Os Casos dos Rios Vilcabamba e Zutiwa. 3. Análise Comparativa. Conclusão. Referências.
INTRODUÇÃO
A tutela do meio ambiente no Direito Internacional é algo que vem se tornando cada vez mais relevante na atualidade dados os desafios da crise ambiental planetária. O objetivo deste estudo é analisar a eficácia do instrumental jurídico constitucional do Equador e do Brasil para proteger o ambiente num estudo comparado[1]. Partiremos, portanto de uma análise breve do recente conceito doutrinário do Novo Constitucionalismo Latino-Americano[2] e da cronologia dos ciclos constitucionalistas de Raquel Yrigoyen Fajardo[3] e passaremos a analisar conceitualmente o meio ambiente nos diplomas constitucionais equatoriano e brasileiro. Será possível verificar que para o Equador a natureza é sujeito de direitos enquanto que para o Brasil é objeto de direitos. Na sequência, com emprego da metodologia IRAC, passaremos a analisar as decisões proferidas nos casos de poluição dos leitos dos Rios Vilcabamba (Equador) e Zutiwa (Brasil) onde a Administração Pública figurou no polo passivo da ação; neste ponto será possível dar visibilidade à substancia jurídica que respaldou a decisão dos magistrados nos dois casos. Ao final teremos condições de aplicar a metodologia funcional do Direito Comparado para identificar as similitudes e diferenças na realização da função do Direito em tutelar o ambiente. Procuramos, ao escrever a “Análise Comparativa”, capítulo 3 deste escrito, levar em conta as sete funções de equivalência apresentadas no estudo do professor José Caramelo Gomes[4]. Procuramos fundar a lógica de confecção desta peça na tríade “conhecer, compreender e comparar”[5]. A realização deste estudo comparado justifica-se diante dos desafios que a tutela ambiental apresenta ao Direito e se apresenta como uma contribuição para melhor conhecer o instrumental disponível para a proteção do ambiente nos dois países objeto da análise além de trazer necessariamente a reflexão sobre perspectivas supranacionais e internacionais, bem como princípios gerais internacionais sobre o tema.[6] Ademais e em ressonância com os objetivos últimos do Direito Comparado moderno, a realização deste estudo justifica-se por contribuir com o aprimoramento do direito e tutela do ambiente num esforço de aproximar as duas abordagens nacionais sob a modesta aspiração de enaltecer a aplicação de princípios comuns atinentes à tutela do ambiente.[7]
1 O NOVO CONSTITUCIONALISMO LATINO-AMERICANO
O Novo Constitucionalismo latino-americano é um recente fenômeno jurídico-constitucional fruto de reivindicações e manifestações populares buscando maior legitimidade democrática da Constituição garantindo-se a participação política de grupos até então apartados do cenário político. Este movimento não é homogêneo em toda América Latina e mostra estágios diferentes de evolução nos países segundo suas especificidades históricas, políticas e sociais. A constituição brasileira de 1988 não rompeu totalmente com o tradicional constitucionalismo de inspiração europeia embora tenha apresentado uma aproximação com as ideias do neoconstitucionalismo[8]. A Constituinte brasileira de 1988, que deu origem à Constituição também conhecida como Constituição Cidadã, surgiu como resposta ao período ditatorial anterior, mas instalou um Estado Democrático em que não houve a manifestação popular para ativação do poder constituinte originário, não houve ratificação popular do projeto final de Constituição, não se admite reforma constitucional por iniciativa popular, as hipóteses de referendo e plebiscito são de iniciativa exclusiva do Poder Legislativo, inexiste o instituto do referendum revogatório e, mais recentemente vem sofrendo diversos reveses, o que a coloca num rumo contrário de seus vizinhos latino-americanos. Por outro lado, o Equador e sua constituição de 2008, conhecida também como “Constitución de Montecristi” figuram, juntamente com a Bolívia, como um dos principais marcos deste novo constitucionalismo latino-americano. No país a participação popular no processo de reforma da constituição é efetiva, além disso como veremos a seguir, grupos historicamente marginalizados como os povos originários indígenas têm protagonismo mediante ampla positivação de seus direitos. Ao analisar o constitucionalismo na América Latina sob a perspectiva do multiculturalismo e do tratamento constitucional dado aos povos originários indígenas fala-se na doutrina em ciclos constitucionais[9] que buscam superar o constitucionalismo liberal monista do século XIX e o constitucionalismo social integracionista do século XX, como explica o professor constitucionalista Flávio Martins[10]. Assim as primeiras constituições da América do Sul foram editadas aos moldes europeus e não foram adaptadas às necessidades latino-americanas e, portanto, não levavam em conta os anseios das populações indígenas, afro-americanas e os diversos movimentos do campo e urbano excluindo-os juntamente com as mulheres e escravos do processo político. O primeiro ciclo constitucionalista, onde se encontra o Brasil, foi destinado a dissociar-se do constitucionalismo monocultural e liberal monista europeu e denomina-se constitucionalismo multicultural. Neste quesito a constituição brasileira apresenta em seu artigo 1º como um dos fundamentos da República o pluralismo político que vai além do pluripartidarismo alcançando o pluralismo de ideias, de culturas e de costumes, em seu artigo 3º apresenta como um dos objetivos da República o fim da discriminação em todas as suas modalidades, no