Resumo: A presente monografia tem como objetivo refletir a importância da vítima desde o pós-Guerra Mundial. A partir desse acontecimento histórico no contexto social, a vítima passou a considerada importante para a sociedade e os Estados para o Processo Penal. A justiça penal, portanto, não deixou de proteger os direitos do acusado, mas foi atribuída preocupação maior à questão da proteção da vítima. Do ponto de vista doutrinário, o direito penal limita-se a meras pinceladas sobre o papel da vítima na dogmática penal, dando ênfase maior ao acusado. As comparações com outros paises, a proteção internacional que contempla boa parte para a valorização da vítima, outros países, além do Brasil, têm o interesse em proteger e criar parâmetros mais condizentes com a natureza física e humana. De modo específico, o direito penal e processo penal assumiram uma característica importante para promover a vítima amparando os danos causados. A reparação dos mesmos é uma forma de a sociedade (Estado) instituir uma indenização dá vítima. Busca-se, na jurisprudência, um alcance maior, tanto na pessoa física da vítima quanto a sua dignidade como pessoa humana.[1]
Palavras-chave: Direitos Humanos- Vitima-Dignidade da pessoa humana Doutrina-processo penal e direito penal –ofendido.
Abstract: This monograph aims to reflect the importance of the victim about post World War II. And, from this important and add adjectives in the social context the casualty as an important factor for society and the Criminal Procedure. Going through a difficult period, where the victim from the Universal Declaration of Human Rights and UN recognition, where the victim supposedly won more connotation in the context of criminal law and criminal procedure. Search that criminal justice be sure to protect the rights of the accused, but establishes a greater concern in the matter of protection vitima.o doctrinal position in the face, the criminal law is limited only to simple strokes on the role of victim in criminal dogmatics, but still, giving greater emphasis to the protection of international acusado.Comparando which includes much of the evolution to the victim. However, countries other than Brazil have the interest in protecting and creating parameters more consistent with the physical nature and human. The criminal law and criminal procedure took an important feature to promote a victim support to the damage caused. Repairing the damage is a form of society (state), to establish a claim as a mere repair the image of the victim. Search on the case law a greater reach, both in person or the victim, as well as the courts will draft with their dignity offended individual.
Keywords: Victim-Human Rights-Human dignity Doctrine-criminal and criminal-trespass
Sumário: Introdução. 1. A consagração dos direitos das vítimas. 1.1. Evolução histórica dos direitos humanos estabelecidos para vítimas, a partir do pós-guerra mundial. 1.2. O posicionamento doutrinário sobre a vítima. 1.3. A questão da proteção à vítima no direito comparado. 2. A proteção constitucional e legal das vítimas de delitos. 2.1. A proteção constitucional e de normas protetivas internacionais. 2.2. A proteção estabelecida no Código de Processo Penal. 2.3. Formas de restituição dos direitos da vítima. 2.4. A análise da jurisprudência. 2.5. Políticas públicas de proteção à vítima. Conclusão. Referências.
INTRODUÇÃO
O presente trabalho de conclusão tem como objetivo apresentar os Direitos Humanos e a dignidade da pessoa humana, com intuito de demonstrar o reconhecimento da vítima após a II Guerra Mundial. Nesse sentido, tem intuito de relatar e demonstrar a evolução histórica, o reparo da vítima e a situação deste tema na atualidade.
O período histórico da Vingança Privada ilustra a forma de como era cometido um crime. Assim, demonstra o intuito da vítima, entes ou da sociedade. Assim, passado à fase da vingança privada, com mais união da sociedade e expansão do poder político. Transfere-se para o Estado a responsabilidade de administração a punição ao agressor, isto é, o Estado que determina a forma de punir.
O momento relevante para a vítima, teve inicio no fim do da II Guerra Mundial, onde surge a vitimologia, que ficou a encargo de sua redescoberta pelo professor da Universidade de jerusalém, em 1947 que menciona que a vítima não deve ser para o Direito penal conhecida como mera coadjuvante.
Neste trabalho será explicitada a terminologia utilizada pela doutrina sobre a vítima e, consequentemente, formas onde o ofendido pode buscar a força do Estado para restituição do dano causado, referenciando-se na proteção dos direitos internacionais e constitucionais, cabendo-lhe gerir proteção à vítima.
Utiliza-se como referencial que possibilita análise no direito comparado em análise do direito brasileiro e alguns parâmetros de outros países. Alguns países contemplam os direitos à vítima e outros a tratam como mera coadjuvante do processo penal. Aborda-se, ainda, a proteção criada no processo penal visto que possui alguns parâmetros que favorecem a vítima. Considera-se o comportamento da jurisprudência pátria, em face dos direitos de reparação da vítima, abordando a terminologia utilizada nos Tribunais e pelas políticas públicas que utilizam para proteção de vítimas e testemunhas.
Finalmente, o presente estudo tem o intuito dar uma perspectiva de melhoria à imagem da vítima e analisar direitos que não são costumeiramente abordados pela doutrina.
I – A CONSAGRAÇÃO DOS DIREITOS DAS VÍTIMAS.
1.1. Evolução histórica dos direitos humanos estabelecidos para vítimas a partir do pós-guerra mundial
Falar em Direitos Humanos nos dias de hoje é corriqueiro. Costuma-se entender que estes devem ser preservados em toda sua concepção. Os Direitos Humanos tiveram maior repercussão no Brasil com o advento da Constituição Federal de 1988, quando foi representado o princípio da dignidade da pessoa humana com mais abrangência.
Para designar o crescimento frente aos pactos do pós-guerra, “até o fim da II Guerra Mundial período que, como se verá, favoreceu o desenvolvimento dos estudos relacionados à vítima estiveram mesmo em posição de transcendência no campo da dogmática penal”[2]. O ponto de partida dos Diretos Humanos está concentrado a partir do pós-guerra. Desse momento histórico em diante, desenvolveram os Direitos Humanos, tanto individuais como coletivamente. O fim da Segunda Guerra Mundial trouxe à Humanidade uma nova visão de Mundo, propiciando mais liberdade e direitos.
Observa-se que, tendo como referencial os Direitos Humanos, neste momento, com intuito de revalorizar atenção à vítima, esta tem encontrado no sistema penal uma figura muita abstrata em relação a sua existência na sociedade. A atribuição do enfoque das garantias individuais no Processo Penal está voltada ao tratamento a ser dado ao réu e não à vítima.
Desse modo, a partir da Constituição de 1988, pode-se considerar que vivemos num Estado Democrático de Direito, porém, não muito efetivo quando mencionamos questões criminais de grande repercussão ou de baixo estímulo pela sociedade. No que se refere à proteção das vítimas (de crimes ou de violência do Estado), ainda há uma grande deficiência na efetivação dos direitos estabelecidos na legislação. Nesse sentido, entende-se como vítima toda a pessoa que está sob coação ou sob agressão. A vítima, neste caso, é toda pessoa com direitos negados, sofrendo passivamente violação dos mesmos.
Analisando o Código de Hamurabi, Ana Sofia Schimidt de Oliveira pontua sobre direitos das vítimas na época:
“Embora reconhecido fosse o direito da vítima e de sua família a aplicação do talião e ao recebimento do preço da composição, o exercício de tal direito encontrava limites legais e não podia ser indiscriminada exercido. Muito embora, reconhecido o direito da vítima nesse período não se ouve falar em proteção alguma e sim na retaliação ao autor”[3].
Ainda a autora, Ana Sofia Schimidt de Oliveira, “A prática de crimes nas sociedades tribais não é um fenômeno comum[…]”[4]. As Lutas frequentes entre tribos distintas era uma causa de coesão também apontada. Na época, pode-se observar pelos registros históricos que a idéia de que em nenhum instante o poder estatal intervinha nas lutas corporais entre as tribos, por isso o poder de comando estava entre os mesmos.
Código de Manu, muito conhecido por ser o texto legal mais antigo na Índia, nos dias atuais, é passível de controvérsia. Aqui a preocupação expressa com a vítima “Mais que uma preocupação com o particular que fosse eventualmente vítima de crime, as disposições do Código de Manu visavam a proteção dos valores dos brâmanes[5], cujo poder era superior ao do soberano”[6].
Mais adiante a autora relata da seguinte forma, sobre as regras da punição:A ordem interna independia de órgãos governamentais e judiciários em razão da forte coesão social e da escassez de fatores criminogenos” [7].
