A (in)constitucionalidade da concessão de medidas protetivas pela autoridade policial: análise no âmbito da violência doméstica

Helena Veiga Müller

RESUMO:

O presente trabalho tem por finalidade trazer à tona a falta de efetividade do instrumental Medida Protetiva de Urgência da Lei 11.340/06, Lei Maria da Penha. Percebe-se que a referida Lei possui ações importantes para o fator violência doméstica, porém ela necessita atuar em conjunto, de forma efetiva, com toda a rede de apoio à mulher. Aos olhos da sociedade, a Lei Maria da Penha ainda é insuficiente para combater a violência doméstica. São notórias as consequências dessa falta de efetividade, onde em muitos dos casos as mulheres que possuem medidas protetivas se tornam vítimas da violência maior – o Feminicídio. Os índices brasileiros são alarmantes. Dessa forma, o tema sempre tem uma relevância em qualquer momento, e em qualquer método de abordagem. Faz-se então uma abordagem histórica da violência de gênero e uma análise desse dispositivo protetivo, enquanto medidas de urgência que visam possibilitar à mulher a sua garantia efetiva de proteção e defesa contra as várias formas de violência, e a aplicação das medidas protetivas pela autoridade policial.

Palavras-chave: Lei 11.340/06, Lei Maria da Penha. Violência doméstica. Violência contra a Mulher. Medida Protetiva. Autoridade Policial.

ABSTRACT:

The present work has the purpose of bringing to light the lack of effectiveness of the instrument Emergency Protection Measure of Law 11.340 / 06, Lei Maria da Penha. It can be seen that the Law has important actions for the domestic violence factor, but it needs to act together, effectively, with the entire support network for women. In the eyes of society, the Maria da Penha Law is still insufficient to combat domestic violence. The consequences of this lack of effectiveness are notorious, where in many cases women who have protective measures become victims of the greatest violence – the Feminicide. Brazilian indices are alarming. In this way, the theme always has a relevance at any time, and in any method of approach. A historical approach to gender violence and an analysis of this protective device are then taken as urgent measures to enable women to guarantee effective protection and defense against various forms of violence and the application of protective measures by the authorities police officer.

Keywords: Lei 11.340 / 06, Lei Maria da Penha. Domestic violence. Violence against Women. Protective Measure. Police authority.

SUMÁRIO: Introdução. 1 A reserva de jurisdição e as garantias constitucionais do acusado. 1.1 Conceito de Jurisdição. 1.2 A reserva da Jurisdição. 1.3 As garantias constitucionais do acusado. 2 A violência doméstica contra a mulher no Brasil. 2.1 Dados estatísticos. 2.2 Sistema de proteção à mulher. 2.2.1 Lei Maria da Penha. 2.3 Inclusão do tipo penal feminicídio ao código penal. 3 A (in)constitucionalidade da concessão de medidas protetivas pela autoridade policial. 3.1 As medidas protetivas no direito brasileiro. 3.2 A natureza jurídica e o entendimento jurisprudencial. 3.3 O PLC 7/2016

INTRODUÇÃO

O tema desse estudo é “Análise da (in)constitucionalidade da proposta de alteração na Lei 11.340/2006 (Lei Maria da Penha) através do PLC 7/2016, que propôs a concessão de medidas protetivas pela autoridade policial, no âmbito da violência doméstica”.

A proposta de alteração da Lei 11.340/2006, de autoria do Deputado Federal Sérgio Vidigal (PDT-ES), foi objeto de debate na Câmara dos Deputados, e, durante o desenvolvimento do presente estudo, no Senado Federal. Foi aprovada no Senado em 10 de outubro de 2017, seguindo, então, para sanção presidencial, na forma da lei nº 13.505/2017. Entretanto, ainda em 09 de novembro de 2017, já na fase de conclusão deste trabalho, o Presidente da República Michel Temer sancionou a referida lei, mas vetou o art. 12-B, que trata justamente do objeto principal desta pesquisa – a concessão de medidas protetivas pela autoridade policial, no âmbito da violência doméstica.

O PLC propôs que, verificada a existência de risco atual ou iminente à vida ou integridade física e psicológica da vítima ou de seus dependentes, cumpriria à autoridade policial adotar as medidas protetivas descritas na Lei Maria da Penha. A alteração retiraria a exclusividade da aplicação das medidas protetivas de urgência da esfera jurisdicional. O presente estudo trata de analisar a (in)constitucionalidade da inovação, no que tange ao “princípio da reserva da jurisdição”, e aos direitos fundamentais do investigado.

Atualmente, a concessão de medidas protetivas é exclusividade jurisdicional. Após o registro da ocorrência, o pedido de medidas protetivas é encaminhado pela autoridade policial ao magistrado em até 48 horas, tendo este o mesmo prazo para decidir sobre a aplicação ou não das medidas protetivas. Após o deferimento, o agressor será intimado da decisão, pelo Oficial de Justiça.

Entretanto, o prazo para o cumprimento ou intimação das medidas pode levar pelo menos 96 horas, sem levar em conta, ainda, o prazo que o Oficial de Justiça leva para localizar a parte (art. 12, III e art. 18 da Lei 11.340/2007). Diante disso, foi proposta no Congresso Nacional a inclusão do artigo 12-B na Lei 11.340/2006.

Pela redação apresentada, no caso de verificada a violência doméstica e familiar contra a mulher e/ou seus dependentes, cumpriria à autoridade policial aplicar as medidas protetivas de urgência previstas no artigo 22, inciso III e no artigo 23, incisos I e II da lei, ou seja: a aplicação das medidas protetivas, que atualmente são privativas do juiz, passaria, também, a ser prerrogativa do delegado de polícia.

Considerando, pois, tal contexto, foram estabelecidas como questões-problema a serem respondidas as seguintes: (1) a aplicação das medidas protetivas nos casos de violência doméstica e familiar pela autoridade policial fere o “princípio da reserva da jurisdição”? E ainda, (2) a transferência da decisão da esfera judicial para a esfera policial é uma grave ingerência nos direitos fundamentais constitucionais do acusado?

A hipótese primária elaborada para responder o questionamento formulado é de que a alteração que é proposta pelo Projeto de Lei (PL) 7/2016 é inconstitucional, tendo em vista que não cabe ao delegado de polícia a possibilidade de conceder medidas protetivas, cabendo, pois, ao magistrado a exclusividade para a concessão de tais medidas. Diante disso, o referencial teórico será construído de forma a encontrar subsídios para confirmar ou refutar tal hipótese.

O objetivo geral do estudo é analisar a ilegalidade e a ilegitimidade da transferência de prerrogativas judiciais a agentes policiais, no que tange, principalmente, à reserva da jurisdição e à restrição de direitos fundamentais no deferimento de medidas protetivas pela autoridade policial. Para atingi-lo, os objetivos específicos são: revisar a bibliografia constitucional e penal sobre a reserva da jurisdição e garantias fundamentais do acusado; coletar a jurisprudência dos tribunais sobre o tema; aferir a inconstitucionalidade do PLC 7/2016.

A justificativa para a escolha do tema e elaboração desse estudo é referente à relevância que as tratativas que se pretende dispensar à análise dos aspectos que foram aqui pontuados revela não somente para a comunidade acadêmica e jurídica como, também, para a sociedade como um todo e para o Governo, tendo em vista que a violência contra a mulher é uma realidade bem presente na contemporaneidade.

Em relação aos procedimentos metodológicos, identifica-se como método de abordagem teórica da pesquisa previsto o dedutivo. As técnicas utilizadas para a coleta de dados e análise dos mesmos são a revisão bibliográfica e a coleta de jurisprudência, realizando, também, análise de conteúdo de argumentos jurisprudenciais.

Para melhor estruturar o desenvolvimento, optou-se por dividi-lo em capítulos, que estão assim dimensionados:

No primeiro capítulo, propõe-se abordar aspectos referentes à reserva de jurisdição e às garantias constitucionais do acusado. Para tanto, se apresentará conceito para o termo “jurisdição”, abordando, também, conceitualmente a reserva de jurisdição, com vista a mais bem elucidar as tratativas a serem formuladas nesse estudo. Também se buscará apresentar as garantias constitucionais do acusado à luz da Carta vigente – qual seja, de 1988.

No segundo capítulo, pretende-se analisar a violência doméstica contra a mulher no Brasil. Para tanto, serão apresentados dados estatísticos relativos a tal disposição, revelando-se, também, como está estruturado o sistema de proteção à mulher no ordenamento jurídico pátrio. É nesse ponto do estudo, pois, que se introduzirá o conhecimento à Lei Maria da Penha, abordando, também, a relevância (ou não) da inclusão do tipo penal “feminicídio” no Código Penal Brasileiro.

No terceiro capítulo, busca-se analisar efetivamente o objeto desse estudo, qual seja, a (in)constitucionalidade da concessão de medidas protetivas na delegacia em decorrência de violência doméstica. Desse modo, serão tecidas considerações sobre as medidas protetivas de urgência à ofendida, ou, simplesmente, medidas protetivas, assim tidas as medidas que são inseridas no bojo da Lei Maria da Penha (Lei nº 11.340/2006) em prol da mulher que sofre violência doméstica, encontrando-se elencadas entre os artigos 23 e 24 da referida lei, sendo concedidas, pela redação atual, pelo juiz, quando este considerar necessário. Feito isso, a análise será direcionada ao PLC 7/2016, destacando as mudanças propostas pelo legislador nas atuais disposições acerca das medidas protetivas. Também se colacionarão ementas revelando o entendimento jurisprudencial prevalente acerca da questão posta para estudo.

1 A RESERVA DE JURISDIÇÃO E AS GARANTIAS CONSTITUCIONAIS DO ACUSADO

O constitucionalismo moderno se funda sobre alguns pilares que lhes são caros desde o seu início. Um dos principais, entretanto, é o da separação de poderes, que se encontra relacionado à tentativa de se frear os poderes do governante, para que não se suceda como ocorre no absolutismo, em que o poder é autoritário e absoluto. Neste contexto, pois, a separação dos Poderes surge como forma de apresentar freios e contrapesos a tais poderes, de modo que ocorra uma repartição de poder, não ficando este somente na mão de uma só pessoa.[1]

Conforme Peixinho[2], historicamente, o princípio da separação dos Poderes teria surgido como teoria política pela primeira vez com John Locke (1632-1704), que identificou três poderes indispensáveis às sociedades políticas: o Poder Executivo, que cuida da execução das leis; o Poder Legislativo, com a competência de fixar as leis objetivando a preservação da sociedade política e de seus membros; e o Poder Federativo, assim compreendido o poder de paz e guerra, de promoção de alianças, da formação de ligas, responsável por todas as transações externas.

Quase sempre, contudo, os Poderes Executivo e Federativo estariam ligados a uma só pessoa, raramente sendo desempenhados em separado. Deste modo, para que a sociedade política seja preservada, há de existir um único poder supremo – qual seja, o Legislativo, ao qual os demais estariam subordinados.[3]

É em Montesquieu (1689-1755), todavia, que se pauta a atual concepção da separação dos Poderes no direito moderno. Com base na teoria de Locke, Montesquieu propôs a identificação de três Poderes distintos, independentes, com destacada separação de funções: Poder Legislativo, Poder Executivo e Poder Judiciário. Vislumbra-se na teoria tripartida dos Poderes proposta por Montesquieu o embrião da harmonia e independência dos Poderes dos Estados Modernos.[4] Contribuições a esta concepção também podem ser extraídas da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789, que dispõe em seu artigo 16 que “qualquer sociedade em que não esteja assegurada a garantia dos direitos, nem estabelecida a separação dos poderes não tem Constituição”.[5]

Para Piçarra[6], porém, é possível vislumbrar aspectos da teoria da separação dos Poderes já no conceito de constituição mista trazido por Aristóteles em sua obra “Política”:

[…] constituição mista, para Aristóteles, será aquela em que os vários grupos ou classes sociais participam do exercício do poder político, ou aquela em que o exercício da soberania ou o governo, em vez de estar nas ãos de uma única parte constitutiva da sociedade, é comum a todas. Contrapõem-se-lhe, portanto, as constituições puras em que apenas um grupo ou classe social detém o poder político.[7]

Em sua obra, Aristóteles também distinguiu três Poderes, quais sejam, o Executivo, o Deliberante e o Judiciário. Marsílio de Pádua e São Tomás de Aquino também difundiram a separação de Poderes na Idade Média. De todo modo, há que se considerar que a separação de Poderes, antes de tudo, se apresentou como uma tentativa de imposição de limites ao poder do rei, sendo, na forma hoje conhecida, fruto da experiência constitucional e histórica da Inglaterra, da qual Montesquieu retirou a sua concepção sobre a teoria de freios e contrapesos, que propunha a tripartição dos Poderes.[8] A essência da separação dos Poderes está, portanto, na necessidade de impor limites aos mesmos.