artigo 4º encontramos entre os princípios que regulam as relações internacionais o repúdio ao racismo e a concessão de asilo político trazendo como aspiração expressa no texto constitucional a formação de uma “comunidade latino-americana de nações” (art. 4º parágrafo único). Em seu artigo 13º dispõe que a língua nacional oficial é a língua portuguesa, mas no artigo 210 §2º assegura às comunidades indígenas a utilização de suas línguas maternas e utilização de seus próprios processos de aprendizagem e tutela também as manifestações culturais, indígenas e afro-brasileiras (art. 215, §1º). O segundo ciclo constitucional denominado constitucionalismo pluricultural rompe com o monismo jurídico e não somente reconhece, mas também tutela as tradições, os costumes, as autoridades e o direito indígena, com jurisdição autônoma, neste ciclo encontramos as Constituições da Colômbia de 1991, do México de 1992, do Paraguai de 1992, do Peru de 1993 e do Equador de 1998. O terceiro ciclo constitucional, denominado de ciclo plurinacional dá ensejo a um Estado plurinacional em que os povos indígenas não somente têm seus direitos protegidos como no primeiro ciclo, ou têm sua autonomia reconhecida como no segundo ciclo, mas fazem parte da construção do Estado integrando o poder constituinte originário e é onde se insere a Constituição equatoriana de 2008. A constituição do Equador reconhece o castelhano como idioma oficial, assim como o kichwa, o shuar, que são os idiomas de povos originários do país, e celebra em seu preâmbulo a natureza a que denominam la Pacha Mama, de la que somos parte y que es vital para nuestra existência”. [11]
1.1 O Ambiente na Constituição Equatoriana de 2008
A Constituição equatoriana de 2008, em seu capítulo primeiro sobre os princípios de aplicação dos direitos, precisamente no artigo 10[12], estabelece que a natureza será sujeito dos direitos reconhecidos na Constituição e, mais adiante, no capítulo sétimo sobre os direitos da natureza, nos artigos 71 e 72 define-a, também expressamente denominada no texto constitucional de Pacha Mama, como o lugar onde a vida se reproduz e se realiza instituindo-a de três direitos sendo I] direito ao respeito integral de sua existência; 2] direito à manutenção e regeneração de seus ciclos vitais, estruturas, funções e processos evolutivos e 3] direito a restauração, assim: “Art. 71.- La naturaleza o Pacha Mama, donde se reproduce y realiza la vida, tiene derecho a que se respete integralmente su existencia y el mantenimiento y regeneración de sus ciclos vitales, estructura, funciones y procesos evolutivos. Toda persona, comunidad, pueblo o nacionalidad podrá exigir a la autoridad pública el cumplimiento de los derechos de la naturaleza. Para aplicar e interpretar estos derechos se observarán los principios establecidos en la Constitución, en lo que proceda. El Estado incentivará a las personas naturales y jurídicas, y a los colectivos, para que protejan la naturaleza, y promoverá el respeto a todos los elementos que forman un ecosistema. Art. 72.- La naturaleza tiene derecho a la restauración. Esta restauración será independiente de la obligación que tienen el Estado y las personas naturales o jurídicas de indemnizar a los individuos y colectivos que dependan de los sistemas naturales afectados. En los casos de impacto ambiental grave o permanente, incluidos los ocasionados por la explotación de los recursos naturales no renovables, el Estado establecerá los mecanismos más eficaces para alcanzar la restauración, y adoptará las medidas adecuadas para eliminar o mitigar las consecuencias ambientales nocivas.”[13]
Como observado pelo professor Farith Campaña[14] a segunda parte do artigo 71 trata-se de uma norma a que chama de “reenvio” que torna possível a aplicação dos princípios constitucionais sobre os direitos e as regras de interpretação constitucional aos direitos da natureza expressos nos artigos 11 e 427 do diploma constitucional equatoriano respectivamente. A interpretação e aplicação de tais direitos relacionados ao meio ambiente se fundam nos critérios específicos dos princípios da precaução e restrição que o autor define como “medidas para limitar atividades que possam ocasionar a extinção de espécies, a destruição de ecossistemas ou a alteração permanente dos ciclos naturais”[15] Além disso o capítulo nono estabelece que são deveres e responsabilidades das equatorianas e dos equatorianos respeitar os direitos da natureza, preservar um ambiente são e utilizar os recursos naturais de modo racional e sustentável o que nas palavras do constitucionalista equatoriano Campaña é um reconhecimento de que os seres humanos exercem seus direitos beneficiando-se do ambiente e das riquezas naturais que lhes propiciam o bem-viver e aponta ainda que estas normas são complementadas pelo princípio in dubio pro natura que subjaz à aplicação dos dispositivos legais em matéria ambiental o que quer dizer que caso haja dúvida a decisão deverá ser aquela que for mais favorável à proteção da natureza. A constituição equatoriana dedica um capítulo aos princípios constitucionais em matéria ambiental.[16] Campaña explica que além dos dispositivos mencionados acima há no ordenamento jurídico do país outros 19 dispositivos que tratam da natureza e que o enfoque não é em sua totalidade na natureza como sujeito de direitos pois trazem também perspectiva ambientalista. O artigo 66, inciso 22 por exemplo considera que é um direito das pessoas viver num ambiente são, ecologicamente equilibrado, livre de contaminação e em harmonia com a natureza, entretanto adverte o autor que o artigo 275, inciso 3 reza que é necessário que as pessoas, comunidades, povos e nacionalidades gozem efetivamente de seus direitos e exerçam responsabilidades na interculturalidade, no respeito a suas diversidades e a convivência harmônica com a natureza.