A função símbolica do direito penal

Resumo: Artigo elaborado a partir da crítica do direito penal como fonte suficiente da política criminal e a sua função simbólica na proteção dos bens jurídicos.

Palavras chaves: Direito penal – Função simbólica – Proteção do bem jurídico – Políticas públicas – Métodos não penais – Solução de conflitos.

Fala-se da função simbólica do Direito penal. O que significa e quais são os seus efeitos?

A função do direito penal está atrelada a ideia de bem jurídico. O bem jurídico está ligado ao valor da vida humana protegido pelo direito[1]. O direito penal não consegue proteger de forma eficiente todos os bens jurídicos há no direito penal uma seleção de bens jurídicos relevantes que merecem ser servidos por esse ramo do direito.

A política criminal como política voltada a identificar o problema e trazer soluções, é fundamental para que o direito penal seja a “ultima ratio”. O bem jurídico que é a vida humana deve ser protegido pelo direito em todas as suas vertentes. No entanto, o direito penal deve ser utilizado de forma subsidiária, pois, os seus efeitos sociais quando utilizados são irreversíveis.

Como observa GALVÃO ROCHA no campo específico do direito penal, a manifestação política não se verifica somente quando da eleição dos bens e interesses que irão receber a tutela jurídicopenal, mas também na escolha das estratégias de combate às condutas que violam a proteção jurídica, em especial, na dimensão da resposta estatal ao fato punível. Desse modo, a política jurídico-criminal ainda deve estabelecer orientação coerente para a aplicação concreta do ordenamento jurídico, de modo a harmonizar a intervenção repressiva com os objetivos sociais prioritários (GALVÃO ROCHA, 2002).

A verdade que quando os demais ramos do ordenamento jurídico não correspondem à proteção exigida, como “ultima ratio” entra o direito penal como guardador do que poderíamos denominar a “lei” e a “ordem”.

A concepção do direito penal na doutrina moderna brasileira coloca o valor da proteção do bem jurídico baseado na proteção das garantias fundamentais[2] e tem se efetivado em princípios jurídicos penais como a fragmentariedade e a insignificância.

Segundo Roxin, “bens jurídicos são circunstâncias dadas ou finalidades que são úteis para o indivíduo e seu livre desenvolvimento no marco de um sistema social global estruturado sobre a base dessa concepção dos fins ou para o funcionamento do próprio sistema” (ROXIM, 2002, p. 56).

Ao longo do século XIX e principalmente no século XX foram formadas concepções em torno da finalidade do direito penal. Como afirma Cezar Roberto Bittencourt à concepção predominantemente liberal concede ao direito Penal uma função protetora de bens e interesses, uma concepção social, em sentido amplo, pode por sua vez, adotar uma concepção predominantemente imperialista e, portanto, reguladora de vontades e atitudes internas, como ocorreu, por exemplo, com o nacionalsocialismo alemão (BITTENCOURT, 2008, p. 7).

O significado do direito penal em uma concepção sociológica revela a incompetência do Estado em resolver os problemas sociais por outros métodos que não o direito penal. O direito penal deveria ser utilizado como fonte subsidiária do ordenamento jurídico, ou melhor, ser usado na última possibilidade quando todas as alternativas forem fracassadas.

A função simbólica do direito penal ainda pode ser vista como uma criação aparente de resolução dos conflitos, o que na realidade se for observado a fundo não passa de arremedo ou via aceita para encobrir os problemas em que uma sociedade está passando. Quando o direito penal é muito utilizado como forma de encarceramento é sinal que aquela sociedade não soube da forma correta tratar seus problemas em núcleos básicos como família, escola, comunidade.

Como afirma Sánchez o uso excessivo da força extrema banaliza o Direito Penal, ao invés de conferir-lhe credibilidade. Quando a sociedade verifica que o Direito Penal assume, de fato, sua posição como ultima ratio, deveria haver uma expansão dos mecanismos de proteção não-jurídicos ou jurídicos, mas não necessariamente jurídico-penais (ética social, Direito Civil e Direito Administrativo). Entretanto, “tais opções ou são inexistentes, ou parecem insuficientes, ou se acham desprestigiadas” (SÁNCHEZ, 2002, p.58).

Para Wezel a função do direito penal tem duas vertentes a função éticosocial exercida por meio da proteção do bem jurídico[3] e a função preventiva, ensina Dieter, a prevenção neste caso seria a prevenção geral em sua forma positiva cumpriria o papel de normalizar as relações sociais, garantindo a ordem através da estabilização das expectativas da sociedade, e em sua forma negativa, por meio do poder intimidante que caracteriza o Direito Penal, funcionaria como inibidora de futuras ações criminosas pela certeza da punição; já a prevenção especial dá-se negativamente através da “neutralização” do sujeito criminoso (ou criminalizado), do coletivo social pelo isolamento, e positivamente por meio da reeducação do detento na execução da pena (DIETER, 2011).

Leis penais como a lei dos crimes hediondos que visam uma repressão maior a crimes que são considerados de maior clamor público, na realidade mostram que a sociedade não soube lidar com métodos não penais. Para Galvão Rocha a prevenção da criminalidade através do agravamento da punição é utópica. Com o aumento de penas, o máximo que se conseguiu estabelecer foi um direito penal simbólico, em que as disposições legais raramente alcançam a práxis. Vale notar que a criminalidade não é apenas um fenômeno filosófico-ético, mas, antes, um fenômeno socialmente nefasto e gravoso, para o qual a teoria da retribuição não oferece garantia de controle (GALVÃO ROCHA, 2002).

O valor do direito penal quando visto na realidade do ser torna-se muito mais um modelo de rótulos, em que sob a pretensão de proteger os “cidadãos” cria uma imensa população carcerária apartada de direitos básicos como a própria dignidade humana frustrando o ideal de proteção e tutela de bens jurídicos.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Observa-se, portanto, que utilizar o direito penal como fonte suficiente de solução de conflitos sociais sem poder exercitar métodos não penais de prevenção do crime que não necessitam do uso da força repressora como via de solução de conflitos é muita mais dar uma resposta superficial e imediata do que trabalhar de fato no problema da criminalidade. A política criminal como política não apenas focada no direito penal, mas, voltada as políticas públicas pode tratar o problema muito antes que o problema vire assunto do direito penal.

O que se vê são legisladores que tentam encobrir com leis repressoras a realidade social das desigualdades com meras doses pontuais de um remédio que não tem eficácia nenhuma quanto ao câncer que a sociedade principalmente a brasileira passa nos dias atuais.