Mas é uma experiência eterna que todo homem que tem poder é levado a abusar dele. Vai até encontrar os limites. Quem diria! A própria virtude precisa de limites. Para que não possam abusar do poder, precisa que, pela disposição das coisas, o poder freie o poder. Uma constituição pode ser tal que ninguém seja forçado a fazer as coisas que a lei não obrigue, e a não fazer as coisas que a lei permita.[9]

Desse modo, tem-se que o princípio da separação dos Poderes contempla uma estrutura tripartida dos Poderes estatais, consistindo, ainda, na base do Estado Democrático de Direito brasileiro, estando eivados das características de independência e harmonia (artigo 2º da Constituição Federal), não podendo ser objeto de deliberação de proposta de emenda tendente à sua abolição (inciso III do § 4º do artigo 60 da Constituição Federal).[10]

Há de se ressaltar, contudo, que não há que prosperar confusão relativa aos poderes estatais – Legislativo, Executivo e Judiciário – com os denominados poderes administrativos, que são considerados instrumentos concedidos à Administração Pública para a consecução de seus interesses, e se subdividem em poder hierárquico, poder normativo, poder de polícia, e poder disciplinar. Isto porque se tratam estes últimos de prerrogativas conferidas ao Estado para a persecução do interesse público.[11]

Outra questão a se pontuar é que, muito embora o poder estatal seja uno, indivisível e indelegável, ele se desdobra em três funções distintas: a função executiva, também chamada pela doutrina de “administrativa”; função legislativa; e função jurisdicional. A função executiva busca satisfazer as necessidades coletivas por meio da prática de atos concretos que se voltem à realização dos fins estatais. A função legislativa se ocupa de estabelecer regras abstratas e gerais, que levam o nome de “leis”. A função jurisdicional busca solucionar conflitos de interesses, aplicando coativamente a lei, quando as partes não forem capazes de fazê-lo espontaneamente.

Destaque-se, ainda, que, como sustentado por Di Pietro[12], a função jurisdicional é dita subsidiária na medida em que a jurisdição somente atua mediante provocação da parte interessada, sendo exercida apenas quando os interessados não se proponham a cumprir, de modo espontâneo, o que diz a lei. Já a administração atua de modo independente, não necessitando de provocação para que a disposição contida no comando legal se cumpra, atingindo, desse modo, os fins estatais.

Muitos critérios têm sido apontados para distinguir as três funções do Estado. […] Analisando o tema sob o aspecto estritamente jurídico, ele diz que nas três ocorre a emanação de atos de produção jurídica, ou seja, atos que introduzem modificação em relação a uma situação jurídica anterior, porém com as seguintes diferenças:

1. a) a legislação é ato de produção jurídica primário, porque fundado única e diretamente no poder soberano, do qual constitui exercício direto e primário; mediante a lei, o Estado regula relações, permanecendo acima e à margem das mesmas;
2. b) a jurisdição é a emanação de atos de produção jurídica subsidiários dos atos primários; nela também o órgão estatal permanece acima e à margem das relações a que os próprios atos se referem;
3. c) a administração é a emanação de atos de produção jurídica complementares, em aplicação concreta do ato de produção jurídica primário e abstrato contido na lei; nessa função, o órgão estatal atua como parte das relações a que os atos se referem, tal como ocorre nas relações de direito privado. A diferença está em que, quando se trata de Administração Pública, o órgão estatal tem o poder de influir, mediante decisões unilaterais, na esfera de interesses de terceiros, o que não ocorre com o particular. Daí a posição de superioridade da Administração na relação de que é parte.[13]

Menção também de grande valor há que se fazer a Carvalho[14], que destaca que ao Executivo cabe, precipuamente, a atividade administrativa do Estado, assim compreendida a implementação daquilo que a lei determina, em atendimento às necessidades do povo, tais como infraestrutura, educação, cultura e saúde, abrangendo, assim, a execução de obras, a prestação de serviços públicos e a exploração de atividade econômica, sempre observando o interesse da coletividade. Por esta perspectiva, pois, há que se considerar que a atuação administrativa refere-se à defesa concreta dos interesses públicos, com atuação sempre adstrita à lei. Já ao Legislativo caberia a função de produzir leis, a ele cabendo, primeiramente, a inovação originária na ordem jurídica, mediante criação de norma, surgindo, neste contexto, a lei como a mais pura manifestação da vontade do povo, por meio de seus representantes. O Judiciário, por sua vez, seria incumbido de dizer o direito ao caso concreto, objetivando pacificar a sociedade por meio da solução de conflitos em caráter definitivo. Deste modo, há que se entender que apenas ao Judiciário cabe a formação da coisa julgada.

Meirelles[15] ainda sustenta a existência de outra função do Estado: a função política, também chamada função de governo, que teria caráter residual – ou seja, abrangeria todos os atos jurídicos estatais que não se adequassem às funções anteriores, como, por exemplo, os atos de sanção e veto de lei, a decretação de estado de calamidade pública, a declaração e guerra, dentre outros. Nestes casos, conforme o autor, a atuação do Estado estaria relacionada à gestão superior da vida estatal, afigurando-se, pois, como decisão de natureza política. Dos atos emanados do exercício desta função, o Poder Judiciário somente poderia exercer o seu controle na ocorrência de danos individuais, não sendo possível, portanto, analisar a atuação administrativa propriamente dita.

Em importante complementação, cite-se Di Pietro[16], que destaca que, muito embora se perceba uma preponderância do Poder Executivo no exercício das atribuições políticas, como as que foram aqui relatadas, não é certo, entretanto, dizer que apenas a ele compete precipuamente o exercício desta função. Ao contrário, tendo em vista que, no atual sistema político do país, o Executivo ainda detenha grande concentração de poderes em suas mãos, a ele cabendo a maior parcela de atuação política, é certo, porém, que grande parte delas se sujeitam à aprovação, seja previamente ou em momento posterior, do Congresso Nacional, demonstrando, com isso, uma participação do Legislativo nas decisões de governo. Deste modo, para a autora, exerceriam de forma típica a função política tanto o Executivo como o Legislativo, embora o primeiro, notadamente, conte com acentuada predominância.

Além de suas funções típicas, que lhes são próprias devido ao seu papel em relação ao Estado e à sociedade, os Poderes desempenhariam, ainda, outras funções, típicas dos outros Poderes, e atípicas para estes. Nesse sentido, veja-se o que dito por Meirelles:[17]

Referimo-nos à função precípua de cada Poder de Estado porque, embora o ideal fosse a privatividade de cada função para cada poder, na realidade isso não ocorre, uma vez que todos os poderes têm necessidade de praticar atos administrativos, ainda que restritos à sua organização e ao seu funcionamento, e, em caráter excepcional admitido pela Constituição, desempenham funções e praticam atos que, a rigor, seriam de outro Poder.^[18]

Para Carvalho[19], a atuação atípica dos Poderes deve ser exercida em caráter excepcional, devendo, ainda, conforme o autor, constar previsão de tal possibilidade na Constituição Federal do país, sendo inconstitucional, pois, a sua instituição por meio de lei.

Alguns constitucionalistas chegam a ventilar uma inconstitucionalidade da ampliação deste rol de funções atípicas até mesmo pelo Poder Constituinte derivado, na medida em que, em sua visão, se estaria diante de uma Emenda Constitucional tendente a abolir a separação de poderes, o que consistiria em violação de cláusula pétrea. Além da excepcionalidade, como forma de garantia da harmonia constitucional entre os Poderes, e da necessária previsão em texto constitucional (controverso, todavia, como visto), justamente por se tratarem de normas excepcionais, a sua interpretação deve de se dar de modo restritivo.

O fato é que, a constatação da existência de funções atípicas demonstra que a tripartição de poderes não possui caráter absoluto. Neste sentido, Di Pietro[20] destaca que o próprio texto da Carta de 1988 reconhece isto, ao dispor sobre a independência e harmonia dos Poderes entre si, conferindo predominantemente a cada um deles uma das funções estatais básicas, já prevendo algumas interferências, até para que se possa assegurar um sistema de freios e contrapesos.

O Poder Judiciário é disciplinado entre os artigos 92 a 126 da Constituição Federal de 1988[21], sendo a sua função típica a jurisdicional, aplicando a lei a casos concretos, atuando na pacificação da sociedade por meio da resolução dos conflitos, em caráter definitivo. Somente ao Poder Judiciário é concedida a capacidade de formar coisa julgada. Como funções atípicas, exerce as funções legislativa, como quando da iniciativa das leis, hipótese contida no artigo 61 da Constituição Federal, e administrativa, como quando direciona tratativas ao seu quadro de pessoal administrativo, concedendo licença ou férias, por exemplo, ou estabelecendo secretarias para a organização dos serviços, dentre outros.[22]

De acordo com Branco e Mendes[23], o Poder Judiciário, diferentemente do que ocorre com os Poderes Executivo e Legislativo, que se posicionam em relação de entrelaçamento, é o que, de certa forma, se apresenta em posição mais singular quando comparado aos outros Poderes. E isso não decorre do fato de que a ele compete a aplicação do Direito: é a prolação que faz de decisão autônoma, autorizada pelo texto constitucional e, em razão disso, dotada de natureza vinculante, em casos de direitos lesados ou contestados.

Diante de tais considerações, será o presente capítulo destinado a abordar aspectos referentes à jurisdição, fazendo menção, também, à reserva de jurisdição. Pretendendo, ainda, dar continuidade às tratativas, direcionando a abordagem pretendida nesse estudo, se falará brevemente sobre as garantias do acusado.

1.1 CONCEITO DE JURISDIÇÃO

O termo “jurisdição” é derivado do latim, mais especificamente da expressão juris dictio, que significa “dizer o direito diante de um conflito de interesses”.[24] Na visão de Chiovenda[25], tem-se que o conceito de jurisdição abrange a ideia de substitutividade, assim compreendida com o exercício estatal de seu poder soberano, atuando em substituição às partes e fazendo prevalecer a vontade concreta proferida pela lei. Com base nesse conceito, o processualista reforça, também, o monopólio estatal que se verifica na jurisdição, que transforma o juiz em mera figura singular, já que o que o agente jurisdicional disser acerca do caso concreto se tomará como atuação da vontade da lei, estando, desse modo, o direito devidamente dito, expondo, assim, a concretização da jurisdição.

Entretanto, consoante sustenta Marinoni, Arenhart e Mitidiero[26], tal visão que se tem da jurisdição, de cunho centralizador, passou a não atender mais os anseios provenientes do povo, tendo em vista que uma mera aplicação da lei, a ser feita por juízes neutros, mas que eram influenciados pelo idealismo liberal vigente no século XIX, era destoante dessa função tão importante, já que os resultados obtidos não atingiam os conflitos advindos dos novos direitos, especialmente dos denominados de segunda geração (direitos sociais), que surgiram na primeira metade do século XX.

Buscando uma desmistificação do formalismo exagerado, eis que surge nova corrente de pensamento no direito processual, que fora conhecida como teoria instrumentalista. Tal corrente abandonou os aspectos técnicos do processo, conferindo-lhe uma feição com maior criticidade, analisando os resultados efetivos que podem ser produzidos pelo mesmo na vida das pessoas.[27] Com isso, tem-se um processo que é transformado em um instrumento para a pacificação social, abandonando, desse modo, um escopo voltado exclusivamente para o jurídico, ou seja, para apenas o “dizer o direito”, devendo, ao revés, atingir, igualmente, escopos políticos, sociais e educacionais.[28]

De acordo com Calamandrei,[29] não é possível apresentar um conceito único para jurisdição que seja válido em todos os tempos e para todos os povos, em função da relatividade histórica. No entanto, concordava o autor com a premissa de que se trata a jurisdição de um braço da legislação, na medida em que assim dispõe:

Na vida do Estado, o momento legislativo ou normativo não pode ser entendido separado do momento jurisdicional: legislação e jurisdição constituem dois aspectos de uma mesma atividade contínua que pode ser denominada, em sentido lato […] atividade jurídica: primeiro, ditar o direito e depois fazê-lo observar; primeiro, o estabelecimento e depois o cumprimento do direito. A jurisdição aparece, então, como necessária prossecução da legislação, como indispensável complemento prático do sistema da legalidade.[30].

Modernamente, conforme Greco Filho[31], a atividade jurisdicional se subsume em uma atividade secundária, sendo a inércia a sua característica primeira, constituindo, também, uma atividade que busca restringir ou substituir a atuação das partes, impedindo que elas, por si só, exerçam seus direitos. Em tal roupagem, “a jurisdição atua por meio de um instrumento que é o processo, e aos interessados a ordem jurídica outorga o direito de ação, isto é, o direito de pleitear em juízo, a prevenção ou reparação das violações dos direitos”.[32]

1.2 A RESERVA DE JURISDIÇÃO

De acordo com Pinto[33], ao se fazer menção à expressão “reserva de jurisdição”, tem-se que a primeira percepção evidenciada é relativa às competências explicitamente atribuídas aos órgãos judiciários para a prática de atos jurisdicionais específicos, que normalmente possuem previsão constitucional, e que exigem o afastamento da possibilidade de prática de tais atos por outras autoridades, órgãos ou pessoas. Um exemplo clássico de reserva de jurisdição, de acordo com o autor, é a decretação de prisão, que, consoante teor do inciso LXI do artigo 5º da Constituição Federal, somente poder ser ordenada por “autoridade judiciária competente”.[34]

Geralmente, ainda segundo o autor[35], esse tipo de reserva de jurisdição, que é concebida de forma explícita e específica, é utilizada para relativizar algum direito fundamental, tal como a liberdade, no caso do exemplo dado, ou o sigilo de comunicação, a inviolabilidade do domicílio, dentre outros. Com isso, a seu ver, garante-se que a prática do ato que é reservado à atividade judicante não se constitua em um ato abusivo, representando, ao contrário, o resultado oriundo de uma ponderação dos bens jurídicos protegidos diante de outros valores que possuem igual relevância, como a seurança pública, por exemplo.