[17] Ainda explica que há um regime de desenvolvimento (artigo 276, inciso 4) que se funda no dever de recuperar e conservar a natureza além de manter um ambiente são e sustentável que possa garantir às pessoas e às coletividades o acesso equitativo, permanente e de qualidade a água, ar e solo e aos benefícios dos recursos contidos no subsolo e no patrimônio natural. O artigo 283 reconhece o ser humano como sujeito e fim que deve privilegiar uma relação dinâmica e equilibrada entre sociedade, Estado e mercado em harmonia com a natureza garantindo a produção e reprodução das condições materiais e imateriais que possibilitem o bem-viver. Há normas na constituição equatoriana que regulam o Regime do Bem-Viver onde a natureza aparece como um dos objetivos de atuação do sistema nacional de ciência e tecnologia, inovação e saberes ancestrais, o que significa dizer que todos devem respeito ao ambiente, à natureza, à vida, às culturas e à soberania, defende o autor que para garantir a liberdade de criação e investigação, o Estado deve atuar com fundamento na ética, na natureza, no ambiente e no resgate dos conhecimentos ancestrais. Na parte que trata da gestão de risco o diploma constitucional obriga o Estado a proteger as pessoas e a natureza dos efeitos negativos dos desastres de origem natural ou antrópico mediante a prevenção do risco, da mitigação dos desastres, da recuperação e melhoramento das condições sociais, econômicas e ambientais com o objetivo de minimizar a condição de vulnerabilidade. Também as políticas encontram-se limitadas pelo dever de respeitar os limites biofísicos da natureza[18], todo Regime de Desenvolvimento expresso no diploma constitucional se funda no dever de buscar o bem-viver para garantir os direitos das pessoas, das coletividades e da natureza (artigo 277), e estabelece como limite para o endividamento público a soberania, os direitos o bem-viver e a preservação da natureza. A tutela do ambiente também perpassa pela política comercial do Estado que desincentiva as importações que afetem negativamente a produção nacional, a população e a natureza (artigo 277,I), assim também é um objetivo da produção do Estado desincentivar todas as formas de produção que atentem contra os direitos da natureza (319,II). A água é declarada pelo artigo 318 como patrimônio estratégico nacional de uso público, domínio inalienável e imprescritível do estado, pois é um elemento vital para a natureza e para a existência dos seres humanos. No artigo 403 temos a proibição de estabelecimento de convênios ou acordos de cooperação que tenham cláusulas que desprivilegiem a conservação e a utilização sustentável da biodiversidade. A exploração dos recursos naturais não renováveis pelo Estado está restringida pelo artigo 408 que determina o dever de observar o estrito cumprimento dos princípios ambientais estabelecidos na constituição assim como determina o dever estatal de garantir que os mecanismos de produção, consumo e uso dos recursos naturais e energia preservem recuperem os ciclos naturais.[19]
Diante disto vemos que há na Constituição do Equador de 2008 uma ambivalência no que tange ao tratamento da natureza que ora é posta como sujeito de direitos ora como objeto de exploração. Entende o professor Farith Campaña que tal fenômeno se funda na distinção do aproveitamento dos recursos naturais dirigidos às necessidades vitais, segundo suas palavras uma distinção que se funda em “um uso legítimo dirigido a assegurar a sobrevivência e à crueldade por simples comodidade e abuso do supérfluo ou desnecessário”[20]. Conclui-se portanto que há no ordenamento constitucional equatoriano duplo aspecto de proteção ao ambiente o que reforça a proteção jurídica não se restringindo apenas ao disposto entre os artigos 71 e 74 que reconhecem a natureza como sujeito de direitos, mas também a um conjunto de obrigações impostas espraiadas por todo o diploma, ademais vale notar que para além do estabelecido entre os artigos 71 e 74, as obrigações impostas se fundam na relação das pessoas com o ambiente e tem existência e valor independentes da condição jurídica atribuída à natureza como sujeito de direitos.[21]
1.2 O Ambiente na Constituição Brasileira de 1988
Antes das Constituição Federal de 1988, no Brasil, a tutela do ambiente dava-se por meio de legislações esparsas e, portanto, ocorria de forma indireta e não sistêmica. A partir das constatações discutidas na Convenção de Estocolmo (1972) o Estado Brasileiro editou a lei 6938/81, a lei que instituiu a Política Nacional de Defesa ao Meio Ambiente que foi uma lei estruturante do sistema de proteção ambiental e, entre outras coisas, serviu à instalação do SISNAMA – Sistema Nacional do Meio Ambiente. A Constituição de 1988, recepcionou esta lei em sua integralidade, ampliando, inclusive certos conceitos e a proteção ambiental, como é o caso do conceito do meio ambiente que na lei 6938/81 contemplava somente solo, ar, fauna e flora que na constituição teve seu sentido ampliado para meio ambiente urbano, artificial e construído, incluindo inclusive o ambiente do trabalho no rol das proteções ambientais, o recepcionamento da lei pela constituição brasileira tornou a proteção do meio ambiente constitucional, direta e sistêmica.