Neste período era feito da seguinte forma, ocorrendo um ato lesivo era certa e segura a vingança da vítima ou de outrem que quisesse continuar a vingança. Muitas vezes, ocorria dos familiares do ofendido. Outro momento é, em razão da ordem interna, onde os governantes tinham o total poder de comando sobre a sociedade prevalecia a união dos povos e familiares contra aquele que lesava a vítima.
Nos dizeres de Anibal Bruno:
“A punição do homem é a destruição simbólica do crime. E tal exigência é tão imperiosa que, desconhecido o verdadeiro agente, vai muitas vezes, o ato punitivo incidir sobre qualquer outro, a quem seja atribuído o fato pela própria vítima ou seus parentes, ou por processo de natureza mágica”[8].
Neste contexto, não se encontrou ainda o responsável pelo dano causado a vítima à época, pois a busca é interminável até que se puna com a devida proporção com previstas sanções na época primitiva. Acontece que, se houvesse dúvida de quem teria agredido a vítima, no caso de suspeita da autoria do caso a punição, acabava incidindo sobre aquele que fosse suspeito.
A vingança nos primórdios era tida como ato privado de forma manifestada por tribos e grupos primitivos, tidos como tribos, que exerciam o ato de vingança contra o agente agressor ou de delito. Sem parâmetros de proporção a vingança é sinal de ausência de uma ação pública punitiva […][9]. Mais além na história, começou-se a ouvir sinais de reconhecimento pelo poder público, disciplina imposta pela lei de talião, “olho por olho dente por dente”[10].
Segundo René Ariel Dotti, a distinção entre a sanção pública e a sanção privada, pode ser estabelecida nos seguintes termos:
“A pena pública era caracterizada por uma dupla natureza originária: ora se apresentava como exercício de vingança coletiva, ora como sacrifício expiatório. Enquanto essa modalidade penal acarretava sempre a morte do condenado, já na pena privada se admitia a perda da liberdade como sanção propriamente dita, imposta ao culpado por furto que era adjudicado ao credor. Distinção entre os delitos privados e os delitos públicos surge no final da República. A repressão dos delitos privados dependia da iniciativa do ofendido e era realizada por um tribunal civil com imposição da pena pecuniária”[11].
A pena pública ainda estava ligada, neste período histórico, às figuras indígenas e primitivas. Em especial à figura do direito primitivo no sentido de que a participação da vítima e seus familiares eram essenciais para solução do conflito. Já na pena privada, prende-se o culpado para correção do ato contra a vontade do Estado. O que impressiona é que de todas as formas demonstradas, tanto da pena pública como da pena privada, discute-se a punição e não a proteção à vítima.
Direito Germânico era conhecido pela vingança da vítima: lá existiam os bárbaros era como os romanos chamavam os povos que vinham do norte, portanto, os germânicos a noção da perda da paz. O crime era identificado como a perda da paz e, portanto, a conseqüência inevitável do princípio de talião: quem quebrasse a paz, merecia a perda de sua própria paz[12].
Já no Direito Canônico, entre os séculos IX ao XIII:
“[…] à vítima, o direito penal canônico limitou a vingança de sangue do direito germânico, e seu desenvolvimento é uma das principais causas da transmutação do papel da vítima que, de sujeito central do conflito penal, passa a ser vista sob um enfoque utilitário como mero repositório de informações”[13].
O Direito Canônico representa a continuidade do período primitivo, no que se refere à permanência na responsabilidade penal do castigo. A perda da paz é o rito mais comum na passagem do período e a vingança é predominantemente um dever e, o violador é supostamente excluído.
Sobre a Declaração Universal dos Direitos do Homem, “o princípio da liberdade compreende tanto a dimensão política, quanto à individual. A primeira vem declarada nos artigos VII e XIII e XVI a XX”[14]. Numa visão filosófica do Homem, Michel Viley: “Os direitos do homem são precisamente direitos subjetivos naturais, inclusive à propriedade, que é transformada no texto revolucionário num direito “sagrado”, inviolável; consequencia da propriedade, o direito de usar e de usufruir da coisa e dela disporem por contrato; e outras liberdades” [15].
Como diz Bobbio:
“[…] devemos ter consciência dos valores que a Declaração Universal representa para nossa humanidade o peso que repercute na metade do século XX. Esse método do passado inspira para o futuro diante das decisões a serem escritas nos direitos”[16].
Neste feito, houve minuciosa atenção para efetivar direitos e consagrá-los como primordiais. Não tem como ver o cidadão diferente do homem: são a mesma pessoa. A França, recebendo influências do Direito Natural, acrescentou a sua forma renovadora, o princípio da tolerância, essa que era contra o abuso do poder estatal.
Para o autor Sérgio Salomão Shecaira:
“A idade de ouro da vítima é aquela compreendida desde os primórdios da civilização até o fim da alta Idade Média. Com a adoção do processo penal inquisitivo, a vítima perdeu seu papel de protagonista do processo, passando a ter uma função acessória. Com o início da Idade Média, século XII, período marcado pela crise do feudalismo, pelas cruzadas e surgimento do processo inquisitivo, a vítima inicia seu caminho rumo ao ostracismo, sendo substituída, no conflito de natureza criminal, pelo soberano”[17].
A idade de ouro, de fato, foi um período extremamente longo e de difícil compreensão exata de seu tempo. Mas, a partir daí, começou-se a extinguir a autotutela da vítima, pondo no cenário o poder público para que a reação fosse tomada pelo Estado e não pela mesma. Já o Código Francês, com idéias predominantes do liberalismo moderno, proíbe a vítima de vingar seus interesses.
O período marcante após a consagração da Declaração Universal dos Direitos Humanos pelas Nações Unidas é de extrema importância, pois não havia relação entre povos e Estados soberanos. Difícil de imaginar pois o protestantismo alemão mantinha-se contrário à afirmação desses direitos, a mudança adequada foi após a II Guerra Mundial com assembléias de grupos religiosos que aprovaram os Direitos Humanos na década de 1970.
Fabio Konder Comparatto sintetiza desta forma:
“Ao emergir da II guerra Mundial, após três lustros de massacres e atrocidades de toda sorte, iniciados com o fortalecimento do totalitarismo estatal nos anos 30, a humanidade compreendeu, mais do que em qualquer outra época da História, o valor supremo da dignidade humana. O sofrimento como matriz da compreensão do mundo dos homens, segundo a lição luminosa da sabedoria grega, veio aprofundar a afirmação histórica dos Direitos Humanos”[18].
Após a II Guerra Mundial compreendeu-se que deveriam mudar as circunstâncias vividas à época, que se caracterizava pelo o sofrimento, através de massacres e punições.
Diante desse tratado, que veio a ser humanitário na sociedade de hoje, podemos ressaltar que não só teve a proteção da mulher e a proscrição da tortura. Tem também como escopo a proteção da vítima para garantia física e mental do individual.
Para Ingo Wolfagang Sarlet:
“De certo modo, é possível afirmar-se que, pela primeira vez na história do constitucionalismo pátrio, matéria foi tratada com a merecida relevância. Além disso, inédita a outorga aos direitos fundamentais, pelo direito constitucional positivo vigente, dos status jurídicos que lhes é devido e que não obteve o merecido reconhecimento ao longo da evolução constitucional. Na medida em que nosso estudo é prioritariamente centrado nos direitos fundamentais na Constituição pátria, importa tecer algumas considerações sobre a posição ocupada pelos direitos fundamentais na Carta de 1988, ainda que em caráter sumário”[19].
A forma como se retrata a matéria é a merecedora forma como se trataram os direitos fundamentais, dignificando o ser humano com suas aptidões e o livre arbítrio. O compromisso que cumprem aos Direitos Humanos com enfoque à vítima nada mais é que resguardar seus direitos para que não sejam infringidos.
Para tratar do tema, termos, como marco inicial de referência, a Declaração Universal dos Direitos do Homem.
Nas palavras de Fabio Konder Comparatto, sobre a Declaração Universal dos Direitos do Homem: “tecnicamente, a declaração Universal dos Direitos do Homem é uma recomendação, que a Assembléia Geral das Nações Unidas faz aos seus membros (Carta das Nações Unidas, artigo 10) [20]. Sustenta-se que o documento avançado não tem força vinculante. A comissão dos Direitos Humanos adotou como postura antevendo o tratado de Direito Internacional” [21].