1.3 AS GARANTIAS CONSTITUCIONAIS DO ACUSADO

As garantias constitucionais do acusado advêm da admissão, no ordenamento jurídico pátrio, de normas internacionais, introduzidas pela Convenção Americana sobre Direitos do Homem, mais conhecida como Pacto de São José da Costa Rica. Esta convenção, que assume a qualidade de tratado internacional, foi ratificada integralmente pelo Brasil, sendo promulgada pelo Decreto nº 678/1992.[36]

Tais disposições fortificaram o sistema de direitos e garantias fundamentais aplicado no Brasil por meio da promulgação da Constituição Federal de 1988, marco característico do processo de redemocratização nacional após um período de ditadura militar, que regulou e, em alguns casos, suprimiu direitos fundamentais do homem.[37]

Os direitos constitucionais do acusado consistem na obrigatoriedade de observância ao devido processo legal, insculpido no inciso LIV do artigo 5º; às garantias do juiz natural (inciso XXXVIII do artigo 5º) e do promotor natural (inciso LIII do artigo 5º); à garantia do juiz imparcial e independente (parágrafo único do artigo 95); à necessária motivação das decisões judiciais (inciso IX do artigo 93); à garantia do duplo grau de jurisdição (inciso III do artigo 93); e de efetividade das decisões (inciso XXXV do artigo 5º) e respeito à coisa julgada material (inciso XXXVI do artigo 5º).

Tem-se, portanto, um sistema de garantias fundamentais em consonância com prescrições internacionais, visando resguardar observância dos direitos do acusado diante da atuação jurisdicional.

No que tange aos direitos do investigado, deve-se levar em conta que as medidas protetivas muitas vezes são utilizadas para buscar soluções que auxiliem na separação ou questões de família, como no caso de guardas e visitas. Por assim dizer, ainda em fase de transição, aquilo que se pretendia com a separação de corpos, medida esta, de cunho cautelar e preparatório da separação litigiosa, é agora utilizado como roupagem de medidas protetivas da Lei Maria da Penha, que têm reflexos muito maiores no âmbito familiar e até patrimonial. Assim, os direitos do investigado, também de cunho familiar e patrimonial, passariam a sofrer ingerência do delegado de polícia, transferindo a análise de direitos fundamentais do acusado e do devido processo legal da esfera jurisdicional para a esfera policial.

Já diz Cano e Assumpção Filho:

Pelas Delegacias de Polícia, neste âmbito de atuação, importante serviço é prestado, quando invariavelmente instadas a agir, providenciam a instauração de procedimentos para noticiar ao Judiciário e Ministério Público da violência doméstica ou familiar no caso concreto. Neste procedimento, iniciado por Delegacias de Polícia especializadas ou, na sua falta, por delegacias do local do fato, cumpre a colheita inicial da prova, com inquirição de eventuais testemunhas, da ofendida, e, possivelmente, do agressor, caberá a autoridade policial, diante de sua discricionariedade, orientar a mulher sobre as medidas protetivas e, se houver a opção nesse sentido, instrumentalizar o pedido, encaminhando-o ao fórum local, onde funcionam as varas competentes.[38]

Em consonância com os ensinamentos de Aury Lopes Jr[39], entende-se que a exclusividade da concessão de medidas protetivas pelo juiz e não pelo delegado, não é só uma necessidade do processo penal, mas também, em sentido amplo, a garantia orgânica da figura e do estatuto do juiz. Também representa a exclusividade do poder jurisdicional, direito do acusado ao juiz natural, independência da magistratura e submissão à lei.

Não se trata de garantir unicamente as regras do jogo, mas sim um respeito real e profundo aos valores em jogo, com os que – agora – já não cabe jogar. A garantia da jurisdicionalidade deve ser vista no contexto das garantias orgânicas da magistratura, de modo a orientar a inserção do juiz no marco institucional da independência, pressuposto da imparcialidade, que deverá orientar sua relação com as partes. Ademais, o acesso à jurisdição é premissa material e lógica para a efetividade dos direitos fundamentais, o que, nessa conjuntura, cabe ao juiz e não ao delegado.

O juiz assume posição no Estado Democrático de Direito, e a legitimidade de sua atuação é constitucional, consubstanciada na função de proteção dos direitos fundamentais de todos e de cada um, garantindo o devido processo legal. Dentro das garantias desse processo, existe no juiz, a garantia da independência, pois para termos um juiz natural, imparcial, e que verdadeiramente desempenhe sua função de garantidor, estando acima de qualquer espécie de pressão ou manipulação. Essa liberdade de fatores externos, não se encontra na figura do delegado de polícia, cargo este ligado ao Poder Executivo, e não ao Poder Judiciário. Além disso, o delegado exerce a função de investigação, não possuindo a neutralidade necessária para o devido processo legal e para o deferimento das medidas protetivas.

A legitimidade democrática do juiz deriva do caráter democrático da Constituição, e não da vontade da maioria. O juiz tem uma posição dentro do Estado de Direito, e a legitimidade de sua atuação é constitucional, e seu fundamento é unicamente a intangibilidade dos direitos fundamentais.

Contudo, a independência não significa uma liberdade plena (arbitrária), pois sua decisão está limitada pela prova produzida, com plena observância das garantias fundamentais e devidamente fundamentada. Não significa possibilidade de decisionismo, o que poderia ocorrer no caso de o delegado analisar a aplicação ou não das medidas protetivas.

Com objetivo de conferir melhor delineamento às tratativas pretendidas nesse estudo, será o capítulo seguinte destinado a abordar especificamente a violência doméstica contra a mulher no Brasil, destacando o sistema legal que confere a ela a proteção necessária no direito brasileiro.

2 A VIOLÊNCIA DOMÉSTICA CONTRA A MULHER NO BRASIL

Para iniciar a análise das questões a serem abordadas nesse capítulo, é necessário, inicialmente, relatar um breve histórico sobre o posicionamento das mulheres na sociedade, bem como sobre a violência contra elas perpetrada.

Desse modo, importante lição é trazida por Campos e Corrêa[40], ao destacarem que a exposição das mulheres a todo tipo de violência é algo que já vem desde os primórdios da civilização. Conforme os autores, alguns filósofos da antiguidade, dentre eles, Platão, defendiam a ideia de que a mulher possuía baixa capacidade de raciocínio, além de ser dotada de alma inferior à do homem. Também outros pensadores, ainda segundo Campos e Corrêa[41], entendiam que o homem é um ser superior em comparação com a mulher, tendo em vista que esta era dota de forte componente emocional, sobrepujando, assim, a razão e a lógica.

Também Muraro[42], em valiosa contribuição, sustenta que, entre o século XIV até meados do século XVIII, vivenciou-se na Europa um fenômeno generalizado de repressão do feminino. Foram quatro séculos, segundo o autor, de verdadeira “caça às bruxas”, representando um período em que se estima que cerca de 85% das vítimas de execução por bruxaria eram mulheres. Nesse sentido, assim dispõe o autor:

 O epicentro das execuções das bruxas foi o Santo Império […], as execuções tiveram início na Áustria. O sudoeste da Alemanha e a Baviera foram responsáveis por mais de três mil e quinhentas execuções cada. Na Polônia, a segunda área mais afligida por este flagelo, grande número de “feiticeiras” foi queimado entre 1675 e 1720, muito depois que a caça às bruxas havia terminado no resto da Europa. Em algumas cidades alemãs, seiscentas bruxas eram executadas em apenas um ano; na área de Wurtburg, novecentas num único ano; em Como (Itália), mil; em Toulouse (França), quatrocentas num único dia. Na diocese de Trier, 1585, duas aldeias foram deixadas apenas com uma moradora mulher cada uma. […] Em Londres, um escocês confessou que ele sozinho havia sido responsável pela morte de 229 mulheres, por cada uma das quais havia recebido vinte e um shillings. […] Estimativa do número de pessoas mortas na fogueira vai de pouco mais de cem mil a nove milhões.[43]

Ainda que o século XIX compreende a figura da mulher em contextos religiosos bastante específicos, sendo a mulher nesse período fabricada pelos ritos religiosos e por preceitos, que traziam a previsão de que a maioria delas tinha um certo limite de posição do corpo e de presença. Nesse contexto, conforme os autores, a simples aproximação da mulher que não se mostrasse mais submissa já deixava teólogos pavorosos de medo.

Segundo destaca Macedo[44], nesse período, não se devia usar a mulher para a luxúria, “[…] mas pelo desejo da procriação. A moral cristã considerava o prazer pecaminoso, pois mantinha o espírito prisioneiro do corpo e, portanto, longe de Deus”. Para os clérigos, na relação conjugal, ao homem cabia a direção do lar, estando a mulher a ele submissa. Desse modo, na visão prevalente à época, a mulher era considerada inferior em razão da fraqueza por ela demonstrada perante os “perigos da carne”, sendo consideradas “[…] de natureza pérfidas, frívolas, luxuriosas, impulsionadas para a fornicação”. Por essa razão, ainda segundo o autor, elas não poderiam nem mesmo expressar o desejo sexual, devendo manter-se virgens até o casamento, quando, a partir de então, o seu corpo era dado à posse de seu esposo, devendo a sua alma permanecer na posse de Deus.

Em período posterior, na Idade Contemporânea, verificaram-se grandes avanços em relação ao tratamento dispensado à mulher. Na sociedade, percebeu-se maior expansão de seu posicionamento, que, por meio do movimento feminista e da luta por igualdade de direitos entre os sexos e de divisão de papéis, atribuiu à mulher um papel de maior destaque, aumentando a sua participação no contexto sócio-político-econômico brasileiro.[45] Na visão de Melmam[46], quatro são os aspectos a serem considerados em relação à representação da mulher na Idade Contemporânea: o seu ingresso no mercado de trabalho, o seu papel no núcleo familiar, a divisão de tarefas, e a igualdade entre direitos e deveres entre os sexos.

O fato é que, paulatinamente, foi-se abandonando a concepção que se tinha do homem como chefe da família e da mulher como dona de casa para adentrar a um novo cenário, no qual a mulher também participa ativamente do mercado de trabalho, ensejando, no âmbito do lar, a divisão das tarefas domésticas, na medida em que aquela que era responsável por desenvolvê-las – a mulher – também passou a trabalhar fora de casa, respondendo, também, pelas despesas da família.[47]

Não obstante tal mudança de posicionamento, é certo que a mulher, ainda hoje, sofre com estigmas e preconceitos, sendo submetida à violência no local que deveria se constituir, por assim dizer, o seu porto seguro: no âmbito do seu próprio lar.

Diante de tal cenário, propõe-se nesse capítulo analisar a questão da violência doméstica contra a mulher no Brasil. Para tanto, inicialmente, serão apresentados dados estatísticos, com vistas a demonstrar a gravidade e extensão do quadro vislumbrado.

2.1 DADOS ESTATÍSTICOS

A mulher é vista como um humano de segundo plano: ela é o “sexo frágil”; em muitos momentos, foi tida como bem material pelos seus maridos, e não como uma pessoa que ama e precisa ser amada e respeitada; é a que dá suporte ao marido, que, por sua vez, detém a responsabilidade de sustentar a casa; é quem cuida dos afazeres domésticos e dos filhos, encarregando-se, também, em relação a estes, de levá-los à escola, de cuidar deles quando retornam para o lar, de cozinhar, de dar-lhes os alimentos… enfim, uma mera figura coadjuvante.

A bem da verdade, a visão que se tem é de uma relação de gênero e desigualdade. Com o passar dos anos, contudo, isso foi se alterando, alcançando a mulher, recentemente, posição de destaque com a conquista do mercado de trabalho, e reconhecimento como ser humano que é, urgindo para ela tratamento como tal.

Entretanto, nem todas têm esta “sorte”, convivendo diariamente com a situação da violência doméstica em um local onde, pelo menos na teoria, deveria ser seu refúgio, verdadeiro porto seguro: seu lar. As sequelas deixadas não são apenas físicas, mas, também, de ordem psicológica, que afetam direta e profundamente a psique da mulher, motivo pelo qual precisam ser tratadas.

Conforme dados divulgados pela Central de Atendimento à Mulher, da Secretaria de Políticas para as Mulheres da Presidência da República (SPM-PR), de janeiro a outubro de 2015, do total de registros feitos (63.090), verificou-se que 38,72% das mulheres que se encontram em situação de violência são vítimas de agressões diárias, e 33,86% de agressões semanais. Dos casos, 85,85% são referentes situações de violência familiar e doméstica contra as mulheres, sendo que em 67,36% dos relatos o agressor é um homem com quem a vítima tinha ou já manteve algum vínculo afetivo, e 27% é um amigo, familiar, conhecido ou vizinho. Quanto aos tipos de violências perpetradas, tem-se que 49,82% delas são referentes violência física; 30,40% de violência psicológica; 7,33% de violência moral; 2,19% de violência patrimonial; 4,86% de violência sexual; 1,76% de cárcere privado e 0,53% referente ao tráfico. Das vítimas, 77,83% possuem filhos, sendo que, do total de casos registrados, 80,42% informou que os filhos presenciaram ou sofreram conjuntamente a violência. Em 2013, dos 4.762 homicídios de mulheres que foram registrados, 50,3% deles foram cometidos por familiares, com a maioria (33,2%) tendo sido cometido por parceiros atuais ou ex-parceiros das vítimas.[48]

As estatísticas indicadas pelo Mapa da Violência de 2015 demonstram, ainda, um crescimento no número de mortes violentas de mulheres negras, que passou de 1.864 no ano de 2003 para 2.875 em 2013 – ou seja, um aumento de 54% de casos. Nesse mesmo período, registrou-se queda de 9,8% de homicídios de mulheres brancas, cujo número passou de 1.747 em 2003 para 1.576 em 2013.[49]

Com dados mais recentes, especificamente de 6 de junho de 2017, o DataSenado, instituto de pesquisas do Senado Federal, divulgou pesquisa sobre violência doméstica e familiar contra a mulher. Nela, foram ouvidas 1.116 mulheres brasileiras, no período de 29 de março a 11 de abril. Nos dados divulgados, é possível verificar o aumento significativo do número de mulheres que declararam já ter sofrido algum tipo de violência doméstica ou familiar provocada por um homem: de 18% em 2015 para 29% em 2017. Verifica-se, pois, um aumento de 10% em 2017 em relação ao pior índice até então registrado para este quesito, que foi de 19% em 2005. Das que alegaram já ter sofrido algum tipo de violência, observou-se acréscimo em relação à violência moral, de 31% em 2015 para 36% em 2017, e de violência sexual, de 11% em 2015 para 15% em 2017.[50]

A violência doméstica atingiu níveis tais que ensejaram, no Brasil, a elaboração de legislação especial para combatê-la, como é o caso da Lei Maria da Penha. Contudo, recentemente, o legislador inovou ao criar a figura do feminicídio, com vistas a tornar mais grave a sanção imputada àquela que, por sua condição de mulher, enseja proteção diferenciada pelo Estado.