O capítulo que trata do meio ambiente contém apenas um artigo com quatro parágrafos e sete incisos. Assim: “Art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá- lo para as presentes e futuras gerações.”[22]
Desde logo ao analisar o dispositivo vê-se que o meio ambiente passa a ser compreendido constitucionalmente como direito difuso, de fruição coletiva e essencial à sadia qualidade de vida, passando, portanto, a integrar o rol dos direitos fundamentais. É mínimo existencial necessário para garantir a dignidade da pessoa humana. É também um direito intra e intergeracional. Na constituição brasileira o titular do Direito Ambiental é a sociedade que goza do direito a um meio ambiente equilibrado necessário para o bem-estar e uma vida saudável. Houve em certo momento na história constitucional do país uma aproximação de um período que a doutrina denomina “Biocentrismo Moderado”[23] em que se proibiam práticas esportivas e culturais que submetessem os animais a tratamento cruel (artigo 225, VII[24]), entretanto em 2017 a Emenda Constitucional no. 96 incluiu no rol de parágrafos do artigo o seguinte: “§ 7º Para fins do disposto na parte final do inciso VII do § 1º deste artigo, não se consideram cruéis as práticas desportivas que utilizem animais, desde que sejam manifestações culturais, conforme o § 1º do art. 215 desta Constituição Federal, registradas como bem de natureza imaterial integrante do patrimônio cultural brasileiro, devendo ser regulamentadas por lei específica que assegure o bem-estar dos animais envolvidos. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 96, de 2017)”[25]
O que representou um retrocesso em proteção ambiental e coloca o Brasil sob o status constitucional de antropocentrismo instrumental[26]. O Brasil é um Estado Constitucional Ecológico, ou como também denominado doutrinariamente Estado Constitucional Socioambiental, pois faz constar no artigo 170 a preservação do ambiente como um dos princípios do desenvolvimento econômico, assim, é um país que privilegia o desenvolvimento econômico sustentável para o alcance do bem-estar social. Sob a perspectiva principiológica com base constitucional temos então como já mencionado o Princípio do Desenvolvimento Sustentável e da Função Socioeconômica Ambiental, o Princípio da Igualdade já que o direito a um meio ambiente saudável é difuso e portanto indivisível, o Princípio da Indisponibilidade, já que é de fruição coletiva, o Princípio do Poluidor-Pagador, este consagrado no §2º, que diz que “aquele que explorar recursos minerais fica obrigado a recuperar o meio ambiente degradado, de acordo com solução técnica exigida pelo órgão público competente, na forma da lei”[27] o que atribui àquele que explora o ambiente a obrigação de retribuir à sociedade os danos causados ao ambiente reparando-o. A despeito do retrocesso que ocorreu com a inserção do §7º que retirou do rol das práticas consideradas cruéis contra os animais as atividades desportivas que utilizam animais, por sua essencialidade à sadia qualidade de vida e fundamentalidade temos também implícito o Princípio da Vedação do Retrocesso, o que significa que a proteção ao ambiente não deve diminuir[28], há também o princípio da Intervenção Obrigatória Primária e Precoce estabelecido no caput do artigo 225 em “impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defende-lo e preservá-lo” o que significa dizer que a obrigação primeira de defender e preservar o meio ambiente é do Poder Público que deve contar com a participação da coletividade, o Princípio da Solidariedade intra e inter geracional expresso na preocupação constitucional em garantir a manutenção dos recursos naturais para as gerações presentes e futuras e, com destaque os Princípios da Prevenção, Precaução e Poluidor-Usuário-Pagador, respectivamente expressos no inciso §1º, inciso IV e §3º respectivamente.[29] Para além do artigo 225 da Constituição da República Federativa do Brasil há no ordenamento brasileiros dispositivos infraconstitucionais aptos a tutelar sob a égide constitucional o meio ambiente, como a lei 6.902/81 que cria áreas de proteção ambiental e as estações ecológicas, a lei 6.803/80 que normatizou o zoneamento industrial nas áreas críticas de poluição, a lei 7.735/89 que criou o instituto Nacional do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis, a lei 7.797/89 que criou o Fundo Nacional do Meio Ambiente, lei dos Danos Ambientais no. 7.802/89 regulada pelo Decreto 4.074,20, lei dos Crimes Ambientais 9.605/98, Código Florestal lei 12.651/12. Quanto à tutela, na Constituição brasileira o bem ambiental encontra amparo no direito de qualquer cidadão a propor ação popular que vise anular ato lesivo ao meio ambiente expresso no artigo 5º, inciso LXXIII, na competência comum dos entes federados – União, Estados, Municípios e Distrito Federal em proteger o ambiente (artigo 23, inciso VI), ademais o artigo 186, II classifica a “utilização adequada dos recursos naturais disponíveis e a preservação do meio ambiente” um dos requisitos constituintes da função social da propriedade rural, que se não cumprida dá ensejo à desapropriação do imóvel por iniciativa da União, tal proteção também aparece como uma das competências do Sistema Único de Saúde que deve, segundo o inciso VIII do artigo 200 “colaborar na proteção do meio ambiente”.