Além de dispor dessa regra sagrada que é a propriedade, o homem detém um bem maior que é dispor de liberdade e proteção à sua vida. De nada adianta o homem dispor de bens materiais, e não ter sua preservação maior que é a vida.
“Artigo VII- Todos são iguais perante a lei e têm o direito, sem qualquer distinção à igual proteção da lei. Todos têm direito à proteção contra qualquer discriminação que viole a presente Declaração é contra qualquer incitamento à tal discriminação.
Artigo XIII-
1. Todo homem tem direito à liberdade de locomoção e residência dentro das fronteiras de cada Estado.
2. Todo homem tem direito de deixar o país, inclusive o próprio, e a este regressar.”[22]
Apenas foram expostos dois artigos a título de conhecimento. Considerando que é essencial que os direitos sejam reconhecidos e postos a promover a proteção.
Para Fabio Konder Comparato:
“A justificativa científica da dignidade sobreveio com a descoberta do processo de evolução dos seres vivos, embora a primeira explicação do fenômeno, na Obra de Charles Darwin, rejeitasse todo finalismo, como se a natureza houvesse feito várias tentativas frustradas, antes de encontrar, por mero acaso, a boa via de solução para origem da espécie humana”[23].
O importante, neste ponto, é a figura humana que representa o caminho da evolução dos Direitos Humanos. Este processo visa a abertura de discussões e valores a serem acrescentados no decorrer da sucessão dos mesmos. Aos poucos, tomando direção certa da navegação, o processo de evolução tem o reconhecimento através do advento da figura do homem, passando a dominar suas condutas.
O Brasil aderiu aos Tratados de Direitos Internacionais entre 1988 e 1992: o tratado de direito internacional de proteção aos direitos humanos. “Cabe salientar que instituiu mecanismos de responsabilização e controle internacional, acionáveis quando o Estado se mostra falho ou omisso na tarefa de programar direitos e liberdades fundamentais”[24]. Contudo, é sempre bom lembrar que estes tratados, através de suas ações, somente têm caráter suplementar, aplicando uma medida de garantia adicional de proteção dos Direitos Humanos.
Em face disso, o indivíduo ganha um conjunto de normas que, mais adiante, irão lhe proporcionar um escudo contra violações de seus direitos e garantias fundamentais.
Em 1985, com o processo de democratização, o Estado Brasileiro passou a confirmar os Tratados de Direitos Humanos. Estimulado pela Constituição de 1988, que prevaleceu os seguintes direitos, bem como, os princípios dando prevalência à dignidade da pessoa humana, inserida no cenário de proteção internacional dos Direitos Humanos.
“As inovações introduzidas pela Carta de 1988-especialmente no que tange ao primado da prevalência dos Direitos Humanos, como o principio orientador das relações internacionais foram fundamentais para ratificação desses importantes instrumentos de proteção dos Direitos Humanos. […] A efetivação da maioria dos direitos do homem está ligada ao desenvolvimento global da civilização humana.”[25]
Todavia, os tratados internacionais acentuaram mais importância da questão sobre os Direitos Humanos. Haja vista, os direitos do homem referem-se aos Direitos Humanos, sem distinção de cor, raça ou credo. Acrescentando a toda dimensão existente a proteção ao indivíduo que a necessite.
Tem como marca inicial os tratados internacionais de Direitos Humanos, foi a confirmação em 1989, da Convenção contra tortura e outros tratamentos cruéis da época, de cunho desumano e degradante. “A partir dai houve inúmeros instrumentos internacionais de proteção dos Direitos Humanos que foram incorporados pelo Direito Brasileiro, sob a Constituição Federal de 1988”[26].
Logo, com a ratificação da Constituição de 1988 e, os tratados internacionais de proteção de Direitos Humanos no Direito Brasileiro instituíram garantias infungíveis contra qualquer ruptura sob enfoque da dignidade da pessoa humana. “O princípio da dignidade humana no ordenamento jurídico, horizontalmente a compreensão e valoração da vítima”[27].
Entretanto, quando incorporado os direitos fundamentais, a dignidade da pessoa humana exige o mínimo de exigência de justiça sobre os valores éticos, conferido pela Carta Magna de 1988 e seus tratados internacionais. Reproduzem os tratados de direitos internacionais, Direitos Humanos de ordem jurídica brasileira, que refletem orientação para que haja harmonicamente obrigações sobre o ser humano, como descrição fática a vítima em debate.
Na verdade, os Direitos Fundamentais integram a definição de Estado, dando ênfase ao sistema de Governo e da organização do poder, a essência do Estado Constitucional.
1.2. O POSICIONAMENTO DOUTRINÁRIO SOBRE A VÍTIMA.
No que se refere aos mecanismos de amparo de Direitos Humanos, a posição doutrinária é bastante uniforme quanto ao dever e à responsabilidade dos Estados para sua efetivação.
Antes de haver qualquer manifestação sobre a vítima, a doutrina passou por períodos em que não havia qualquer posicionamento, pois não existiam direitos iguais para se qualificar. Os direitos da liberdade têm como peça principal o indivíduo que, contra o Estado, manifesta sua vontade.
Sobre os direitos de primeira geração ocorridos na Revolução Francesa em 1789 :
“Seja como for, a Declaração, retomando os ideais da Revolução Francesa, representou a manifestação histórica de que formara, enfim, em âmbito universal. O reconhecimento são valores supremos da igualdade, liberdade e da fraternidade entre os homens, como ficou consignado em seu artigo I. A cristalização dessas idéias tem direitos efetivos, como se disse na sabedoria na disposição introdutória da Declaração[…]”[28].
A igualdade é essencial no convívio das pessoas, fonte de valor inerente a todo ser. A fraternidade deve ser compreendida na forma de que todos utilizem a forma racional no âmbito de convivência. A liberdade dos homens compreende-se na expressão da palavra, como liberdade individual, crença, religião e política.
Classifica, desta forma, o Doutrinador Von Hentig casos comuns de legítima defesa em que a vítima reage a uma injusta agressão. Para Jimenez de Asúa a “vítima indiferente” é a comum, desconhecida pelos Criminosos como no roubo, furto, estelionato etc. Chama-se vítima da sociedade moderna. Já a “vítima determinada” é aquela conhecida do agente como na extorsão mediante sequestro, nos furtos com abuso de confiança, na apropriação indébita, homicídio praticado por vingança etc[29].
Para Fabio Konder Comparato:
“A compreensão da realidade axiológica transformou, como não poderia deixar de ser, toda a teoria jurídica. Os Direitos Humanos foram identificados com os valores mais importantes da convivência humana, aqueles sem os quais as sociedades acabam perecendo, fatalmente, por um processo irreversível de desagregação”[30].
Logo, percebe-se que é indiscutível que os Direitos Humanos tem como prerrogativa de ater-se a responsabilidade de proteção contra atos que não valoram ou ignoram a importância da dignidade da pessoa humana. A questão diante os Direitos Humanos é identificar os valores que recaem sobre o homem, diga-se de passagem, a pessoa humana.
Pois bem, compreende-se que os Direitos Humanos, na sua contextualização, é a chave para proteção à vítima.
Mais uma vez, Fabio Konder Comparato:
“Sem dúvida, o reconhecimento oficial de Direitos Humanos, pela autoridade política competente, dá muito mais segurança ás relações sociais. Ele exerce, também, uma função pedagógica no seio da comunidade, no sentido de fazer prevalecer os grandes valores éticos, os quais, sem esse reconhecimento oficial, tardariam a se impor na vida coletiva”[31].
Nesse sentido, o relacionamento humano fica condicionado às relações sociais, em exercício de valores preestabelecidos. No entanto, destaca-se a falta de atenção em relação à vítima, ora exposta à situação fática que sofre após agressão física ou verbal, passa pelo constrangimento pela falta de proteção. A sociedade se prolifera com uma velocidade imperceptível que as autoridades policiais e judiciárias não conseguem alcançar o objetivo pretendido diante da vítima.
A visão dos Direitos Humanos no Brasil tem priorizado uma atenção na defesa dos direitos dos acusados de crimes, gerando uma distorção para o público em geral do seu principal objetivo, que é proteção da toda pessoa humana em todos os seus aspectos. Direitos Humanos são direitos inalienáveis, assegurados a qualquer pessoa humana pelo simples fato de existir, celebrado pelo consenso internacional acerca de temas centrais à dignidade humana.