Segundo Doroteu e Andrade[51], a criação da Lei nº 13.104/2015, que trata do feminicídio, trouxe duas inovações ao direito penal brasileiro: a primeira conduz à análise de sua constitucionalidade frente ao princípio da isonomia contido no inciso I do artigo 5º da Constituição Federal de 1988, que estabelece a igualdade de homens e mulheres em direitos e obrigações; a segunda, de que a criação de um novo instituto jurídico combateria a violência contra a mulher por razões de gênero, tendo em vista que já existem outras normas jurídicas de proteção.

A esse respeito, contudo, se tratará no subcapítulo seguinte, que tem por objetivo estabelecer tratativas sobre o sistema de proteção à mulher instituído no Brasil.

2.2 SISTEMA DE PROTEÇÃO À MULHER

No Brasil, segundo Mendes[52], a proteção à mulher é feita por meio da Lei nº 11.340/2006, destinando-se ao combate à violência fundada no gênero – no caso, o gênero feminino – perpetrada no ambiente familiar. Além desta norma, em decorrência da Lei nº 13.104/2015, verifica-se mais recentemente uma nova tentativa do legislador de expandir a proteção a ser conferida à mulher, extrapolando a esfera da violência doméstica para adentrar à de violência cometida contra a pessoa do sexo feminino por simples questão de gênero.

2.2.1 Lei Maria da Penha

Diante disso, nesse capítulo, propõe-se apresentar breve histórico sobre a edição da Lei Maria da Penha no Brasil, destacando os seus principais dispositivos e a abordagem vigente.

A edição da Lei Maria da Penha se deu em função da violência no âmbito familiar contra uma mulher: Maria da Penha Maia Fernandes, biofarmacêutica cearense, que foi casada com Marco Antonio Herredia Viveros, professor universitário, e lutou por 20 anos para ver seu agressor preso.[53]

A primeira tentativa de homicídio contra Maria da Penha ocorreu no ano de 1983. Enquanto dormia, Viveros, o seu marido, lhe deu um tiro nas costas. Para os vizinhos, ele alegou que teriam sido assaltantes. Com esta primeira investida, Maria da Penha ficou paraplégica. Meses depois, ocorre a segunda tentativa de Viveros, que a empurrou da cadeira de rodas e tentou eletrocutá-la no chuveiro. Entretanto, embora a investigação tenha começado em junho do mesmo ano, o Ministério Público Estadual só teve conhecimento dos fatos em setembro do ano seguinte, ocorrendo o primeiro julgamento somente após 8 anos da ocorrência das tentativas. Ainda assim, os advogados de Viveros, no ano de 1991, conseguiram anular a decisão, com a submissão de Viveros a um novo júri, que ocorreu em 1996, com a condenação do agressor a 10 anos de reclusão. Desta decisão, ele recorreu.[54]

O fato é que, mesmo após 15 anos das tentativas de homicídio, a justiça brasileira ainda não havia decidido sobre o caso, tampouco justificado a demora em fazê-lo, não obstante pressões internacionais e dentro do próprio país. Foi então que Maria da Penha, com o auxílio de ONGs (Organizações Não Governamentais) brasileiras, conseguiu levar o caso à Comissão Interamericana de Direitos Humanos (OEA), que, em decisão inédita, acatou uma denúncia de violência doméstica, condenando o Brasil por omissão e negligência em relação à violência doméstica, recomendando, também, a criação de legislação específica para tratar este tipo de ocorrência.[55] Foi assim, portanto, que se deu o nascedouro da Lei Maria da Penha, que entrou em vigor em setembro de 2006.

Desse modo, conforme destacado no artigo 1º desta norma legal, o escopo da Lei Maria da Penha é criar mecanismos destinados a prevenir e coibir a violência familiar e doméstica contra a mulher, nos termos do que dispõe o § 8º do artigo 226 da Constituição Federal, bem como da Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Violência contra a Mulher e da Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência contra a Mulher, além de outros tratados internacionais que foram ratificados pelo Brasil. Trata, ainda, sobre a criação dos Juizados de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher, estabelecendo medidas de proteção e assistência às mulheres que se encontrem em situação de violência familiar e doméstica.[56]

São reconhecidamente formas de violência contra a mulher as seguintes:

Art. 7^o São formas de violência doméstica e familiar contra a mulher, entre outras:

I – a violência física, entendida como qualquer conduta que ofenda sua integridade ou saúde corporal;

II – a violência psicológica, entendida como qualquer conduta que lhe cause dano emocional e diminuição da autoestima ou que lhe prejudique e perturbe o pleno desenvolvimento ou que vise degradar ou controlar suas ações, comportamentos, crenças e decisões, mediante ameaça, constrangimento, humilhação, manipulação, isolamento, vigilância constante, perseguição contumaz, insulto, chantagem, ridicularização, exploração e limitação do direito de ir e vir ou qualquer outro meio que lhe cause prejuízo à saúde psicológica e à autodeterminação;

III – a violência sexual, entendida como qualquer conduta que a constranja a presenciar, a manter ou a participar de relação sexual não desejada, mediante intimidação, ameaça, coação ou uso da força; que a induza a comercializar ou a utilizar, de qualquer modo, a sua sexualidade, que a impeça de usar qualquer método contraceptivo ou que a force ao matrimônio, à gravidez, ao aborto ou à prostituição, mediante coação, chantagem, suborno ou manipulação; ou que limite ou anule o exercício de seus direitos sexuais e reprodutivos;

IV – a violência patrimonial, entendida como qualquer conduta que configure retenção, subtração, destruição parcial ou total de seus objetos, instrumentos de trabalho, documentos pessoais, bens, valores e direitos ou recursos econômicos, incluindo os destinados a satisfazer suas necessidades;

V – a violência moral, entendida como qualquer conduta que configure calúnia, difamação ou injúria.[57]

Perceba-se, pois, que são consideradas formas de violência familiar e doméstica contra a mulher tanto a violência física, como a psicológica, sexual, patrimonial e moral. Destaque-se ainda que, conforme caput do artigo 5º da Lei Maria da Penha, para os fins a que se destina a aplicação desta lei, é considerada violência familiar e doméstica contra a mulher “qualquer ação ou omissão baseada no gênero que lhe cause morte, lesão, sofrimento físico, sexual ou psicológico e dano moral ou patrimonial”.[58]

Tais ações ou omissões que se baseiam no gênero, de acordo com Paulo[59], são perpetradas no âmbito da unidade doméstica, assim entendido o espaço em que convivem permanentemente pessoas, independentemente de terem vínculo familiar, englobando inclusive os agregados temporariamente; no âmbito da família, assim entendida a comunidade que é formada por indivíduos que tem entre si o vínculo de parentesco (ou que assim consideram possuir), que sejam unidos por afinidade, laços naturais ou por vontade expressa; ou, ainda, em qualquer relação íntima de afeto, em que o agressor conviva atualmente ou tenha convivido em algum período com a ofendida, independentemente da existência de coabitação.

No bojo da Lei Maria da Penha, dispôs o legislador que, a pedido da ofendida ou, ainda, por requerimento do Ministério Público, poderá o juiz conceder medidas protetivas de urgência (caput do artigo 19), até mesmo de imediato, independente de manifestação do Ministério Público ou de audiência das partes (§ 1º do artigo 19). Também é possível aplicação isolada ou cumulativamente, podendo ser substituídas a qualquer tempo por outas de maior eficácia, caso se reconheça violação ou ameaça de violação dos direitos garantidos nessa lei (§ 2º do artigo 19), bem como conceder novas medidas de urgência ou, ainda, rever as já concedidas, caso entenda o magistrado pela necessidade de conferir maior proteção à ofendida, ao seu patrimônio ou familiares (§ 3º do artigo 19). Tais medidas estão incluídas nos artigos 23 e 24 da Lei Maria da Penha.[60]

Uma das contribuições desta norma legal está na exigência do acompanhamento da mulher por advogado em todos os atos processuais, tanto criminais como cíveis (artigo 27), com a expressa garantia do acesso à Defensoria Pública e à Assistência Judiciária Gratuita, em sede policial e judicial, com atendimento humanizado e específico (artigo 28).[61] Além disso, prevê, ainda, que a ofendida não poderá ser portadora de notificação ou intimação para o agressor (parágrafo único do artigo 21), devendo ser notificada dos atos processuais a ele relativos, em especial dos que tangem à sua entrada e saída do regime prisional, resguardada, também, a intimação de seu advogado ou defensor (caput do artigo 21).[62]

Para Dias[63], contudo, o maior avanço de todos foi o afastamento da competência dos Juizados Especiais e a criação de juizados especializados em violência familiar e doméstica contra a mulher, muito embora acredite que, para a plena aplicação da lei, devessem todas as Comarcas instalarem um Juizado de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher (JVDFM).

Enquanto isto não ocorrer, dispôs o legislador, no artigo 33 da Lei Maria da Penha, que as varas criminais acumulariam as competências cível e criminal para o conhecimento e julgamento de causas que decorram da prática de violência familiar e doméstica contra a mulher, garantido o direito de preferência no processamento e julgamento das referidas causas.[64]

Destaque-se, ainda, a previsão de intervenção do Ministério Público, quando não for parte, cabendo ao órgão, além de outras atribuições, as seguintes: requisitar força policial, bem como serviços públicos de educação, saúde, segurança e assistência social, dentre outros julgados necessários; fiscalizar os estabelecimentos particulares e públicos que prestam atendimento à mulher em situação de violência familiar e doméstica, adotando, imediatamente, as medidas judiciais ou administrativas cabíveis em relação a irregularidades constatadas; e cadastrar os casos de violência familiar e doméstica contra a mulher (artigo 26).[65]

Não há dúvida de que a referida lei, representou grande avanço no enfrentamento à violência contra mulheres. Pesquisa avaliando a efetividade da Lei Maria da Penha realizada pelo Ipea em 2015, apontou que aplicada a casos concretos desde a sua edição, isso resultou na diminuição de 10% da taxa de homicídios contra mulheres praticados dentro das residências das vítimas.

Mas de acordo com Cano[66], “as taxas de violência contra mulheres no Brasil ainda persistem em patamares alarmantes, demandando perene atenção e envolvimento dos poderes constituídos e da sociedade civil no seu enfrentamento”.

Não obstante tais disposições, o que se percebe, ainda, é um elevado nível de ocorrências de violência contra a mulher, seja no âmbito doméstico ou fora dele, caracterizando a existência de uma violência de gênero que ensejou, além das medidas protetivas elencadas no bojo da Lei Maria da Penha, a criação de tipo penal específico – o feminicídio. Sobre isso, todavia, se abordará no subcapítulo seguinte.

2.3 INCLUSÃO DO TIPO PENAL “FEMINICÍDIO” AO CÓDIGO PENAL

Recentemente, o legislador inovou ao criar a figura do feminicídio, com vistas a tornar mais grave a sanção imputada àquela que, por sua condição de mulher, enseja proteção diferenciada pelo Estado.

Como o homem vive em comunidade, não raro há choques e divergências interpessoais; e, quando esses desacordos não são contornados pelas vias da conciliação ou do ajuste, resultam no confronto propriamente dito, podendo chegar à senda do crime.

Quando a violência é perpetrada pelo gênero, se vislumbra ainda uma situação que remonta a um passado em que a mulher era tida somente por objeto do homem, não tendo qualquer valor perante este, a sociedade ou ao próprio Direito.

Desse modo, embora a violência e o crime sejam comportamentos sociais inerentes à natureza humana, e normais da vida em sociedade (fenômeno social), são fenômenos que impactam a sociedade, ensejando instrumentos para o seu controle, sendo que o principal instrumento é a lei. Assim, o limite da violência de um modo geral é controlado de forma legal, mas, sobretudo, socialmente.

A criação da Lei nº 13.104/2015, que trata do feminicídio, trouxe duas inovações ao direito penal brasileiro: a primeira conduz à análise de sua constitucionalidade frente ao princípio da isonomia contido no inciso I do artigo 5º da Constituição Federal de 1988, que estabelece a igualdade de homens e mulheres em direitos e obrigações; a segunda, de que a criação de um novo instituto jurídico combateria a violência contra a mulher por razões de gênero, tendo em vista que já existem outras normas jurídicas de proteção.

Não há dúvida de que a referida lei, representou grande avanço no enfrentamento à violência contra mulheres. Pesquisa avaliando a efetividade da Lei Maria da Penha realizada pelo Ipea em 2015, apontou que aplicada a casos concretos desde a sua edição, resultou na diminuição de 10% da taxa de homicídios contra mulheres praticados dentro das residências das vítimas.