2 OS CASOS DOS RIOS VILCABAMBA E ZUTIWA
No caso do Rio Vilcabamba do Equador, dois proprietários de terra mais o próprio rio figuraram no polo ativo da Acción de Protección número 11121-2011-0010 prevista no artigo 88 da Constituição do país em nome dos direitos da natureza pedindo para reformar a decisão de improcedência exarada na primeira instância. Richard F. Wheeler e Eleanor G. Huddle representaram o rio em face da Cidade de Lojas acusando-a de descartar resíduos de escavação e ampliação de uma estrada, que foi levada a cabo sem os devidos estudos de impacto ambiental, no leito do rio, o que causara grande dano ambiental além de haver provocado o desaparecimento de aproximadamente 1,5 hectare de terras adjacentes ao curso das águas do rio. Pedras, cascalhos, árvores e demais escombros dos trabalhos de ampliação da estrada foram levados pela correnteza. Fundamentou sua decisão no artigo 71 da constituição do país para reconhecer a importância da a natureza como sujeito de direitos declarando que “o ser humano não pode viver à margem da natureza e que ele não é um mero espectador dos eventos naturais senão um partícipe de suas cadeias e ciclos. A juíza embasou sua decisão na ideia de que os direitos humanos individuais e coletivos devem estar em harmonia com os direitos de outras comunidades naturais da Terra; que os ecossistemas têm o direito de existir e seguir seus próprios processos vitais, que a vida expressada na natureza é um valor em si mesmo, que os ecossistemas têm valores próprios que são independentes da utilidade para o ser humano, que o estabelecimento de um sistema legal em que os ecossistemas e as comunidades naturais tenham um direito inalienável de existir e de prosperar coloca a natureza no nível mais elevado dos valores e de importância. Destacou que embora sejam legítimos o direito e o interesse das comunidades envolvidas em ter estruturas de acessos como uma estrada, entre estes e os interesses do ambiente, os do ambiente são de maior importância. Em sentença proferida a 30 de março de 2011, condenou à cidade a apresentar plano de remediação e de reabilitação das áreas afetadas, apresentar as licenças ambientais obtidas antes do início dos trabalhos, providenciar estrutura de proteção dos tanques de combustível para evitar danos ambientais em caso de vazamento, realizar limpeza do solo contaminado pelo combustível derramado, implementar sistemas de comunicação visual na área onde os trabalhos eram realizados, a criar locais específicos para o descarte dos resíduos das obras, ordenou ainda a Administração Pública a se desculpar perante a sociedade por haver iniciado os trabalhos de construção da via sem licenciamento ambiental prévio publicando em meio de comunicação oficial, em um quarto de página suas desculpas, advertindo-a severamente.[30]
No caso do Rio Zutiwa, o Ministério Público Federal Brasileiro, “instituição permanente à função jurisdicional do Estado, a quem incumbe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis” conforme estabelecido no artigo 127 da carta constitucional brasileira, segundo suas atribuições previstas no artigo 129, III ajuizou Ação Civil Pública contra o Município de Arame no Estado do Maranhão. A ação foi jugada procedente na primeira instância e submetida ao reexame necessário da corte superior, Reexame Necessário N. 0017300-79.2011.4.01.3700, conforme estabelece a legislação do país em caso de ações ajuizadas contra a administração pública. Nos autos do processo consta que a integridade sanitária das águas do Rio Zutiwa estava sendo comprometida pelo lançamento em seu leito de poluentes oriundos das atividades do Hospital Municipal, um matadouro municipal e do “lixão” mantido pelo município in natura sem adequado tratamento sanitário do esgoto municipal que não existia na cidade comprometendo a saúde da população local. O desembargador federal que julgou o caso em sede de reexame necessário embasou suas conclusões nos dispositivos do artigo 225 da Constituição Federal do País bem como na Política Nacional do Meio Ambiente (Lei 6.938/90) e artigo 23, VI e IX que atribui competência à União, Estados, Municípios e ao Distrito Federal para “proteger o meio ambiente e combater a poluição em qualquer de suas formas”. Havendo constatado pelo instrumental probatório dos autos que o rio apresentava altos índices de poluição devido ao lançamento dos poluentes advindos do Hospital Municipal, matadouro municipal e aterro sanitário do município sem tratamento adequado de esgoto comprometendo a saúde dos populares ratificou ser inescapável a responsabilidade ambiental da pessoa jurídica de direito público municipal, já que esta é a encarregada da exploração dos serviços de água e de esgoto locais. Com fundamento da ideia do artigo 225 da Constituição Federal de que o ambiente é bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida reconheceu que a saúde, o bem-estar e a segurança da população são bens difusos, de direito público subjetivo oponíveis contra o próprio Estado a quem incumbe assistir à coletividade e o dever de protege-lo, radicando na proteção à saúde humana o fundamento da tutela ambiental expondo que um ambiente saudável é indispensável à existência salubre. Lembrou o magistrado que o Poder Público não pode falhar em implementar as políticas positivas que lhe foram impostas pelo constituinte, que a correção do malfeito se trata de uma questão de cidadania. A autuação se deu em 11 de novembro de 2014 e a decisão do reexame ratificou na totalidade a decisão de primeira instância condenando o Município de Arame a implantar sistema de esgoto e coleta de tratamento de resíduos sólidos produzidos em seu território assegurando a destinação adequada por meio da instalação de aterro sanitário sob o procedimento de licenciamento do Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e Recursos Naturais Renováveis (IBAMA) , a despoluir o Rio Zutiwa e cessar as atividades poluidoras de suas água. O “lixão” e o matadouro municipais foram interditados até o cumprimento da sentença e houve a cominação de multa pecuniária em caso de descumprimento da sentença.[31]