Destacando as dificuldades para estabelecer um conceito único de vítima, pondera haver o sentido originário, com que designa as pessoas ou animal sacrificado à divindade, o geral, significado a pessoa sofre os resultados infelizes dos processos.
“Sabe-se que o direito penal é o conjunto de normas jurídicas que regulam o poder punitivo do Estado. Tendo em vista os fatos de natureza criminal e as medidas aplicáveis a quem os pratica”[32]. E como missão, o direito penal tem o dever de proteger os valores fundamentais para subsistência da sociedade.
Para Lelio Braga Calhau:
“Não podemos aceitar que a vítima criminal continue a ser massacrada, muitas vezes, pela omissão das autoridades públicas. Verifica-se que, na maioria das vezes, a vítima é uma desamparada. Infelizmente, as condições de atendimento das delegacias de polícia e nos fóruns acarretam um segundo sofrimento para aqueles que sofreram a ação criminosa. A polícia não seguiu, como instituição, o crescimento social. E o que é mais grave, nessa busca de tentar estancar a violência, que são profundas e complexas, o poder policial rompeu com freios da discricionariedade e do respeito aos direitos fundamentais e, no seu agir arbitrário, está vitimizando as mais diversas pessoas”[33].
Assim, podemos caracterizar o Estado deve proporcionar direitos deveres, com as devidas proporções, desta forma, alcançando condições de tratamento nos órgão públicos a vítima. O descaso com a vítima não pode ser tratado como mero descuido pela administração pública, em respeito a dignidade da pessoa humana todos devem ter o mesmo tratamento , respeitando o princípio da isonomia promovido pela Constituição Federal de 1988.
Para Edmundo Oliveira:
“O enfoque da vítima na legislação penal brasileira, alcança prescrições normativas que focalizam a qualidade ou condição de alguém que sofre ou recebe as consequencias de uma ação ou omissão. A vítima como sujeito passivo no âmbito dos aspectos normativos, a análise da vítima, como sujeito passivo, compreende essas hipóteses. a) os limites da relação entre autor sujeito ativo, e vítima sujeito passivo, considerando as qualidades ou condições pessoais da mesma; b) natureza do interesse ou bem juridicamente protegido pela lei penal concernente à vítima; c) situação do sujeito passivo ante à caracterização do elemento subjetivo do crime, isto é, da culpabilidade; d) o desempenho do sujeito passivo no eixo da infração, como o seu consentimento ou concorrência de culpa; e) o papel do sujeito passivo em relação às condições ou circunstâncias do crime, a exemplo do que acontece com as causas de justificação do ilícito, legítima defesa, exercício regular de direito; f) o sujeito passivo face às circunstâncias ou elementos acessórios que influem na gravidade ou atenuação dos efeitos do crime; g) a conduta do sujeito passivo após a realização do crime, no que concerne à processualística criminal, como nos casos do perdão, da renúncia e da retratação”[34].
Sobre a vítima e a ordem formal dada pela legislação brasileira, na compreensão entre a ação e a reação. O titular do bem jurídico lesado, tanto formal como material, é devido a vítima. A Legislação brasileira levando em conta os elementos apresentados em relação à vítima visa conferir atos que incluam a vítima no cenário do direito penal, dando relevância e assistência a aquele que necessite.
Para Nadia Souki: “O ser humano é um ser híbrido, ao mesmo tempo razoável e sensível: enquanto ser razoável, ele é dotado de um poder de escolher a sua própria conduta única” [35]. A sensibilidade do homem pode ser considerada pelo destino escolhido para o bem ou para o mal. A intenção reflete no agir e, neste agir assim será balizado para um lado bom ou ruim.
A questão da nomenclatura usada hoje em dia com muita ênfase é Direitos Humanos ou Direitos Humanos Fundamentais. E esses direitos, a todo momento, são clamados pelo povo, sem saber para que fim eles resultam. Como bem sabemos, Direito Humanos podem ser utilizados como escudo de proteção para todo ato contra vontade do indivíduo ou ofensiva do Estado.
O Estado tem o dever de agir e proteger contra atos não dignificados pela sociedade, sempre na sua proporção. “Nós não sabemos se somos todos assassinos, mas sabemos que todos são vítimas. Há sempre uma vítima de qualquer um, ou de qualquer coisa”[36]. Nos dias atuais, a todo o momento somos vítimas de alguma coisa. A começar pelo vandalismo, roubo e assassinatos, poderíamos elencar muitos outros, para que não fujamos do debate sobre a vítima.
Atualmente é notório o cenário de violência e criminalidade. Diante da sociedade, as pessoas procuram se resguardar cada vez mais, em shoppings, tele-entrega, fugindo cada vez mais de riscos que, por ventura, poderão acontecer. Isso distancia o individuo do convívio em sociedade, deixa-os em situação de pânico, aderindo ao comportamento anti-social.
É importante, aqui, a visão de criminalidade e a vítima que estão ligados e o enfoque é na ação A realidade social é taxativa na questão entre o autor e o réu diante de um ato. Após o fato, vem uma proteção dos Direitos Humanos ao autor para que não sofra represália da sociedade. Mas atenta-se, aqui, discutir os meios de proteção a quem sofreu o ato.
Como tônica do assunto Antonio Scarance Fernandes discorre:
“A vítima foi realmente esquecida durante longo tempo. Mas, principalmente, após a II Guerra Mundial, em face dos problemas que advieram dos próprios conflitos, do número de vítimas elevadíssimo e da intensa criminalidade nos grandes centros urbanos, desperta-se novamente para vítima. A palavra vítima aparece muito pouco e em alguns artigos apenas encontramos maior referencia ao ofendido e a pessoa ofendida”[37].
A vítima representa muito mais do que está ressaltado. Na atualidade, seu papel é fundamental para o processo e para solução de episódios. Assim, a vítima em muitos casos, é penalizada por duas vezes: quando não comparece ao seu depoimento novamente está sendo vitimizada. O autor Jorge Trindade, menciona , “quem se importa com a vítima”. Como mostram as experiências do dia a dia, as vítimas, notadamente inocentes, se depararam com as consequencias negativas da situação que as atingiu, constituindo a denominada vitimização primária e que cada relação estabelece uma conduta. Mesmo após a vitimização, a vítima tem que interagir com outras pessoas, para se defrontar com a relação vizinha: colegas, assistente social e, muitas vezes, com o próprio agressor[38].
Esses são reflexos de uma criminalidade chamada convencional, devido a pequenos delitos como furto, roubo, lesões corporais, violação até chegar ao homicídio. Na criminalidade organizada, a vítima é a sociedade.
A vítima, nos dois últimos séculos, foi quase que completamente menosprezada da pelo direito penal. Apenas com os estudos criminológicos é que seu papel foi resgatado. A particularidade essencial da vitimologia, residente em questionar a aparente simplicidade em relação à vítima, é complexa, seja na esfera do indivíduo, seja na interrelação existente entre autor e a vítima[39].
Deste modo, acrescentando alguns aspectos de melhorias frente à Constituição Brasileira de 1988 e direitos fundamentais, Flavia Piovesan:
“A consolidação das liberdades fundamentais e das instituições democráticas no País, por uma vez, muda substancialmente a política brasileira de Direitos Humanos, possibilitando um progresso significativo no reconhecimento de obrigações internacionais neste âmbito”[40].
Visto que a Carta Magna de 1988, no seu documento legal, institui a defesa de direitos e garantias fundamentais, designando assegurar a atividade dos direitos sociais e individuais de cada cidadão brasileiro. Não só basta que assegure, bem como os proteja agregando valores supremos, tidos como divinos da sociedade.
Para melhor definirmos o entendimento dos Direitos Humanos sobre o indivíduo, à luz do pensamento kantiano, de que “as pessoas são dotadas de dignidade, na medida em que têm um valor intrínseco” [41]. Este valor posto por Kant, o fim em si mesmo e nunca como um meio diante da dignidade humana tem que extrair, ultrapassar o seu íntimo perante a pessoa. A liberdade dada ao homem visa à determinada ideia de que o escudo que o defende será sua moral.