A Lei entende que o feminicídio ocorre quando a agressão envolve violência doméstica e familiar ou em uma situação em que esteja evidenciado o menosprezo ou discriminação à condição de mulher, de modo que o crime fique caracterizado por razões de gênero, tal crime são agressões cometidas contra uma pessoa do sexo feminino no âmbito familiar da vítima, de modo que as lesões causadas levem a sua morte.[67]

Tocante ao artigo 1º da Lei do Feminicídio que estabelece para o § 7º do art. 121, do Código Penal, o qual prevê um aumento de 1/3 até a metade se o crime for praticado durante a gestação ou nos três meses posteriores ao parto; contra pessoa menos de quatorze anos, maior de sessenta anos ou com deficiência, e na presença de descendente ou ascendente da vítima, poderá ser observado a seguir.

Quanto ao aumento da pena de 1/3 até a metade, entende-se que a variação de 1/3 à metade deve ser aplicada de acordo com cada caso em específico, de modo que compete ao juiz valorar cada situação para escolher o que melhor couber. No que compete a gestação, diz-se que quanto mais próximo do parto ou mais próximo do parto já feito e quanto mais idosa é a mulher maior deve ser o aumento, já na deficiência cabe ao magistrado determinar o grau e consequentemente o seu aumento.

No que compete a observação de cada um dos três incisos do § 7º no aumento de pena, entende-se que no inciso I, que corresponde ao feminicídio praticado durante a gestação, que o agente só receberá o aumento se tinha conhecimento da situação de gestante da vítima, podendo ocorrer erro de tipo caso não tivesse consciência do fato. Ainda no inciso I, segunda parte, nos casos de feminicídio praticado nos três meses posteriores ao parto, o aumento está amparado no parecer de especialistas que confirmam que somente após os três meses a criança está preparada para o desmame.[68]

No inciso II, quanto ao aumento da pena nos casos de menores de quatorze anos e maiores de sessenta anos, friza-se que o próprio artigo 121 do Código Penal, em seu § 4º já prevê aumento de 1/3 da pena nos mesmos moldes, porém, o aumento previsto para o feminicídio é mais severo quanto a sua valoração, portanto, por se tratar de lei específica, prevalece o aumento previsto no § 7º. Importante salientar que em nenhuma das hipóteses incidirá a agravante genérica prevista no art. 61, “h”, do Código Penal, sob pena de bis in idem. Já nos casos em que a mulher é considerada portadora de deficiência, nos moldes do art. 4º do Dec. 3.298/199, que regulamentou a Lei 7.853/1989, exige-se que o agente ativo tenha conhecimento da situação de deficiência da vítima.[69]

Por fim, o inciso III traz as situações em que o crime é praticado na presença de descendentes ou ascendentes da vítima. Essas situações são consideradas de alta reprovabilidade, visto que acarretam um intenso trauma para o familiar que assistiu, o qual na maioria das vezes o acompanha durante toda a vida. O entendimento para que se aplique o aumento nesses casos é que não necessariamente o familiar esteja fisicamente no local dos fatos, caso esteja vendo virtualmente ou ouvindo, já configura a causa de aumento de pena.[70]

O artigo 2º da Lei do Feminicídio, que incluiu o homicídio qualificado previsto no inciso VI, §2º, do artigo 121, do Código Penal, no rol de crimes hediondos, tornou claro que o homicídio é um crime formalmente hediondo.[71]

Anteriormente em alguns casos, o feminicídio já era classificado como crime hediondo, levando em consideração que há torpeza na ação de se matar uma mulher por discriminação de gênero, contudo esse entendimento não era constante, de modo que a lei configurou de forma indiscutível essas situações como sendo crime hediondo. Cabe ressalvar que caso seja comprovada a circunstância da violência de gênero, não se pode mais invocar o motivo torpe sob pena de bis in idem.[72]

Por se tratar de crime hediondo, no que diz respeito a pena, esta será de 12 a 30 anos de reclusão, não será concedida anistia nem indulto, como também não se admite a fiança. O regime inicial de cumprimento da pena do feminicídio é o fechado e a progressão só será possível após o cumprimento de 2/5 da pena, para apenado primário e de 3/5 para reincidente. Já a prisão temporária terá o prazo de trinta dias, prorrogável por igual período e o livramento condicional exige o cumprimento de mais de dois terços da pena.[73]

3 A (IN)CONSTITUCIONALIDADE DA CONCESSÃO DE MEDIDAS PROTETIVAS PELA AUTORIDADE POLICIAL

Cabe aqui expor, na íntegra, a redação final do PLC 7/2016, aprovada no Senado Federal e encaminhada para sanção presidencial:

O CONGRESSO NACIONAL decreta:

Art. 1º Esta Lei dispõe sobre o direito da mulher em situação de violência doméstica e familiar de ter atendimento policial e pericial especializado, ininterrupto e prestado, preferencialmente, por servidores do sexo feminino.

Art. 2º A Lei nº 11.340, de 7 de agosto de 2006 (Lei Maria da Penha), passa a vigorar acrescida dos seguintes arts. 10-A, 12-A e 12-B:

“Art. 10-A. É direito da mulher em situação de violência doméstica e familiar o atendimento policial e pericial especializado, ininterrupto e prestado por servidores – preferencialmente do sexo feminino – previamente capacitados.

• 1º A inquirição de mulher em situação de violência doméstica e familiar ou de testemunha de violência doméstica, quando se tratar de crime contra a mulher, obedecerá às seguintes diretrizes:

I – salvaguarda da integridade física, psíquica e emocional da depoente, considerada a sua condição peculiar de pessoa em situação de violência doméstica e familiar;

II – garantia de que, em nenhuma hipótese, a mulher em situação de violência doméstica e familiar, familiares e testemunhas terão contato direto com investigados ou suspeitos e pessoas a eles relacionadas;

III – não revitimização da depoente, evitando sucessivas inquirições sobre o mesmo fato nos âmbitos criminal, cível e administrativo, bem como questionamentos sobre a vida privada.

• 2º Na inquirição de mulher em situação de violência doméstica e familiar ou de testemunha de delitos de que trata esta Lei, adotar-se-á, preferencialmente, o seguinte procedimento:

I – a inquirição será feita em recinto especialmente projetado para esse fim, o qual conterá os equipamentos próprios e adequados à idade da mulher em situação de violência doméstica e familiar ou testemunha e ao tipo e à gravidade da violência sofrida;

II – quando for o caso, a inquirição será intermediada por profissional especializado em violência doméstica e familiar designado pela autoridade judiciária ou policial;

III – o depoimento será registrado em meio eletrônico ou magnético, devendo a degravação e a mídia integrar o inquérito.”

“Art. 12-A. Os Estados e o Distrito Federal, na formulação de suas políticas e planos de atendimento à mulher em situação de violência doméstica e familiar, darão prioridade, no âmbito da Polícia Civil, à criação de Delegacias Especializadas de Atendimento à Mulher (Deams), de Núcleos Investigativos de Feminicídio e de equipes especializadas para o atendimento e a investigação das violências graves contra a mulher.”

“Art. 12-B. Verificada a existência de risco atual ou iminente à vida ou à integridade física e psicológica da mulher em situação de violência doméstica e familiar ou de seus dependentes, a autoridade policial, preferencialmente da delegacia de proteção à mulher, poderá aplicar provisoriamente, até deliberação judicial, as medidas protetivas de urgência previstas no inciso III do art. 22 e nos incisos I e II do art. 23 desta Lei, intimando desde logo o agressor.

• 1º O juiz deverá ser comunicado no prazo de 24 (vinte e quatro) horas e poderá manter ou rever as medidas protetivas aplicadas, ouvido o Ministério Público no mesmo prazo.
• 2º Não sendo suficientes ou adequadas as medidas protetivas previstas no caput, a autoridade policial representará ao juiz pela aplicação de outras medidas protetivas ou pela decretação da prisão do agressor.
• 3º A autoridade policial poderá requisitar os serviços públicos necessários à defesa da mulher em situação de violência doméstica e familiar e de seus dependentes.”

Art. 3º Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.[74]

Na visão de Dias[75], ao comentar sobre o PLC 7/2016, sustenta sobre a indispensabilidade de se garantir à autoridade policial o poder de, ao constatar a existência de risco iminente ou atual à integridade psicológica e física ou à vida da ofendida ou de seus dependentes, possa aplicar, de forma provisória, até que se tenha deliberação judicial, algumas das medidas protetivas de urgência, com a intimação feita desde já ao agressor.

Não é esta, entretanto, a mesma percepção exposta pelo CONAMP (Associação Nacional dos Membros do Ministério Público), que, em Nota Técnica emitida em relação ao PLC 7/2016[76], dispuseram sobre o estabelecimento pela Constituição Federal de 1988 de um sistema de garantia de direitos fundamentais, por meio do qual certas restrições de direitos devem ser submetidas à decisão judicial prévia. É isto que, de acordo com o parecer, o Supremo Tribunal Federal – STF tem reiteradamente denominado de “princípio de reserva de jurisdição” (RE 593.727/MG; HC 107644/SP; MS 23,452/RJ). Tal princípio se aplicaria a todas as restrições que são impostas a direitos sensíveis, tais como, dentre outros, a restrição à liberdade, e outras medidas cautelares ou investigativas sensíveis.

Desse modo, a conclusão do CONAMP é pela inconstitucionalidade de transferência, ainda que provisória, do poder de restringir direitos fundamentais sensíveis da esfera judicial para a esfera policial, considerando que a decisão pela aplicação de medidas protetivas de urgência se mostra como sendo uma ingerência grave nos direitos fundamentais do investigado, na medida em que se restringe o direito fundamental à liberdade do cidadão.[77]

Entretanto, antes de adentrar às considerações relativas à inconstitucionalidade da concessão de medidas protetivas pela autoridade policial, é necessário discorrer, primeiramente, sobre disposições penais simbólicas, já que, tal previsão se enquadra nesta construção doutrinária.

Inicialmente, veja-se o seguinte trecho, que traz a essência do conceito de legislação simbólica:

[…] as novas leis produzidas na Legislação Penal diante dessas novas demandas sociais, com o intuito de tranquilização penal, possui, na maioria das vezes, pouca efetividade jurídica, mas forte conteúdo simbólico. O Direito Penal da atualidade pode ser visto como um direito simbólico, pois a legislação apresenta traços caracterizados como simbólicos, e se materializa em um grau de simbolismo até mesmo exagerado.[78]

No trecho colacionado, percebe-se que uma lei penal simbólica é feita apenas com a intenção de tranquilizar a sociedade quanto à atuação repressora do Estado na esfera penal.

Contudo, muito embora se mostre com tal finalidade, perfazendo-se em norma de observância geral, não é dotada de efetividade em sua aplicação. Ou seja, tem-se uma disposição penal criada para atender determinada demanda social, mas, na verdade, ela não é dotada, ou pouco possui de efetividade jurídica.

Em interessante abordagem explicativa sobre o que seria uma disposição penal simbólica, faz Neves[79] um paralelo entre o significado dessa teoria e os sentidos conotativo e denotativo da literatura: considerando que a denotação conduz a um entendimento de clara relação entre o conteúdo e a expressão, ao passo que na conotação a linguagem adotada é ambígua, dando azo a interpretações diversas, sustenta o autor que o agir simbólico reveste-se de característica conotativa já que assume um sentido impreciso e mediato, que, por sua vez, é acrescido ao significado manifesto e imediato da conduta, mas prevalece em relação a esse.

Desse modo, enquanto em uma legislação instrumental tem-se uma ação concreta (denotação) para se atingir um dado objetivo, na legislação simbólica revela-se uma confusão entre a satisfação da necessidade e o agir, tendo em vista que se verifica uma postura puramente simbólica, que se relaciona com a busca por soluções que servirão apenas para interesses determinados.

Na visão de Neves[80], ela se constitui, então, como “uma produção de textos cuja referência à realidade é normativo-jurídica, mas que serve, primária e hipertroficamente, a finalidades políticas de caráter não especificamente normativo-jurídico”.

Desse modo, é possível afirmar que se está diante de uma disposição simbólica quando o legislador, na elaboração do texto, o faz somente com a intenção de alcançar determinado interesse, não se importando necessariamente com a eficácia da norma. Ter-se-ia, pois, uma norma de caráter político, com pouca ou nenhuma efetividade jurídica.[81]

Conforme Kindermann[82], é possível classificar a legislação simbólica quanto ao seu conteúdo da seguinte forma: a que se presta a confirmar valores sociais; a que visa demonstrar a capacidade de ação que o Estado possui; e a que busca adiar a solução de conflitos sociais por meio de compromissos dilatórios.

Conforme Neves[83], na legislação simbólica feita para confirmar valores sociais, vislumbra-se uma posição de controle social feito pelo legislador frente à ocorrência de determinados conflitos. Desse modo, conforme o autor, por meio da norma, pretende-se mostrar à sociedade que o Estado tem interesse na solução do conflito explicitado.

O intuito é, pois, dar uma resposta à sociedade, não se importando com a efetividade ou não da norma jurídica elaborada. Nesse sentido, o autor delimita a seguinte lição: “[…] o interesse na eficácia instrumental das leis que contêm tais valores é mínimo, importando o respeito social adquirido, constituindo-se a respectiva legislação como símbolo de status”.[84]

Nabuco Filho[85], por sua vez, dá importante contribuição ao sustentar que, quando a elaboração de uma norma jurídica se dá para confirmar valores sociais, apresenta caráter predominantemente simbólico, visando unicamente atender interesses de um determinado grupo social na resolução do conflito gerado, sem trazer, contudo, uma solução eficaz.