3. ANÁLISE COMPARATIVA
Para fins de comparação tomamos em conta o disposto nos textos constitucionais do Brasil (1988) e do Equador (2008). Inicialmente cabe notar que os dois países se localizam na América Latina uma região conhecida como Panamazônica, que é a região por onde se espraia o ecossistema da floresta amazônica. Ambos os países estão inseridos no contexto do Novo Constitucionalismo Latino-Americano que é um movimento constitucional que se dá nos países da região e que, embora não tenha um caráter homogêneo em todos os países, se funda em características comuns da região, como a proteção da natureza, do multiculturalismo, dos direitos dos povos originários indígenas entre outros. Como vimos anteriormente segundo a teoria dos ciclos constitucionalistas na América Latina o Brasil, cuja constituição data de 1988 e é conhecida como Constituição Cidadã, encontra-se no primeiro deles, o ciclo multicultural que teve como principal característica a desvinculação do preceito monocultural europeu e o fortalecimento do reconhecimento dos direitos sociais, a carta constitucional do país dedica um capítulo à proteção do meio ambiente e ratifica sua relevância ao bem-estar, à saúde atribuindo o direito a um meio ambiente equilibrado o status de direito fundamental, radicando entretanto a tutela ambiental no direito das pessoas a um ambiente são. O segundo ciclo constitucionalista, denominado pluricultural não somente reconhece, mas também tutela as tradições, costumes e autoridades das diferentes culturas na região. O terceiro o ciclo, onde se insere a constituição equatoriana, ou a Constituição de Montecristi como também é conhecida, é um diploma constitucional que reconhece e privilegia a autonomia dos costumes autoridades dos povos originários como também os reconhece como nações, daí o nome deste terceiro ciclo, “ciclo plurinacionalista”, o que significa dizer que os povos originários participam da construção do Estado integrando o poder constituinte originário. Daí, aduzimos o que nos parece ser uma conclusão relevante para o recorte deste estudo; a ideia do plurinacionalismo que privilegia a participação dos povos originários e suas culturas e conhecimentos ancestrais na formação Estado equatoriano deu ensejo a caracterização da natureza como sujeito de direitos. Lançando olhar ao texto constitucional dos dois países depreendemos que a carta constitucional equatoriana conta com um rol de artigos que caracterizam a natureza como sujeito de direitos e há demais artigos dedicados a defender o direito dos cidadãos equatorianos a um meio ambiente são e equilibrado sendo esta ideia também um dos fundamentos para a defesa e proteção do meio ambiente. Na constituição brasileira encontramos um capítulo dedicado ao meio ambiente que estabelece que a natureza é um bem comum do povo, necessária ao bem-estar, saúde e que todos do Poder Público e da coletividade têm o dever de protege-la. Não há no dispositivo constitucional brasileiro menção ou alusão à ideia de que a natureza seja sujeito de direitos, senão objeto de direitos da relação dos seres humanos com o ambiente estando este a serviço do homem. As duas constituições enxergam a proteção ambiental como fator limitador do desenvolvimento econômico e defendem a ideia de que é um dever de todos exercê-la.
Analisando a aplicação do Direito aos casos selecionados notamos que em ambos os julgados os julgadores recorrem ao texto constitucional para fundamentar suas decisões aludindo aos direitos fundamentais do próprio rio e da natureza à manutenção de seus próprios ciclos vitais no caso do Equador e aos direitos fundamentais das pessoas em geral a um ambiente equilibrado e uma vida saudável no caso do Brasil, nas decisões prevaleceram os princípios atinentes aos direitos fundamentais como o da Máxima Eficácia além dos Princípios da Prevenção, Precaução, Poluidor-Pagador, da Intervenção Obrigatória do Poder Público na defesa do meio ambiente. No polo ativo das da ação do Equador figuraram dois proprietários de terras e a própria natureza representada por estes enquanto que a ação do Brasil foi proposta pelo Ministério Público no desempenho de suas atribuições de zelar pela realização da justiça e interesse público. As argumentações do julgamento do Equador deram conta de compreender que o homem não é somente um mero espectador dos eventos da renovação da natureza, mas sim um partícipe. No Brasil se fundaram na Política Nacional de Defesa Ambiental Lei federal 6.938/81 que foi recepcionada pela Constituição Federal de 1988. Quanto ao Direito aplicado ao caso concreto ambas as decisões resultaram na concretização do poder-dever de agir do Estado realizando as funções de defesa (negativa) e prestação (positiva) na tutela ambiental respectivamente impedindo as atividades lesivas e exigindo cumprimento das políticas ambientais e reparação do meio ambiente pela imposição de obrigação de fazer e obrigação de não fazer condenando o Poder Público a implementar iniciativas para conter o dano, regularizar as organizações poluidoras perante os órgãos ambientais e reparando o dano ao ambiente.