Na ideia de Flavia Piovesan:
“À luz dessa concepção, infere-se que o valor da dignidade da pessoa humana, bem como o valor dos direitos e garantias fundamentais, vêm a constituir os princípios constitucionais que incorporam as exigências de justiça e dos valores éticos, conferindo suporte axiológico a todo sistema juridico-brasileiro”[42].
Neste parâmetro da dignidade da pessoa humana, os direitos e garantias destes terão sua inviolabilidade resguardada, proclamados pela Carta Magna de 1988.
Fábio Konder Comparato, aduz assim: “uma sociedade livre é aquela que obedece às leis que ela própria estabelece e as governantes por ela escolhidos[43]”.
Para Sérgio Resende de Barros
“Os Direitos Humanos são tais, porque se referem ao alicerce e, sobre ele, à edificação do que é ou deve ser comum na sociedade geral dos indivíduos humanos e, nessa condição, ou revestem generalidade para fundar a comunidade humana nela aprofundar a humanidade que lhes é comum – situação fundamental, mais estável -, ou revestem particularidades para, a partir de tal condição geral, promover ou defender, em qualquer circunstância histórica especial, qualquer fração da humanidade em particular, até o indivíduo, ante uma necessidade, carência, ameaça ou lesão determinada- situação operacional, conjuntural, mais variável”[44].
Num aspecto geral, os Direitos Humanos são conhecidos também como direitos sociais, porque está na ordem natural das coisas e sem eles a personalidade do homem não se pode ampliar, aprimorar e atingir sua plenitude.
1.3 A QUESTÃO DA PROTEÇÃO à VÍTIMA NO DIREITO COMPARADO.
O tema oportuniza mencionar que apesar de lidarmos com a questão do Direito Pátrio ao alcance comparativo do Direito Comparado cabe ressaltar que não há muitos.
Conforme Miguel Reale, sobre a importância do Direito Comparado:
“O Direito comparado é um dos campos de pesquisa de maior importância na ciência do nosso país. Procura ele atingir as constantes jurídicas dos diferentes sistemas de Direito Positivo, a fim de esclarecer o Direito vigente e oferecer indicações úteis e fecundas ao Direito que está em elaboração”[45].
O presente capítulo tem como finalidade expor o Direito de proteção à vítima no direito comparado.
Nesta esteira sobre o direito comparado, Fabio Konder
“A primeira das quatro convenções de Genebra 1949 refere-se à proteção dos enfermos e dos feridos em guerras terrestres; a segunda, à proteção de feridos, enfermos e náufragos nas guerras navais; a terceira diz a respeito ao tratamento dos prisioneiros de guerra, em substituição à de 1929; finalmente a quarta, à proteção da população civil, vítima de conflitos bélicos”[46].
Com o código de lieber de 1863 deu-se inicio, ao desenvolvimento de direito internacional humanitário, pois os acontecidos de sofrimento e hostilidade contra as vítimas, na época por força dos conflitos armados. E com a iniciativa de um pacto de proteção a vítima, através dos Direitos Humanos Internacionais.
Sobre o modelo italiano, Walter Barbosa Bitar:
“Uma importante consideração, na tentativa de comparação entre a legislação brasileira e italiana, reside na realidade cultural do país europeu, já assinalada, para que, posteriormente, se possa entender o presente artigo no seu devido contexto histórico e cultural[…]”[47].
Mais além, o autor faz referência ao sistema de proteção, primeiramente alguns pontos a serem apresentados e a difícil manutenção da proteção da vítima. Uma multidão de vítimas querendo resguardo da lei italiana.
Chamados de colaboradores as vítimas criaram-se na reforma legislativa na busca de solucionar número expressivo delas pedindo clemência e proteção. “Na lei italiana, impera somente a proteção àqueles que prestaram informações de suma importância. Desfavoravelmente, fica condicionada a receber proteção evidente aquela vítima ou colaborador que estiver preso”[48].
Com relação à vítima, no Direito Alemão, através da reestruturação no contexto, buscou melhor classificação na Assembléia Geral das Nações Unidas. “Este adotou a Resolução 40/34, de 11 de dezembro de 1985, restando a declaração dos princípios básicos de justiça em favor da vítima de crime de abuso de poder”[49].
Na Alemanha, a lei aprovada regula o direito da vítima preservar-se de questões acerca de sua vida pessoal. “Com a possibilidade de remover da audiência o acusado, também possibilita à vítima que o processo corra em segredo de justiça, com a possibilidade de autodefesa e um advogado, função reparatória e isenção de custas”[50].
A visão doutrinária do Direito Alemão caminha para grande repercussão mundial sobre o direito comparado. Pois, sob o aspecto de que as garantias acima mencionadas são de cunho projetivo e não mais que isso, legalmente aderindo uma proteção ampla para que a vítima livre da persecução penal, não do Estado e sim do autor ou acusado.
A vítima, em certas fases do processo penal, não deve aparecer como “mera” figura pois tem grande relevância para o desfecho do processo ou da ação (inquérito). No caso de passar informações, desvendar lugares e interferir em caso de desvio de atenção do inquérito. Ocorre que o direito de proteção abrange todo o contexto familiar: irmão, pai, cônjuge. “A proteção à vítima, no direito alemão, leva em consideração o elevado grau de interesse do lesado, para o desfecho da persecução penal”[51].
Conforme Konrad Hesse,
“[…] para a segura eficácia dos direitos fundamentais, prevê o direito vigente, por último, um controle amplo de sua observância pelo poder judiciário. Esse controle serve não só à proteção jurídica individual, portanto, à realização dos direitos fundamentais como direitos de defesa subjetivos, mas, não menos, também, à sua proteção como parte integrante da ordem objetiva da coletividade, que deve ser realizada por tribunais independentes vigiarem a observância dos direitos fundamentais”[52].
Mais adiante, o autor menciona: “Como base de tais deveres de proteção, os direitos fundamentais não são barreiras ao poder estatal[…]. “Nesse significado, eles regulam, sem dúvida, com isso, também o requisito de salvaguarda a eficaz”[53]. Cumpre salientar que a proteção, em sentido amplo, na Alemanha, corresponde a uma determinação suprema conjuntamente à Constituição. Utilizando a partícula “se” como meio de coação e proteção para determinada situação, a vítima pode ser alvo de coação por intermédio do autor. Demonstra prevenção de acontecimento futuro, prevenindo e o protegendo.
No Direito Uruguaio sobre a vítima, Dardo Preza Restuccia[54],
“Em sendas disposiciones, el Código regula estos dos aspectos de La persona humana; por um lado, el art.99.1, preceitua que “los médios de comunicacion deberan preservarm, en todo caso , el buen nombre y la identidade de lãs victimas, bajo lãs resposabilidades emergentes por los daños y perjuicios”.
Sobre a reflexão do processo penal uruguaio, nada de novo, apenas a proteção contra assédio da imprensa uruguaia. Quanto à matéria do processo penal, tudo permanece.
Neste instante, a reparação do dano, no Direito Uruguaio, tem as mesmas condições de nosso direito pátrio.
“Em diversas disposiciones , el Código regula La situiacion de bienes y demas recurso econômicos, em poder del imputado, luego de producirse el hecho delictual; asi, el art. 217.2 reconoce el derecho del damnificado a pedir La entrega de lãs cosas adquiridas com el producio del ilícito; em tal hipótese, resolverá el juez em cada caso, prévio pronunciamento fiscal y decision que recaiga, interlocutória por su natureza , podrá ser objeto de los recursos corriespondientes.”
A reparação do dano somente poderá ser restabelecida quando a sentença do juiz for definitiva e detectado o bem jurídico material danificado pelo imputado. No direito uruguaio, há a reclamação da vítima, onde ela pleiteia a categoria de interessada, pois não faz parte do processo penal uruguaio e, sim, parte de direito civil a ser restabelecido.
Destarte, para investigação, preliminarmente, busca-se a presença da vítima em audiência com o intuito somente de informação e nada mais. Em princípio, “La victima queda excluía de La actividad probatória que se cumpla em informativo preliminar (art. 241.1) pero si invoca un interes legitimo para participar em esa actividad probatória, em principio reservada a lãs partes , podrá el juez acceder a ello, por resolucion fundada”[55]. Em princípio, a vítima no Direito Uruguaio não precisa participar da audiência, costuma apenas prestar informações em relatório policial. Mas, havendo interesse, deve ser relatado em declaração fundanda pelo juiz da causa.