A elaboração de uma legislação para demonstrar a capacidade de ação do Estado, conforme Neves[86], se mostra necessária para garantir ao cidadão que este pode confiar no sistema político e jurídico do respectivo governo, ou, tomando a questão de um modo geral, no Estado como um todo. Desse modo, sob a perspectiva do autor, faz-se menção a uma legislação denominada “legislação-álibi”, na medida em que serve como aparente resolução para o conflito instalado.

Revela-se, portanto, ainda segundo Neves[87], como forma de o Estado se mostrar sensível às necessidades sociais, não havendo, por outro lado, preocupação com a efetividade da norma jurídica que for elaborada. Desse modo, a legislação-álibi pode ser tida como:

[…] um mecanismo com amplos efeitos político-ideológicos […], descarrega o sistema político das pressões sociais concretas, constitui respaldo eleitoral para os respectivos políticos-legisladores, ou serve à exposição simbólica das instituições estatais como merecedoras da confiança pública. […] Ao criar a imagem de um Estado que responde normativamente aos problemas reais da sociedade, embora as respectivas relações sociais não sejam realmente normatizadas de maneira consequente conforme o respectivo texto legal. Neste sentido pode-se afirmar que a legislação-álibi constitui uma forma de manipulação ou de ilusão que imuniza o sistema politico contra alternativas, desempenhando uma função ideológica.[88]

Representa, pois, ainda segundo o autor, um meio utilizado para iludir a sociedade, imunizando o político responsável por sua elaboração naquele momento. Desempenha, pois, uma função ideológica, na medida em que conduz a um sentimento de bem estar geral, servindo para garantir a lealdade das massas.[89]

Para ele, tais ações são típicas de países periféricos, sendo encontrada normalmente, conforme Pires[90], em normas penais, nas quais se vislumbra mais claramente a resposta aparente e temporária à inquietação social sobre determinado fato criminoso.

Desse modo, o que se tem é que se busca,pois, demonstrar que o anseio social foi atendido, ainda que de forma aparente e descompromissada com a sua efetivação.

Já no modelo de legislação simbólica feito para adiar a solução de conflitos sociais por meio de compromissos dilatórios, vislumbra-se como função da norma jurídica simplesmente a de abrandar um determinado conflito político atual por meio de um acordo entre partidos para que se desse início à formação da norma, com a satisfação imediata de ambos os envolvidos, com a solução efetiva postergada para o futuro.[91]

[…] as divergências entre grupos políticos não são resolvidos por meio de atos legislativos, que, porem será aprovado consensualmente pelas partes envolvidas, exatamente porque está presente a perspectiva de ineficácia da respectiva lei. O acordo não se funda no conteúdo do diploma normativo, mas sim na transferência da solução do conflito para um futuro indeterminado.[92]

Desse modo, a norma jurídica seria elaborada para sanar no momento as divergências entre grupos políticos, ficando a sua eficácia para um futuro próximo.

Considerando a crescente verificação de crimes cometidos no país contra a mulher em razão do gênero (ou seja, pelo simples fato dela ser mulher), quer-se incluir no ordenamento jurídico pátrio, no âmbito da Lei Maria da Penha, a concessão de medidas protetivas pela autoridade policial, retirando a decisão da esfera jurisdicional, com a aprovação do PLC 7/2016.

Isso porque ocorre violência contra as mulheres em circunstâncias nas quais os homens não costumam sofrer.

Com isso, o Estado seria obrigado a agir para evitar a violência contra mulheres, elaborando políticas públicas que fossem adequadas não somente à prevenção da violência contra a mulher, mas, também, à erradicação desta prática no país.

Sobressai-se, ainda, o argumento de que, muito embora já exista a Lei Maria da Penha e a concessão de medidas protetivas pelo Judiciário, a concessão dessas medidas já pela autoridade policial poderia, em tese, dar maior efetividade e segurança para as mulheres em risco, possuindo tal dispositivo um caráter político e social, resultante de relações de poder travadas no seio social entre homens e mulheres.

Assim, pode-se, portanto, argumentar que a concessão de medidas protetivas pela autoridade policial pode ser considerada como um dispositivo penal simbólico, na medida em que a vislumbram como mais uma forma de se conferir proteção à mulher. Além disso, a contemplam como meio de forçar o Estado à elaboração de políticas públicas voltadas para o fim de evitar e erradicar a violência contra a mulher pelo gênero no Brasil.

Contudo, a questão da violência contra a mulher enseja um tratamento realista, e não um que tenha por objetivo somente atender ao clamor social, imputando poder de decisão, até então jurisdicional, à autoridade policial.

A contradição está na inefetiva aplicabilidade da decisão, por razões operacionais. Isso porque, existem, no Brasil, delegacias de polícia que ainda padecem em virtude da falta de estrutura e servidores para atender as demandas atuais, ainda assumiriam a atribuição do cumprimento das medidas protetivas, até então exclusividade dos Oficiais de Justiça. Se a intenção é dar maior efetividade à lei, bastaria disponibilizar maior estrutura e maior número de servidores ao Poder Judiciário, pois a simples transferência das prerrogativas às Delegacias fará com que essa estrutura também tenha que ser disponibilizada no órgão policial.

Desse modo, a edição de tal dispositivo está intencionalmente voltada para o social, já que não apresenta substanciais modificações no campo jurídico, tendo em vista que a aplicabilidade das medidas protetivas seria a mesma, com alteração apenas dos entes que deferem as medidas e as cumprem.

Assim, verifica-se a desnecessidade da alteração para a esfera policial da concessão de medidas protetivas.

Por outro lado, importante ressaltar, também, a inconstitucionalidade da alteração em razão da falta de prognose legislativa. Na elaboração das normas, o legislador leva em conta os fatos legislativos e os prognósticos realizados.

Conforme pressupõe Flávia Martins Affonso:

Apesar de o conceito de fato legislativo não ser muito preciso, certo ser mais amplo do que o de mera questão de fato, representando todo e qualquer “fato real” (realer sachverhalt) que tenha relevo para a aplicação de uma norma, incluindo documentos apresentados no processo legislativo, estudos, e o próprio processo legislativo.

Por sua vez, a palavra prognose está ligada a prognóstico, que vem significar, em sua etimologia, vinda do latim, pro (antecipado, prévio) e gnosticu (alusão ao conhecimento de alguma coisa).

Prognose, nesse sentido, seria uma antecipação de um conjunto de circunstâncias de fato que, conforme iter normal dos acontecimentos, e tomando dados atuais da realidade, iriam se confirmar, mostrando de relevância a sua regulação pelo legislador.[93]

Assim, para o controle de constitucionalidade da proposta legislativa que transfere à autoridade policial a prerrogativa de conceder (ou não) medidas protetivas à vítima de violência doméstica, há de se fazer, também, a análise se os fatos e prognoses legislativos têm sido corretamente considerados, na análise da constitucionalidade da norma.

Deve-se, dessa forma, proceder ao exame e à verificação dos fatos legislativos pressupostos ou adotados pelo legislador.

Dessa forma, assim preceituou o atual Ministro do Supremo Tribunal Federal (STF), Gilmar Mendes:

(…) Utiliza-se de diversos procedimentos racionais para a realização de prognósticos:

o “processo modelo”, que se refere a um procedimento das ciências sociais destinado a antever desenvolvimentos futuros a partir de uma análise causal-analítica de diversos fatores estáveis ou variáveis;

a “análise de tendências”, no qual se analisam determinadas tendências de desenvolvimento em função do tempo;

o “processo de teste”, que propicia a generalização de resultados de experiências ou testes para o futuro;

o “processo de indagação”, no qual se indaga sobre a intenção dos participes envolvidos no processo.[94]

Não há no PLC 7/2016 qualquer estudo estatístico sobre o controle da violência doméstica em relação ao deferimento de medidas protetivas pela autoridade policial, o que leva à sua inconstitucionalidade também pela falta de prognose legislativa. Ou seja, não foram realizados estudos e levantamentos que comprovem que a concessão de medidas protetivas pela autoridade policial traria maior efetividade, celeridade e/ou diminuiriam os índices de violência doméstica contra a mulher. Não há uma análise causal-analítica sobre a efetividade da medida, tampouco foram realizados testes ou análise sobre a intenção dos envolvidos no processo. Há, nesse caso, um déficit na análise dos resultados quanto à efetividade da mudança legislativa, frente à violação aos princípios da reserva de jurisdição e da inafastabilidade do controle jurisdicional, em se tratando de violação de direitos fundamentais. Questiona-se, também, o interesse político da categoria dos delegados de polícia na aprovação da medida, que já foi considerada como carreira jurídica, o que abre caminho para a discussão de isonomia salarial com as demais carreiras da área. A busca por atribuições de caráter jurídico-decisório seria mais um passo para alavancar ainda mais a carreira de delegado de polícia.

A presunção de maior efetividade na concessão de medidas protetivas, quando autorizadas pela autoridade policial, sem a devida análise de resultados que tal medida produziria, acarreta a ilegitimidade da lei. Nesse caso, o déficit de prognose enseja a nulidade do projeto de lei.

Assim, faz-se necessário a verificação dos fatos e prognoses, a fim de que hajam elementos técnicos disponíveis para a apreciação de legitimidade da mudança proposta.

Tal como discorre ainda o Ministro Gilmar Mendes: “Tal como visto, a aferição dos fatos e prognoses legislativos pela Corte Constitucional é um controle de resultado e não um controle de processo”.[95]

Assim, não resta comprovada a concretização da prognose legislativa, o que levaria à aprovação do art. 12-B ao controle de constitucionalidade pela Corte Constitucional, pois esta deverá aferir empiricamente os aspectos suscitados na prognose de que resultou a edição da lei.

Mendes, ainda, sugere que sejam adotadas as práticas do “amicus curiae” nos casos de análise da prognose legislativa:

Nesse sentido, a prática americana do “amicus curiae brief” permite à Corte Suprema converter o processo aparentemente subjetivo de controle de constitucionalidade em um processo verdadeiramente objetivo (no sentido de um processo que interessa a todos) -, no qual se assegura a participação das mais diversas pessoas e entidades.[96]

Entretanto, a proposta de inclusão do art. 12-B, através do PLC 7/2016, não foi amplamente discutida com as entidades envolvidas. Enquanto a Lei Maria da Penha foi construída após anos de debates públicos, principalmente com entidades e organizações de direitos da mulher, a proposta de alteração apresentada não contou com a participação de diferentes grupos e especialistas da área, os quais poderiam, nesse caso, atuarem como “amicus curae”. Também questiona-se a falta de audiências públicas que tratassem do tema. Tanto que, durante o trâmite da matéria, as organizações de direitos da mulher, a Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), a Defensoria Pública e o Ministério Público se manifestaram contra o texto. Todos alegaram inconstitucionalidade na medida que transferia prerrogativas judiciais a agentes policiais, além da falta de estrutura das delegacias e de capacitação dos agentes de polícia no país para atenderem às demandas das mulheres em situação de violência.

Tendo sido feitas tais considerações, será o capítulo seguinte destinado a abordar o PLC 7/2016, cujo objetivo gira em torno da possibilidade de se conferir à autoridade policial o poder de conceder medidas protetivas, sob o argumento de conferir efetividade à proteção à mulher.

3.1 AS MEDIDAS PROTETIVAS NO DIREITO BRASILEIRO

A teor do disposto no art. 19 da Lei Maria da Penha, “as medidas protetivas de urgência poderão ser concedidas pelo juiz, a requerimento do Ministério Público ou a pedido da ofendida”.[97]

E os parágrafos do referido dispositivo complementam:

• 1º As medidas protetivas de urgência poderão ser concedidas de imediato, independentemente de audiência das partes e de manifestação do Ministério Público, devendo este ser prontamente comunicado.
• 2º As medidas protetivas de urgência serão aplicadas isolada ou cumulativamente, e poderão ser substituídas a qualquer tempo por outras de maior eficácia, sempre que os direitos reconhecidos nesta Lei forem ameaçados ou violados.
• 3º Poderá o juiz, a requerimento do Ministério Público ou a pedido da ofendida, conceder novas medidas protetivas de urgência ou rever aquelas já concedidas, se entender necessário à proteção da ofendida, de seus familiares e de seu patrimônio, ouvido o Ministério Público.^[98]

Sobre a importância das medidas protetivas, Bianchini disserta:

As medidas protetivas de urgência constituem a principal inovação da Lei Maria da Penha ao lado da criação dos Juizados de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher. Até então, o juiz, nesses casos, encontrava-se muito limitado nas suas ações voltadas à proteção da mulher, sendo a maioria das causas de competência dos Juizados Especiais Criminais […].[99]

Percebe-se que a lei nada menciona acerca da possibilidade de concessão de medidas protetivas de urgência em sede policial, ou seja, pelo delegado de polícia, já que condiciona ao requerimento do Ministério Público ou a pedido da ofendida.

De acordo com Bianchini:

São características das medidas protetivas de urgência: caráter primordial de urgência, sendo que o juiz deverá decidir sobre elas no prazo de 48 horas (art. 18); podem ser concedidas pelo magistrado a requerimento do Ministério Público ou a pedido da ofendida (art. 19); podem ser decretadas de ofício pelo juiz (art. 20); dispensa de audiência das partes e de manifestação prévia do Ministério Público para a sua concessão (art. 19, § 1º); podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente (art. 19, § 2º); a substituição de uma medida protetiva por outra pode ocorrer a qualquer tempo, desde que garantida a sua eficácia (art. 19, § 2º); dividem-se em medidas que obrigam o agressor (art. 22) e medidas dirigidas à proteção da vítima e seus dependentes (art. 23 e 24).[100]

Não há, na Lei Maria da Penha, portanto, possibilidade de concessão de medida protetiva pelo delegado, embora nada obste que a mulher faça o pedido à autoridade policial. Contudo, quem deve analisar o pedido e aplicá-las ou não é o magistrado.