Assim vejamos no quadro comparativo baixo abaixo:
Tabela: Quadro comparativo da realização do direito nos dois casos.
Diante do que se pode concluir que ambos ordenamentos jurídicos, nos casos análogos, constituem instrumental apto a tutelar o meio ambiente, autuar e sancionar de maneira equivalente aqueles que violam as leis atinentes à proteção ambiental. A despeito da diferença fundamental de se entender a natureza como sujeito de direitos no caso do Equador e como objeto de Direitos do caso do Brasil houve o cumprimento funcional do Direito com o fim de tutelar o meio ambiente.
CONCLUSÃO
Como proposto, diante dos estudos realizados, foi possível identificar nas cartas constitucionais do Brasil e Equador os dispositivos aptos a instrumentalizar decisões no sentido de tutelar o meio ambiente reparando e fazendo cessar o dano ambiental. Com as considerações acerca do Novo Constitucionalismo Latino-Americano e a cronologia dos ciclos constitucionalistas alcançamos a compreensão de que embora o Novo Constitucionalismo Latino-Americano não seja homogêneo nos Estados da região há traços que aproximam a construção dos Estados como é o caso do multiculturalismo abraçado pela carta constitucional brasileira e do multinacionalismo empregado na carta constitucional equatoriana. Este último, que conta com a participação das nações originárias indígenas na formação do Estado, foi fundamental para o surgimento da natureza como sujeito de direitos no texto constitucional do Equador (Pacha Mama – a mãe natureza). Os ordenamentos constitucionais dos dois países apresentam dispositivos aptos à proteção do ambiente, o equatoriano tutela a natureza como sujeito e objeto de direitos dos seres humanos e o brasileiro apenas como objeto de direito dos seres humanos. Na ação de proteção ajuizada no Equador figuraram no polo ativo dois proprietários de terras mais o próprio rio representado pelos seres humanos, na ação ajuizada no Brasil figurou no polo ativo o Ministério Público no desempenho de suas atribuições constitucionais de proteger a realização da justiça e o interesse social. Embora tenham adotado argumentações narrativas distintas, a equatoriana fundada na natureza titular de direitos enquanto que a brasileira fundada na natureza a serviço da sociedade, as duas decisões foram bastante parecidas e deram conta de bem tutelar o meio ambiente, princípios comuns aos direitos fundamentais como o Princípio da Máxima Eficácia e do Direito ambiental foram concretizados nas duas decisões, os Princípios da Prevenção, Precaução, Poluidor-Pagador, da Intervenção Obrigatória do Poder Público podem ser constatados nas condenações que determinam à administração pública poluidora a obrigação de fazer e de não fazer, sendo adequar suas instalações aos procedimentos de licenciamento ambiental de seus países, implementar medidas para a contenção e cessamento do dano ambiental.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
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[1] CARAMELO-GOMES, J. S., MARIA MANUELA MAGALHÃES. Metodologia del Derecho Comparado en Derechos Humanos. In El Cincuetenario de los Pactos Internacionales de Derechos Humanos de la ONU: Homenaje a la Profesora Ma. Esther Martínez quinteiro. Salamanca: Ediciones Universidad de Salamanca, 2018, p. 109-122.
[2] Nomenclatura empregada por MARTINS, F. Curso de Direito Constitucional. Edtion ed. São Paulo: Saraiva jur, 2020. 1628 p. ISBN 9788553613748.
[3] Apud. Ibid.p.142.
[4] CARAMELO-GOMES, J. S., MARIA MANUELA MAGALHÃES. Metodologia del Derecho Comparado en Derechos Humanos. In El Cincuetenario de los Pactos Internacionales de Derechos Humanos de la ONU: Homenaje a la Profesora Ma. Esther Martínez quinteiro. Salamanca: Ediciones Universidad de Salamanca, 2018, p. 109-122.
[5] Op. cit. p. 114
[6] PIETERS, D. Functions of Comparative Law and Practical Methodology of Comparing: or how de goal determines de road! Syllabus Research Master in Law [Type of Work]. 2009
[7] CARAMELO-GOMES, J. S., MARIA MANUELA MAGALHÃES. Metodologia del Derecho Comparado en Derechos Humanos. In El Cincuetenario de los Pactos Internacionales de Derechos Humanos de la ONU: Homenaje a la Profesora Ma. Esther Martínez quinteiro. Salamanca: Ediciones Universidad de Salamanca, 2018, p. 109-122.