No direito espanhol, a vítima participa conjuntamente com a chamada acusação oficial, na condição de acusador oficial particular ou popular, mesmo que haja interesse privado ou público. Antonio Milton de Barrosaponta a seguinte situação: “ó descaso da polícia espanhola, e maior ainda quando participa diretamente no processo e ela é ignorada pelo sistema. A vítima não tem acesso ao processo, muito menos ao andamento dele. Fica sob a tutela judicial e de braços amarrados sem solução alguma” [56].
A vítima no direito argentino, “é denominada querelante particular, que equivale à assistente de acusação, portanto, não tem autonomia para ajuizar a ação penal e aderir à proposta do órgão judicial”[57]. Na Itália, versa muito diferente o posicionamento, pois a vítima tem a legitimidade para ingressar com a ação penal com intuito final de obter a reparação do dano.
Em Portugal, utiliza-se a palavra “ofendido” e habilita-se como assistente, o processo luso também adere à figura da reparação de dano causado à vítima.
II – A PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL E LEGAL DAS VÍTIMAS DE DELITOS.
2.1. A PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL E NORMAS PROTETIVAS INTERNACIONAIS.
Ressalta-se aqui, a proteção constitucional e algumas normas internacionais aplicadas no nosso ordenamento jurídico. Cumpre salientar que existe uma classificação quanto aos direitos e garantias fundamentais, que devem ser respeitados por geração. “Costuma se dizer que o Estado de Direito, por si só, é o único princípio capaz de garantir e preservar as liberdades inerentes à verdadeira democracia moderna”[58].
Não somente busca-se uma proteção constitucional com ênfase no instituto do direito penal de forma que proteja e não somente puna. A visão do direito penal esta muito arraigada na conduta de punir deixando substancialmente a vítima de lado.
Conforme, Flávia Piovesan,
“Inspirados pelos valores de proteção dos Direitos Humanos, no plano internacional. Em face deste complexo universo de instrumentos internacionais, cabe ao indivíduo, que sofreu violação de direito, a escolha do aparato mais favorável, tendo em vista que, eventualmente, direitos idênticos são tutelados por dois ou mais instrumentos de alcance global ou regional, ou ainda, de alcance geral”[59].
Nossa Constituição pátria de 1988 promoveu direito à vítima e, consequentemente, ligado também a direitos editados na declaração de direitos do homem, tendo, como finalidade, criar limites ao poder político. “Mas, não só limitar, dirigir formas e condutas protetivas”[60]. “Se seu conteúdo é determinado em uma carta, então isso tem o mesmo sentido em cada registro; sobre aquilo que é registrado devem ser criadas clareza jurídica e certeza jurídica”[61].
A natureza jurídica que orienta os direitos e garantias está inserida na constituição cuja função é de eficácia e aplicabilidade. A constituição determina de fato, a aplicação imediata. Para assentar sobre os meios de proteção à vítima está em voga, na atualidade, muitas vezes, submeterem-na ao constrangimento legal. Nosso regime brasileiro concede liberdade e também protege pessoas naturais brasileiras ou estrangeiras em nosso território nacional, pois todos têm direito à segurança, à proteção, entre outros.
O Estado, como expressão da sociedade, está legitimado para reprimir a criminalidade, da qual são responsáveis determinados indivíduos, por meios de instâncias oficiais de controle social. “Está totalmente ligado condenação do comportamento desviante individual e a reafirmação dos valores e normas sociais”[62].
Preceitua o autor Tourinho Filho :
“A vítima do crime, em geral, é quem pode esclarecer, suficientemente, como e de que forma teria ele ocorrido. Foi ela quem sofreu a ação delituosa e, por isso mesmo, estará apta a prestar os necessários esclarecimentos à Justiça”[63].
Apesar de a vítima ser parte importante do processo ou inquérito para esclarecimento do fato, versa uma questão mais aguda neste momento que é o meio de proteção a ser dada pelo Estado.
Em 1996, foi criado o Programa Nacional de Direitos Humanos que proveu novas perspectivas de uma política pública nacional de proteção. Conforme o que Cinthia Robert e Elida Seguin relatam é que, “o primeiro passo é a divulgação dos mesmos através de Campanhas educativo/informativas, pois só quem conhece seus direitos pode exercê-los e só quem conhece os direitos alheios pode respeitá-los”[64].
2.2 A PROTEÇÃO ESTABELECIDA NO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL.
Como estabelece a Constituição Federal de 1988, o direito à liberdade e o direito à segurança, ambos previstos no artigo 5º, o Estado deve proporcionar a efetiva proteção aos indivíduos. “As garantias traduzem em direitos dos cidadãos a exigir dos poderes públicos a proteção dos seus direitos, e o reconhecimento de meios processuais adequados a essa finalidade”[65].
Conforme Aury Lopes Junior:
“A proteção do indivíduo também resulta de uma imposição do estado liberal, pois o liberalismo trouxe exigências de que o homem tenha uma dimensão jurídica que o Estado ou a coletividade não pode sacrificar ad nutum. Pode-se afirmar, com toda segurança, que o principio que primeiro impera no processo penal é o da proteção dos inocentes (débil), ou seja, o processo penal como direito protetor dos inocentes”[66].
Segundo Sergio Salomão Shecaria, Valorizar o papel da vítima no processo penal “se é verdade que o reexame do papel da vítima produz um interessante reavivar do seu protagonismo no processo penal moderno não é menos verdade que isso pode gerar- como tem gerado entre nós- um processo perverso” [67]. Parentes próximos de homicídios passam a ser instrumentalizados pelo sistema punitivo.
O processo penal é um corpo de normas jurídicas cuja sua finalidade é regular o modo e os meios de aplicar a punição. “Os órgãos irão julgar a devida situação que quem pune é o Estado através de meios jurisdicionais, incumbindo aplicar a lei ao caso concreto”[68].
Conforme o artigo 5°, LIV da Constituição Federal:
“LIV – ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”[69].
O direito e o processo preveem uma gama de proteção constitucional, com garantias fundamentais. Amplia-se a discussão frente ao artigo 5° LIV, mencionado acima, apenas com intenção de proteção ao acusado e contra o abuso de poder do Estado. “O devido processo legal também deve ter, no seu texto legal, a previsão de proteção contra a vítima, pois as leis infraconstitucionais são frágeis e inimputáveis à situação”[70].
O Estado, a partir do conflito social, tem o direito de aplicar a punição a quem cometeu infração contra a sociedade. Busca-se, no fato penal passado, o devido processo penal conforme as garantias estabelecidas. No entanto, “o Estado irá punir o desviante e racionalizar consequências com intuito de diminuir o dano causado à vítima”[71].
Importante é estabelecer que à proteção, no processo penal, é necessária uma segurança jurídica, onde haverá o limite de punição ao acusado e, substancialmente a proteção à vítima.
Alexandre Wunderlich:
“Disso resulta que o afastamento da vítima, a fim de evitar a influência de seus anseios de vingança privada, é salutar para resolução dos conflitos em que ela está inserida. O Estado resta a reconstrução do fato penal pretérito por meio de justo processo enquanto categoria fundamental de resolução e, ainda, a busca da proporcionalidade entre a violação ao bem jurídico tutelado e a reprimenda penal”[72].
É relevante o pensamento do autor, mas diante do Poder que cabe ao Estado tem-se a visão de punir o acusado (réu). Não dando tanta importância à vítima e a relutância em punir e não proteger o punido.
“Existe em nossa sociedade outro princípio de exclusão: não mais de a interdição, mas a separação e uma rejeição. O discurso permanece o mesmo diante do processo penal, pouca efetivação quanto à proteção estabelecida. O processo se preocupa na acusação e exclui aparatos de proteção rígida à vítima”[73].
Na fase processual penal, a vítima se encontra, em mais de uma ocasião, diante de várias situações, no mínimo, incômodas. Podemos consentir que vítima é aquela pessoa que, em sentido lato, sofreu algum mal, ou dano.
Conforme Mougenot, “O processo penal é um instrumento do Estado para o exercício da jurisdição em matéria penal”[74]. Pressupõe-se que o processo penal e a jurisdição que lhe é cabida neste momento é resguardar de forma salvaguardar a vítima, utilizando de sua maior arma de tutela à proteção.
Conforme Alexandre Wunderlcih, “a vítima, enquanto titular primário do bem jurídico colocado em risco ou violado está envolvido (diretamente) no conflito e, por isso, diante da hipérbole da paixão de seus sentimentos, é, mais das vezes, irracional”[75].