3.2 A NATUREZA JURÍDICA E O ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL

Dentre as principais inovações da Lei Maria da Penha, está a criação de mecanismos efetivos, como as medidas protetivas, que não oneram de forma substancial a liberdade do agressor, mas, ao mesmo tempo, tutelam direitos fundamentais de pessoas envolvidas em situação de violência doméstica.

A doutrina tem discutido sobre a natureza jurídica das medidas protetivas: segundo alguns, se for penal, as medidas pressupõem um processo criminal, sem a qual a medida não poderia existir; outros pregam sua natureza cível, de forma que elas só serviriam para resguardar um processo civil, como o de divórcio. Se fosse medidas acessórias, só funcionariam se e enquanto perdurar o processo principal, cível ou criminal.

A maioria dos autores defende que estas são medidas cautelares, atribuindo a algumas delas caráter cível, e a outras, caráter penal.[101]

Este é o posicionamento adotado por Denílson Feitosa:

Assim, firmamos um primeiro ponto: há procedimentos cíveis e criminais separados, conduzidos por juízes com competência cumulativa, cível e criminal, quanto à matéria violência doméstica e familiar contra a mulher. As medidas protetivas, por sua vez, são, conforme o caso, medidas cautelares preparatórias, preventivas ou incidentes, como constatamos por suas características e por interpretação sistemática com outras leis. A mudança de denominação (“protetivas”) não lhes retirou seu caráter. Por outro lado, há várias medidas protetivas, na Lei 11.340/06, que têm, de modo geral, caráter dúplice, podendo ser utilizadas como medidas cautelares cíveis ou criminais.[102]

O autor, em sua obra, também discrimina as medidas cominadas em lei. Segundo seu posicionamento, as medidas protetivas de urgência determinadas no artigo 22, incisos I, II, III, alíneas “a”, “b”, e “c” possuiriam caráter penal. Já as constantes no artigo 22, incisos IV e V, bem como as presentes no artigo 23, incisos III e IV e artigo 24, incisos II, III e IV, seriam de caráter cível. Adiciona ainda que as determinações do artigo 23, incisos I e II, bem como as do artigo 24, inciso I, teriam natureza administrativa.[103]

Rogério Sanches Cunha e Ronaldo Batista Pinto seguem o mesmo entendimento. Afirmam que a concessão das medidas protetivas devem preencher os dois requisitos básicos para a concessão de outras medidas cautelares: o periculum in mora e o fumus bonis iuris. Adiante, posicionam-se pela natureza dupla dos instrumentos protetivos da Lei 11.340/06, afirmando que “várias dessas medidas possuem, inequivocamente, natureza civil”.[104]

Assim também entende a jurisprudência:

Ementa: AGRAVO DE INSTRUMENTO. PETIÇÃO. LEI N° 11.340/06 (LEI MARIA DA PENHA). RECURSO NÃO RECEBIDO POR INTEMPESTIVIDADE. INCONFORMISMO DEFENSIVO. O uso do agravo de instrumento no âmbito do processo penal é bastante restrito, cabendo nos casos de denegação do recurso extraordinário ou especial (artigo 28, da Lei n.º 8.038/90). Não se desconhece, contudo, entendimento doutrinário e jurisprudencial diverso, no sentido do cabimento do recurso de agravo de instrumento no âmbito da Lei n.º 11.340/06, uma vez que as suas disposições transbordam o Direito Penal. Pois bem. No caso em tela, o cerne da quaestio juris tratada nos autos cinge-se a saber qual é a natureza jurídica das medidas protetivas de urgência previstas na Lei n.º 11.343/06, a fim de determinar qual é o recurso cabível na espécie e o prazo para a sua interposição. Consoante dispõe o artigo 22, da Lei n.º 11.340/06, constatada a prática de violência doméstica e familiar contra a mulher, nos termos desta Lei, o juiz poderá aplicar, de imediato, ao agressor, em conjunto ou separadamente, medidas protetivas. As medidas protetivas previstas nos incisos I, II e III, possuem nítido caráter penal, pois visam garantir a incolumidade física e mental da vítima, além de restringirem o direito de ir e vir do agressor. Por outro lado, as elencadas nos incisos IV e V possuem natureza eminentemente civil. No caso dos autos, no meu sentir, a questão girou em torno da aplicação, ou não, das medidas previstas no inciso III do artigo 22 da Lei n.º 11.343/06, bem como na constrição da liberdade do suposto agressor, que possuem natureza eminentemente penal e, por isso, a decisão proferida deveria ter sido impugnada por meio de recurso previsto no âmbito do Código de Processo Penal. Assim, considerando que a decisão impugnada foi proferida em audiência, no dia 28MAI2015, com a presença da Defensoria Pública, e o recurso foi interposto somente em 19JUN2015, deve ser mantida a decisão que não recebeu o apelo, por intempestivo. PEDIDO IMPROVIDO.[105]

Ementa: HABEAS CORPUS. MEDIDA PROTETIVA DE NÃO APROXIMAÇÃO E AFASTAMENTO DA MORADIA. CRIME DE AMEAÇA, COMETIDO NO ÂMBITO DA FAMÍLIA – VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. Constata-se que o delito imputado ao paciente não é de somenos importância. É que a Magistrada, ao deferir as medidas protetivas requeridas, consignou que o agressor trocou as fechaduras da residência da vítima, ameaçou-a de colocar fogo em sua casa e atirou objetos contra esta. Observa-se que a situação narrada, em tese, é grave e reclama pronta intervenção estatal, a fim de assegurar a integridade física e moral da vítima. Demais disso, não pode ser desconsiderado, então, que em delitos como o da espécie, pesa a palavra da vítima. Nesse sentido, cito os seguintes julgados desta Corte: RECURSO EM HABEAS CORPUS. LEI MARIA DA PENHA. MEDIDAS PROTETIVAS DE URGÊNCIA. FUNDAMENTAÇÃO. PALAVRA DA VÍTIMA. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. 1. Em se tratando de casos de violência doméstica em âmbito familiar contra a mulher, a palavra da vítima ganha especial relevo para o deferimento de medida protetiva de urgência, porquanto tais delitos são praticados, em regra, na esfera da convivência íntima e em situação de vulnerabilidade, sem que sejam presenciados por outras pessoas. 2. No caso, verifica-se que as medidas impostas foram somente para manter o dito agressor afastado da ofendida, de seus familiares e de eventuais testemunhas, restringindo apenas em menor grau a sua liberdade. 3. Estando em conflito, de um lado, a preservação da integridade física da vítima e, de outro, a liberdade irrestrita do suposto ofensor, atende aos mandamentos da proporcionalidade e razoabilidade a decisão que restringe moderadamente o direito de ir e vir do último. 4. Recurso em habeas corpus improvido. (RHC 34.035/AL, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 05/11/2013, DJe 25/11/2013- destaquei) HABEAS CORPUS. PRISÃO PREVENTIVA. NEGATIVA DO RECURSO EM LIBERDADE. DESCUMPRIMENTO DAS MEDIDAS PROTETIVAS IMPOSTAS. VIA INDEVIDAMENTE UTILIZADA EM SUBSTITUIÇÃO A RECURSO ORDINÁRIO. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE MANIFESTA. NÃO CONHECIMENTO. 1. É imperiosa a necessidade de racionalização do emprego do habeas corpus, em prestígio ao âmbito de cognição da garantia constitucional, e, em louvor à lógica do sistema recursal. In casu, foi impetrada indevidamente a ordem como substitutiva de recurso ordinário. 2. Hipótese em que não há flagrante ilegalidade a ser reconhecida. A custódia cautelar foi decretada e mantida para o resguardo da ordem pública, em razão do descumprimento das medidas protetivas de urgência impostas, o que demonstra, nas palavras do juiz sentenciante, o desrespeito do acusado para com o sistema de Justiça, sendo necessária a segregação para assegurar a integridade física e psíquica da vítima. 3. Habeas corpus não conhecido. (HC 277.707/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 08/10/2013, DJe 21/10/2013 – destaquei) A despeito de certa controvérsia doutrinária quanto à natureza jurídica das medidas protetivas, prevalece o entendimento de que estamos diante de medidas cautelares que, como tais, estão condicionadas à presença do fumus boni juris e do periculum in mora para a sua concessão. Nesse sentido é o escólio de Luiz Antônio de Souza e Vitor Frederico Kümpel: “Trata-se de medida cautelar, de caráter administrativo-penal, exigindo, para sua aplicação, a presença dos requisitos sempre necessários a tanto, que são: fumus boni iuris e periculum in mora.” No mesmo sentido é a doutrina de Rogério Sanches Cunha e Ronaldo Batista, quando asseveram que as medidas protetivas “(…) devem preencher os dois pressupostos tradicionalmente apontados pela doutrina, para concessão das medidas cautelares, consistentes no periculum in mora (perigo da demora) e fumus bonis iuris (aparência do bom direito)”. Deste modo, presentes tais premissas, não se há que falar em inadequação da concessão da medida protetiva. Lado outro, noticiada a ocorrência de audiência, que viria a ser realizada em 02AGO2017, como constou da decisão que deferiu as medidas protetivas; contudo, inexiste possibilidade de aferição acerca da efetiva realização da mesma e desdobramentos do feito, tendo em vista que a defesa não juntou documentos a este pertinentes. Ainda, sequer comprovou sua alegação de que exerce atividade profissional no local, sendo que a discussão acerca de um provável esbulho é matéria que não pode se solver nesta estreita via. ORDEM DENEGADA. [106]

O Superior Tribunal de Justiça (STJ) também definiu:

PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. LEI N. 11.340/2006. MEDIDAS PROTETIVAS DE URGÊNCIA. NATUREZA JURÍDICA. APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. RECURSO DESPROVIDO. 1. As medidas protetivas previstas no art. 22, I, II, III, da Lei n. 11.340/06, possuem nítido caráter penal, pois visam garantir a incolumidade física e mental da vítima, além de restringirem o direito de ir e vir do agressor. Por outro lado, as elencadas nos incisos IV e V possuem natureza eminentemente civil. 2. In casu, foram aplicadas as medidas protetivas previstas no inciso I (suspensão da posse e restrição do porte de arma) e a do inciso III, “a” [proibição do requerido de aproximação e contato com a vítima, familiares (com exceção dos filhos) e testemunhas, mantendo deles, a distância mínima de 300 (trezentos metros), exceto com expressa permissão]. 3. Verifica-se, portanto, que, na hipótese tratada nos autos, deve ser adotado o procedimento previsto no Código de Processo Penal com os recursos e prazos lá indicados. 4. Agravo regimental desprovido.[107]

Entretanto, ao contrário das medidas cautelares previstas nos Códigos de Processo Civil e Penal, cujo objetivo é garantir o resultado do processo, as medidas protetivas elencadas na Lei 11.340/06 são instrumentos para proteger direitos essenciais dos indivíduos, evitando a perpetuação do ciclo de violência doméstica ou familiar e das situações que a favorecem. Não são, necessariamente, preparatórias de qualquer ação judicial. Não visam processos, mas pessoas.

A Lei Maria da Penha foi expressa quanto a esses objetivos, ao determinar que as medidas protetivas visam a proteção da ofendida, de seus familiares e de seu patrimônio, conforme o art. 19, §3º, e devem ser aplicadas sempre que os direitos reconhecidos nesta Lei forem ameaçados ou violados (art. 19, §2º), e sempre que a segurança da ofendida ou as circunstancias o exigirem (art. 22, §1º).[108]

Com isso, as medidas protetivas não são acessórias de processos principais e nem a eles se vinculam. Portanto, as medidas protetivas são medidas cautelares inominadas que visam garantir direitos fundamentais e coibir a violência no âmbito das relações familiares.

Ainda, as medidas protetivas não servem de comprovação de infração penal, bastando a ocorrência de alguma das formas de violência doméstica elencadas no art. 7º da Lei Maria da Penha, para o deferimento das medidas protetivas. Nem sempre os dispositivos do art. 7º terá um correspondente na legislação penal. Dessa forma, as medidas protetivas podem ser solicitadas e deferidas sem a ocorrência de infração penal.

Assim, as medidas protetivas têm natureza autônoma, de caráter satisfativo, e com prazo mínimo de eficácia, podendo perdurar indefinitivamente, ao menos enquanto comprovada a sua necessidade, ou seja, até a cessação da violência enquadrada no art. 7º.

Se assim não o fosse, o Estado não teria como proteger a vítima de violência doméstica, enquanto a agressão não se enquadrasse em qualquer tipo penal.

Por isso, é necessário reconhecer a autonomia das medidas protetivas, para que as vítimas de violência doméstica não permaneçam desamparadas, independentemente da prática de uma infração penal ou da instauração de procedimento judicial concomitante ou posterior.