[8] Como define Flávio Martins, “neoconstitucionalismo” trata-se de um aprimoramento do direito Constitucional, fruto da construção teórica dos constitucionalistas e operadores do direito, tendo como principal escopo a busca por maior eficácia da Constituição, principalmente dos direitos fundamentais, basenado-se na forma normativa da Constituição e no princípio da eficiência ou máxima efetividade.”MARTINS, F. Curso de Direito Constitucional. Edtion ed. São Paulo: Saraiva jur, 2020. 1628 p. ISBN 9788553613748. p.83.
[9] Como definido por Raquel Yrigoyen Fajardo, constitucionalista peruana, aludida nos estudos de MARTINS, F. ob. cit. p. 142.
[10] Op. Cit. p.142
[11] Fragmento do preâmbulo da Constituição equatoriana de 2008.
[12] In verbis: Art. 10.- Las personas, comunidades, pueblos, nacionalidades y colectivos son titulares y gozarán de los derechos garantizados en la Constitución y 554 en los instrumentos internacionales. La naturaleza será sujeto de aquellos derechos que le reconozca la Constitución.
[13] EQUADOR. Constitución de la República del Ecuador 2008. In. Equador, 2008
[14] CAMPAÑA, F. S. Los Derechos de la Naturaleza en la Constitución ecuatoriana del 2008: Alcance, Fundamentos y Relación con los Derechos Humanos. Revista Esmat [Type of Work]. 2019, vol. 11(17), pp. 231 – 270. Available from Internet:<https://doi.org/10.34060/reesmat.v11i17.293>.
[15] Ibid. p.235
[16] Ver artigo 395 da Constituição Equatoriana de 2008.
[17] CAMPAÑA, F. S. Los Derechos de la Naturaleza en la Constitución ecuatoriana del 2008: Alcance, Fundamentos y Relación con los Derechos Humanos. Revista Esmat [Type of Work]. 2019, vol. 11(17), pp. 231 – 270. Available from Internet:<https://doi.org/10.34060/reesmat.v11i17.293>. p.235
[18] Estes dispositivos constitucionais são uma clara resposta ao desequilíbrio dos serviços ecossistêmicos planetários. Estudos do Professor Artaxo da Universidade de São Paulo demonstram características da crise ambiental planetária e demonstra o desequilíbrio que há nos limites biofísicos do planeta como a quantidade de aerossol que prejudica a camada de Ozônio, o desmatamento e as emissões de CO2 para a atmosfera que contribuem com o superaquecimento global entre outros. Veja em ARTAXO, P. Uma Nova Era Geológica em Nosso Planeta: O Antropoceno. Revista USP [Type of Work]. 2014, no. 103, pp. 13. Available from Internet:<https://doi.org/10.11606/issn.2316-9036.v0i103p13-24>.
[19] CAMPAÑA, F. S. Los Derechos de la Naturaleza en la Constitución ecuatoriana del 2008: Alcance, Fundamentos y Relación con los Derechos Humanos. Revista Esmat [Type of Work]. 2019, vol. 11(17), pp. 231 – 270. Available from Internet:<https://doi.org/10.34060/reesmat.v11i17.293>.
[20] Ibid.p.237.
[21] Ibid. p.237.
[22] BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. In. Brasília / DF: Sub-chefia de Assuntos Jurídicos, 1988.
[23] SOUZA, L. A. Procuradorias | Estaduais e Municipais: Direito Ambiental Tutela Constitucional In Carreiras Jurídicas Brasília / DF: Damásio On line, 2020
[24] In verbis: VII – proteger a fauna e a flora, vedadas, na forma da lei, as práticas que coloquem em risco sua função ecológica, provoquem a extinção de espécies ou submetam os animais a crueldade. BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. In. Brasília / DF: Sub-chefia de Assuntos Jurídicos, 1988.
[25] Ibid.
[26] SOUZA, L. A. Procuradorias | Estaduais e Municipais: Direito Ambiental Tutela Constitucional In Carreiras Jurídicas Brasília / DF: Damásio On line, 2020
[27] BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. In. Brasília / DF: Sub-chefia de Assuntos Jurídicos, 1988. Artigo 225, §2º.
[28] SOUZA, L. A. Procuradorias | Estaduais e Municipais: Direito Ambiental Tutela Constitucional In Carreiras Jurídicas Brasília / DF: Damásio On line, 2020
[29] §1º, IV: Para assegurar a efetividade desse direito, incumbe ao Poder Público: exigir, na forma da lei, para instalação de obra ou atividade potencialmente causadora de significativa degradação do meio ambiente, estudo prévio de impacto ambiental, a que se dará publicidade; e §3º: As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados.BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. In. Brasília / DF: Sub-chefia de Assuntos Jurídicos, 1988.
[30] Caso do Rio Vilcabamba. In.: Juicio No. 11121 Casillero No. 826, 2011, p. 01.
[31] Caso do Rio Zutiwa. In.: Tribunal Regional Federal da Primeira Região, 2014, p. 01.