Nas palavras de Aury Lopes Junior:
“b) Razões da vítima: a vítima é considera mais decisiva a instancia não formal de seleção, pois cerca de 90% de delinquência “oficial” são introduzidos pela mesma. Logo, podem existir razões específicas que a impeçam de noticiar o fato, como a falta de confiança nas instâncias formais (do Estado), o desejo de evitar os incômodos resultados aleatórios, o medo de represálias, o desejo de evitar a publicidade abusiva dos atos processuais etc”[76].
Segundo autor, “o processo penal está a serviço do Direito Penal, e, para isso, sua aplicação tem uma parcela de responsabilidade objetiva. Para isso não pode haver o descuido sob a proteção do indivíduo” [77]. O indivíduo que interessa é a vítima sob o enfoque de que é a parte prejudicada no processo penal.
O fato em discussão é quanto vale a segurança, “as garantias processuais defendidas aqui não são geradoras de impunidade, senão legitimantes do próprio poder punitivo, que, fora desses limites, é abusivo e perigoso”[78]. A discussão é sobre a proteção que o processo penal traz ao indivíduo vítima, no qual se esbarram algumas leis infraconstitucionais além do processo penal, que se desfragmentam na prática.
“Art. 201. Sempre que possível, o ofendido será qualificado e perguntado sobre as circunstâncias da infração, quem seja ou presuma ser o seu autor, as provas que possa indicar, tomando-se por termo as suas declarações.” (Alterado pela Lei 11.690-2008)
Alterado o artigo 201 do Código de Processo Penal, o que motiva é que a vítima poderá ser ouvida, mas, com uma ressalva, o texto, em nenhum momento, prevê proteção a ela. “A vítima não tem um olhar atento do processo penal, pois encontra-se sempre como instrumento secundário do processo. A lei 11.690”[79], de 2008, contextualiza as diferenças de garantias entre agressor e a vítima, onde o agressor, por sofrer retaliação carcerária, obtém mais direito do que a própria vítima. Não se quer, diminuir direitos do acusado e, sim ponderar uma avaliação mais digna da vítima.
As mudanças da lei 11.690, de 2008, oportunizam que a vítima acompanhe o processo pessoalmente contra o agressor da ação, conforme a persecução penal do caso em lide.
Neste contexto, discute-se a questão da vítima e sua proteção, tarefa árdua que não encontra muito amparo no processo penal.
Conforme o § 6 do artigo 201 do Código de Processo Penal, vide um luz no enfoque sob a proteção da vítima:
“§ 6º O juiz tomará as providências necessárias à preservação da intimidade, vida privada, honra e imagem do ofendido, podendo, inclusive, determinar o segredo de justiça em relação aos dados, depoimentos e outras informações constantes dos autos a seu respeito para evitar sua exposição aos meios de comunicação”[80].
A fim de evitar que ocorra algo contra à vítima o juiz, representante do Estado, toma a devida decisão com intuito de proteger e resguardá-la. Pois os fatos são determinantes para o caso, mas os atos frente à proteção e respeito, a dignidade e honra são elementares ao indivíduo visto como vítima.
2.3 FORMAS DE RESTITUIÇÃO DOS DIREITOS DA VÍTIMA
Nesta etapa do trabalho busca-se demonstrar o que vem a ser restituição da vítima, bem como, menciona-se a doutrina voltada à reparação do dano causado pelo crime. Sabe-se que em todo delito cometido existe um sujeito afetado, material ou formalmente. A restituição é “a mais singela forma de satisfação do dano[81]”.
Segundo Camille Giffard, “A reparação pode ser concedida de diversas formas. Tradicionalmente muitas vezes consistiu em compensação econômica (indenização), porém cada vez mais também são comuns outros tipos de reparação[82]”. No caso da compensação econômica, é atribuição do juiz relatar e estipular o valor cabido no caso em xeque, ou seja, definir um valor razoável e compatível com a compensação do sofrimento da vítima ou do familiar em questão. Cabe, neste momento, ressaltar que a reparação do dano ocorre via procedimento civil, o qual tem por finalidade ressarcir a vítima da situação do fato o casionado pelo ofensor, ou acusado no processo penal.
Ademais, ocorrida à infração penal, junto com ela ocorre o prejuízo ao ofendido. Além do desejo de justiça, a vítima pretende também o direito de ser ressarcida. Falar-se, neste caso, em ação ex-delito, que é a ação civil originária do crime, instrumento pratico a solução do conflito. “Embora o direito de ação preceda à prática do fato incriminado, a expressão áctio civilis ex delicto, para indicar a ação civil visando à satisfação do dano produzido pela infração penal[…][83]”.
Todavia, devemos diferenciar o que é ação penal e ação ex-delito, ambas parecem ter o fim comum e, restabelecer o direito violado.
Na obra de Tourinho Filho, “Processo Penal”, o ensinamento da distinção entre ação penal e ação civil:
“1) A Ação Penal tem por escopo realizar o Direito Penal objetivo, isto é, visa aplicação de um pena ou medida de segurança ao criminoso; a actio civilis tem por objetivo precípuo e único o ressarcimento do dano produzido pela infração.
2) A Ação Penal, de regra, é pública, isto é, só poderá ser promovida pelo Ministério Público: a áctio civilis ex-delecto somente pode ser intentada pela vítima do crime, seu representante legal ou herdeiro”[84].
A reparação do dano à vítima, nada impede que o Estado ingresse com uma ação recessiva contra o co-responsável pelo crime, mas repare, com a urgência necessária, os danos pela morte[85].
A reparação do dano causado à vítima é apenas mera reposição do status quo ante, ora, o agente tem a obrigação de indenizar até a extensão do dano, conforme estipula o artigo 944 do Código Civil.
Conforme, o artigo 159 do CC, aduz:
“[…] aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência, ou imprudência, violar direito, ou causar prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar o dano, justifica a nomenclatura do capítulo inquirindo a reparação ao dano causado ao ofendido ou vítima.”
O delito material causado à vítima é um resultado natural. Desta forma, em um crime de homicídio, por exemplo a vítima, o sujeito passivo da ação, tem sua vida interrompida, dilacerada pelo autor. De difícil compreensão a palavra vítima e a sua concepção. Nada mais natural do que instituir aquele que sofreu o dano, entre autor e réu no processo civil, eleva-se o entendimento ao processo penal.
Este momento em questão refere-se ao direito de reparação da vítima, no enfoque e reflexivamente do direito penal. Primeiramente analisando o artigo 91do Código Penal Brasileiro.
“Art. 91- São efeitos da condenação:
I – tornar certa a obrigação de indenizar o dano causado pelo crime;
II – a perda em favor da União, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boa-fé:
a) dos instrumentos do crime, desde que consistam em coisas cujo fabrico,
alienação, uso, porte ou detenção constitua fato ilícito;
b) do produto do crime ou de qualquer bem ou valor que constitua proveito auferido pelo agente com a prática do fato criminoso”[86].
Não somente o artigo 91 do Código Penal prevê este meio de reparação ao dano causado à vítima. Mas muitos outros artigos que legislam em favor da restituição da dignidade da mesma. Nosso Código Penal apenas incentiva a vontade de reparação dando conotações genéricas. No Brasil, adota-se o sistema de independência relativa, pois existe, muitas vezes, subordinação da temática civil à criminal. “Conforme referido o artigo 91, I, do Código Penal, prevê que a obrigação de reparar o dano é feito genérico da sentença penal condenatória[87]”.
Conforme Jaqueline Mielke Silva :
“A sentença penal condenatória transitada em julgado produz efeito anexo civil tornar certa a obrigação de indenizar o dano causado pelo crime. Ou seja, ela torna certa a obrigação de reparar o dano na esfera civil, fazendo coisa julgada material. A restituição nada mais é que o ressarcimento em forma específica”[88].
“A independência das ações consiste na idéia de que não haja contradições de julgamento, não banalizando o direito em futuras decisões jurídicas incorretas. “Se, por acaso, a sentença penal condenatória for absolutória, ou julgada extinta a punibilidade do acusado ou autor do dano. Poderá a vítima intentar com a ação civil, conforme o artigo 64 do CPP”[89].
Quanto à condenação penal, não se discute, pois a vítima não busca a condenação do acusado ou autor neste momento e, sim, a reparação do dano, que, nesta guisa, aplica-se a partir da sentença que torna irrecorrível. O valor do dano é constituído no cível e a quantia é estipulada pelo juiz.
O manifesto do autor, frente à importância da vítima no processo, alimenta mais a importância a ser dada a esta parte invisível no processo penal. Os direitos de proteção são vistos como os direitos do titular do direito fundamental frente ao Estado para que o proteja de lesões ameaças de terceiros[90]. Cabe ao Estado o direito de discricionariedade, e utilização dos meios adequados, agir e proteger com eficácia e medidas condescentes a vítima. Dessa forma, o processo penal deve promover condições de liberdades quando necessário e, e igualdade aos indivíduos não criando obstáculos no curso do horizonte de transição.
2.4 A ANÁLISE DA JURISPRUDÊNCIA
O presente estudo do capítulo acima referenciado, vem demonstrar a forma e o tratamento apresentado pela jurisprudência frente a vítima.
“Ementa: CONFLITO NEGATIVO DE JURISDIÇÃO. CRIME PREVISTO NO ESTATUTO DO IDOSO. VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. MOTIVAÇÃO DE GÊNERO. AUSÊNCIA. NÃO INCIDÊNCIA DA LEI MARIA DA PENHA. A situação posta em causa revela a existência de violência contra mulher idosa, ocorrente no âmbito familiar. A ré e a vítima eram ligadas por relação de parentesco, tendo em vista tratar-se de nora e sogra, respectivamente, que moravam em uma mesma residência. Dos elementos até então constantes dos autos, não é possível extrair a ocorrência de violência doméstica por motivo de gênero. Ao que tudo indica, as agressões em tese perpetradas relacionam-se com a hipossuficiência da vítima, baseada em sua idade. Ausentes, assim, os requisitos para a atração do estabelecido na Lei nº 11.340/2006, o caso sob exame deve se pautar exclusivamente pelas disposições Lei nº 10.741/2003. CONFLITO JULGADO PROCEDENTE.” (Conflito de Jurisdição Nº 70045138351, Sétima Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Naele Ochoa Piazzeta, Julgado em 20/10/2011)[91]
Conforme o julgado, a agressão contra a vitima e em relação a parentesco, e qualquer conduta não importando a proporção. Encontra não somente neste julgado, bem como, entre outros, que a violência doméstica é bastante divulgada. A vítima de violência doméstica é em muitos casos coagida, por falta de afeto, disputa de bens, ameaça e abandono em caso de vítimas de maior idade. A pessoa idosa passa por violência psíquica, emocional. Cabe ressaltar, que contra a violência doméstica e contra a mesma é necessária proteção efetividade da legislação constitucional e infraconstitucional, baseando-se nos Direitos Humanos das mulheres e das vítimas. .
2.5 POLÍTICAS PÚBLICAS DE PROTEÇÃO À VÍTIMA.
As políticas públicas de proteção à vítima, têm o caráter geral da sociedade, através do auxílio do tema em questão. Neste momento valores humanos são discutidos e ratificados com a afirmação das políticas públicas. Através de valores fundamentais se discute a proteção da vítima e aparatos sobre sua volta.
A violência é “qualquer ação ou conduta, baseada no gênero, que cause morte, dano ou sofrimento físico, sexual ou psicológico à mulher, sem distinção de raça, classe, religião, idade ou qualquer outra condição, tanto no espaço público como no privado”[92].
O direito a iguais liberdades subjetivas de ação concretiza-se nos direitos fundamentais, os quais, “enquanto direitos positivos, reveste-se de ameaças de sanções, podendo ser usados contra interesses opostos ou transgressões de normas”[93].
Sobre o assunto Reinaldo Lopes Lima :
“A defesa dos Direitos Humanos oferece-nos vários destes elementos. Transformou-se, sobretudo na defesa dos direitos dos pobres, veicula o sentimento de justiça distinto da pura aplicação da lei, está fortemente associado com lutas travadas em nome de um “futuro melhor”, e não renega, antes tem consciência de sua origem popular e sua função utópica. Finalmente, a defesa dos Direitos Humanos volta a lidar com a idéia da justiça propriamente no sentido de fazer justiça em situação concreta, ensejando compreendê-la dentro da perspectiva histórica. [94]”
Compreender que os Direitos das mulheres esta englobado junto aos Direitos Humanos, que ao alcance de todos os cidadãos. Entre os grupos de vítimas que mais se fazem presentes nas pesquisas de vitimização e que “foram objeto de especiais estudos e investigações, encontra as mulheres maltratas no âmbito familiar por seu companheiro ou cônjuge”[95].
A secretaria de Direito Humanos aderiu à proteção vítima através da lei 9807 de 13 de julho de 1999. O programa se diz, diferente de todos outros países sobre o enfoque de utilizar como máxima os Direito Humanos. Valorizando a vulnerabilidade da vítima e das testemunhas.
Conforme a lei 9807 de 13 de julho de 1999, aduz assim:
“Estabelece normas para a organização e a manutenção de programas especiais de proteção a vítimas e a testemunhas ameaçadas, institui o Programa Federal de Assistência a Vítimas e a Testemunhas Ameaçadas e dispõe sobre a proteção de acusados ou condenados que tenham voluntariamente prestado efetiva colaboração à investigação policial e ao processo criminal”[96].
A lei prevê no programa de proteção a vítima, aplicação imediata de medidas assecuratórias caso venha a vítima ou testemunha sofre repreensão do acusado. Bem como, escolta para audiência, residência, inclusive para o serviço.
Para testemunha a lei, preservará identidade, imagem e dados pessoais que somente devem ser apresentados às autoridades policiais ou judiciárias.
Conforme Alceu Telles Junior, em sua monografia de graduação, sobre o “artigo 11 da lei 9.807, que estabelece o período de proteção a vitima de apenas 2(dois) anos” [97]. Já o parágrafo único do artigo 11 opõe-se, em caso de circunstancias excepcionais, por exemplo, de a vítima continuar a ser ameaçada ou coagida, autorizasse a duração por mais tempo que o estabelecido no caput do artigo 11 da lei 9.807.
Caso a vítima venha a sofrer algum atentando contra sua vida, a lei resguarda apenas direito de proteção contra sua estrutura própria. Se a vítima vier a sofrer algum dano, a lei mantém o Estado imune de qualquer ação contra seu poder.
CONCLUSÃO
O atual estudo observou algumas considerações sobre o papel histórico das fases da vítima a vingança privada, a fase em que a vítima era apenas protagonista do sistema criminal, o período do esquecimento da mesma e consequentemente o Estado chamando para si próprio a responsabilidade de resolver a inquietação das desavenças sociais.
A vítima passou décadas no esquecimento do sistema criminal, após a II Guerra Mundial, no cotidiano da época passado alguns conflitos, a vítima encontra-se despertado e a importância da mesma, a discussão em face do ofendido e a vítima é complexa na seara do processo penal e sua dignificação diante da Sociedade (Estado). O ponto de partida do trabalho foi trazer um pouco do contexto histórico e sua evolução em torno da figura vítima, pendendo para os Direitos Humanos em detrimento da dignidade da pessoa humana.
No decorrer do Trabalhado foi demonstrado o posicionamento doutrinário e, poucas obras com o posicionamento devido ao valor que a vítima deveria ter. Algumas pinceladas sobre a vítima são apresentadas nos livros e, em sequencia encontra-se uma vasta preocupação com o acusado (agressor). O clamor que se pede em face de um reconhecimento digno é que no cenário do processo penal a vítima se torne protagonista e, não figure somente como coadjuvante do processo, esperando que o Estado se manifeste em sede de sua pessoa e, outras vezes deixando de lado.
Foi analisado o Direito comparado em relação ao tratamento da vitima em alguns paises, no que se refere a questão entre vítima e ofendido. Diante, de todos os tópicos analisados, a responsabilidade civil somente tomará forma, após a sentença em transito em julgado no processo penal.
As políticas públicas têm a intenção de proteger às vítimas, através dos instrumentos legais para coibir à violência, valorizando a mesma, maximizando os Direitos Humanos. Sendo necessário a preservação da sua integridade até o fim do processo, todas as pessoas têm direito a uma vida sem violência.
Informações Sobre o Autor
Marcos Mateus Aranda
Acadêmico de Direito