Assim entende a jurisprudência:

EMENTA. APELAÇÃO CRIMINAL. Lei Maria da Penha. Medidas Protetivas – Necessidade e Urgência não demonstradas. Lapso decorrido desde os fatos – atualidade ou iminência da violência doméstica – inexistência. O deferimento de medidas protetivas não está condicionado a um processo principal, de natureza cível ou criminal, bastando que se comprove a necessidade de proteção da mulher e/ou seus familiares em face da prática, em tese, de violência doméstica. – As medidas protetivas da Lei Maria da Penha devem ser concedidas em face de violência atual ou iminente, assim, decorrido longo prazo desde os fatos não se vislumbra urgência que justifique o seu deferimento.[109]

Analisamos, também, o processo do Recurso Especial (REsp) nº 1.419.421, do estado de Goiás, de relatoria do Ministro Luis Felipe Salomão.[110] Serão aprofundados e analisados os principais fundamentos determinantes da decisão.

Após a leitura minuciosa do voto, é pertinente a análise dos principais argumentos levantados pelo Ministro Relator em sua fundamentação, que concluiu pela possibilidade de aplicação das medidas protetivas de urgência da Lei Maria da Penha em ações cíveis, sem que o acusado esteja vinculado a um processo criminal.

A decisão analisada a seguir é um leading case, visto que seus efeitos são de relevante importância no ordenamento jurídico brasileiro. O questionamento: chega-se a qual conclusão com este precedente? A partir desta pergunta serão destacadas do voto as principais razões – apontadas pelo Ministro Relator – que levaram a 4ª Turma do STJ a decidir, por unanimidade, que as medidas protetivas da Lei Maria da Penha, observados certos requisitos, podem ser requeridas de forma autônoma para interromper a prática da violência doméstica e familiar contra a mulher. Tomando por base o mesmo voto citado anteriormente, segundo o Relator:

As questões veiculadas no presente recurso especial são duas: a) […]; b) a autora é carecedora de ação, uma vez que as medidas protetivas pleiteadas na inicial e previstas na Lei Maria da Penha são de natureza criminal, não subsistindo sem que se ajuíze a ação penal correspondente.[111]

Desta forma, delimita-se o espectro da presente análise: se a autora carece de ação diante da possibilidade ou não de aplicação de medidas protetivas da Lei Maria da Penha em juízo cível ou penal. Definida esta dimensão, seguiu o Relator, Ministro Luis Felipe Salomão:

No âmbito da controvérsia aqui travada, cumpre destacar que a especial atenção conferida à violência doméstica constitui providência de estatura constitucional e é pauta permanente de debates nacionais e internacionais, tamanha a relevância do problema e a extensão dos danos causados ao longo da história.[112]

A violência contra a mulher é tema de diversos tratados internacionais de proteção dos direitos humanos, inclusive aqueles dos quais o Brasil é signatário, tendo em vista o histórico de desigualdades de gênero – que desencadeiam a violência à qual a mulher é submetida, retirando dela a possibilidade de ter uma vida digna. Considerando esta necessidade, vale lembrar que “de nada valem os textos constitucionais e internacionais com toda carga liberal e humanista que ostentam, se não se incorporarem na praxe judicial”.[113]

O que os autores querem dizer é que o Brasil consolidou normativamente no seu direito interno diversos tratados e convenções internacionais com a missão de erradicar a violência contra a mulher e proteger os direitos humanos. Inclusive, omo já visto, o país foi condenado pela OEA por não cumprir essas disposições, o que resultou na criação da LMP – se nesse caso o pedido da autora fosse julgado improcedente, de nada adiantaria esse comprometimento com a Comissão Interamericana de Direitos Humanos.

Assim, nas palavras de Bianchini e Mazzuoli[114], todo o Estado, ao subscrever um tratado, assume uma dupla obrigação: além da determinada para o território nacional, há também a de âmbito internacional, caso haja violação e interna – quando ele deverá fazer todo o possível para que os direitos assumidos sejam observados, não podendo invocar nenhuma outra norma própria do seu ordenamento para se esquivar de cumprir suas responsabilidades internacionais.

Após a contextualização da violência contra a mulher em escala internacional até o reconhecimento da proteção desses direitos pelo ordenamento jurídico brasileiro, o Relator sustentou a ampliação de proteção que esses direitos da mulher vêm recebendo pelo direito interno brasileiro:

Nesse passo, o primeiro dado a ser considerado para compreensão da exata posição assumida pela Lei Maria da Penha no ordenamento jurídico pátrio é observar que o mencionado diploma veio objetivando ampliação dos mecanismos jurídicos e estatais de proteção da mulher. É a própria norma em comento que expressamente traz esse guia hermenêutico em seu art. 4º, segundo o qual, na “interpretação desta Lei, serão considerados os fins sociais a que ela se destina e, especialmente, as condições peculiares das mulheres em situação de violência doméstica e familiar”.[115]

A Lei Maria da Penha é ampla, pois sua interpretação não se esgota na vontade do legislador. Apesar da sua criação representar um avanço no direito brasileiro, só a letra da lei não basta para prevenir a violência contra a mulher.

Como já ressaltado no primeiro capítulo desta pesquisa, Maria Berenice Dias reconheceu que apesar da Constituição Federal igualar homens e mulheres em direitos e obrigações, a discriminação é um produto histórico-social que coloca a mulher em posição de inferioridade.

Assim, para a lei atingir o seu fim social, ela deverá ser interpretada pelo juiz em harmonia com outras fontes do direito – algumas delas já foram aqui enumeradas, como a jurisprudência, precedente e o princípio d dignidade da pessoa humana. Esta decisão em análise, por exemplo, diante da importância manifestada por outros Ministros tende a se tornar um precedente e irradiar os seus efeitos para outras decisões futuras:

Representa, com certeza, uma enorme contribuição para o aprimoramento e maior efetividade na aplicação da Lei Maria da Penha. Cumprimento S. Exa. e subscrevo integralmente seu voto. NEGO PROVIMENTO ao recurso especial.[116]

Seguindo o exame d voto, o Relator apresentou sua conclusão no sentido de haver a possibilidade da aplicação das medidas protetivas da Lei Maria da Penha em ações cíveis:

[…] parece clro que o intento de prevenção da violência doméstica contra a mulher pode ser perseguido com medidas judiciais de natureza não criminal, mesmo porque a resposta penal estatal só é desencadeada depois que, concretamente, o ilícito penal é cometido, muitas vezes com consequências irreversíveis, como no caso de homicídio ou de lesões corporais graves ou gravíssimas.[117]

Salomão salientou aida que “franquear a via das ações de natureza cível, com aplicação de medidas protetivas da Lei Maria da Penha, pode evitar um mal maior, sem necessidade de posterior intervenção penal nas relações intrafamiliares.”[118] Portanto, se extrai da fundamentação exposta que a aplicação da medida protetiva não pode ficar restrita ao âmbito criminal, uma vez que o objetivo da lei é proteger a mulher em todas as circunstâncias. O relator apontou, também, que

[…] fica clara a nexistênciade exclusividade de aplicação penal da Lei Maria da Penha quando a própria lei busca a incidência de outros diplomas para a realização de seus propósitos, como, por exemplo, no art. 22, § 4º, a autorização de aplicação do art. 461, § § 5º e 6º, do Código de Processo Civil; ou no art. 13, ao afirmar que “ao processo, ao julgamento e à execução das causas cíveis e criminais […] aplicar-se-ão as normas dos Códigos de Processo Penal e Processo Civil e da legislação específica relativa à criança, ao adolescente e ao idoso que não conflitem com o estabelecido nesta Lei.”[119]

A Lei Maria da Penha reconhece a competência da vara cível para aplicação das medidas protetivas, porque dispõe em seus artigos a possibilidade de o juízo cível aplicar a sua lei processual para efetivar a proteção da mulher vítima de violência doméstica.

Isso se dá porque as medidas protetivas são semelhantes àquelas encontradas no CPC. Por exemplo, a separação de corpos prevista no inciso IV do art. 24 da Lei nº 11.340/06, pode ser requerida no juízo cível como medida de tutela provisória que será regida pelos arts. 294 e seguintes do CPC.

Outro fundamento levantado pelo Relator, que conclui pela possibilidade de aplicação das medidas protetivas da Lei Maria da Penha em ações cíveis, é o fato do CPC de 1973 trazer um trecho apenas para explicar com detalhes as tutelas específicas:

Analisada de outra forma a controvérsia, se é certo que a Lei Maria da Penha permite a incidência do art. 461, § 5º, do Código de Processo Civil para a concretização das medidas protetivas nela previstas, não é menos verdade que, como pacificamente reconhecido pela doutrina, o mencionado dispositivo do diploma processual não estabelece rol exauriente de medidas de apoio, o que permite, de forma recíproca e observados os específicos requisitos, a aplicação das medidas previstas na Lei n. 11.340/2006 no âmbito do processo civil.

O art. 461, § 5º do CPC, norma cuja abertura é revelada pela expressão exemplificativa “tais como”, autoriza o aplicador do direito a exercer sua motivada e regrada discricionariedade, com vistas a atingir a “tutela específica”, inclusive criando outras formas de medidas de apoio aptas a tanto.[120]

Todas as medidas protetivas previstas na Lei Maria da Penha, nº 11.340/06 (arts. 22, 23 e 24) são apenas exemplos. Permite-se que o juiz, analisando o caso concreto, aplique as medidas que julgue necessárias, não se limitando àquelas previstas na lei.

Assim, ao determinar uma tutela específica, o juiz de uma vara cível não se esgota aos casos elencados na norma. Esta determinação, de forma discricionária, o dá a liberdade de aplicar outras medidas que convém a cada caso. Completa o Ministro:

E assim, para a consecução da mencionada tutela específica inibitória, valendo-se o magistrado da fórmula aberta insculpida no art. 461, § 5º, do CPC, das normas de acoplamento previstas nos arts. 22, § 4º, e 13 da Lei Maria da Penha, não há óbice para que, se preenchidos os requisitos autorizadores, sejam deferidas as medidas acauteladoras a que, exemplificadamente, faz referência o diploma protetivo sob análise.

Assim, as medidas protetivas previstas na Lei n. 11.340/2006 – notadamente as dos arts. 22, 23 e 24 -, observados os requisitos específicos para a concessão de cada uma, podem ser pleiteadas de forma autônoma para fins de cessação ou de acautelamento de violência doméstica contra a mulher, independentemente da existência, presente ou potencial, de processo-crime ou ação principal contra o suposto agressor.

Nessa hipótese, as medidas de urgência pleiteadas terão natureza de cautelar cível satisfativa, não se exigindo instrumentalidade a outro processo cível ou criminal, haja vista que não se busca necessariamente garantir a eficácia prática da tutela principal. As regras aplicáveis são as do Código de Processo Civil (inclusive quanto a prazos recursais), e obedecerão às normas de competência do codex e das leis locais.[121]

Os argumentos expostos acima são a ratio decidendi do REsp 1.419.421, pois quando essa decisão se tornar um precedente, isto é, influenciar outras decisões, este será o núcleo vinculante capaz de influenciar julgamentos posteriores. Assim, todos os outros pressupostos levantados no voto são a obiter dictum, pois são apenas questões examinadas sem grande relevância normativa.

Desta forma, conforme o conteúdo trabalhado no segundo capítulo, pode-se concluir que as medidas protetivas de urgência da Lei Maria da Penha têm função diversa da medida cautelar do CPP. Elas visam a proteção integral da vítima e não a efetividade do processo. Por esses fatos se diz que ela tem natureza satisfativa, já que tem como objetivo a segurança da mulher naquele determinado momento de violência – e não a condenação do acusado, razão pela qual se desprende do processo criminal podendo ser aplicada no juízo cível.

Finalizando, diante da análise deste leading case, dificilmente se poderia chegar a uma conclusão diferente da defendida na presente pesquisa, concluindo-se pela viabilidade de concessão das medidas protetivas de urgência independentemente da existência, presente ou potencial, de processo-crime ou ação principal contra o suposto agressor.

3.3 O PLC 7/2016

O presente estudo sobre a “Análise da (in)constitucionalidade da proposta de alteração na Lei 11.340/2006 (Lei Maria da Penha) através do PLC 7/2016, que propôs a concessão de medidas protetivas pela autoridade policial, no âmbito da violência doméstica”, iniciou em março de 2017, quando o referido PLC se encontrava em tramitação no Senado Federal, desde 2016. A análise da inconstitucionalidade do trabalho se deteve ao art. 12-B, referente à concessão de medidas protetivas pela autoridade policial.

Em 10 de outubro de 2017, após mais de 6 meses do início dos estudos, houve a aprovação do PL no Senado, que foi para sanção presidencial na forma da Lei 13.505/2017, assim redigida:

LEI Nº 13.505/2017.

Acrescenta dispositivos à Lei n^o 11.340, de 7 de agosto de 2006 (Lei Maria da Penha), para dispor sobre o direito da mulher em situação de violência doméstica e familiar de ter atendimento policial e pericial especializado, ininterrupto e prestado, preferencialmente, por servidores do sexo feminino.

O PRESIDENTE A REPÚBLICA Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:

Art. 1^o Esta Lei dispõe sobre o direito da mulher em situação de violência doméstica e familiar de ter atendimento policial e pericial especializado, ininterrupto e prestado, preferencialmente, por servidores do sexo feminino.

Art. 2^o A Lei n^o 11.340, de 7 de agosto de 2006 (Lei Maria da Penha), passa a vigorar acrescida dos seguintes arts. 10-A, 12-A e 12-B:

“Art. 10-A. É direito da mulher em situação de violência doméstica e familiar o atendimento policial e pericial especializado, ininterrupto e prestado por servidores – preferencialmente do sexo feminino – previamente capacitados.

• 1^o A inquirição de mulher em situação de violência doméstica e familiar ou de testemunha de violência doméstica, quando se tratar de crime contra a mulher, obedecerá às seguintes diretrizes:

I – salvaguarda da integridade física, psíquica e emocional da depoente, considerada a sua condição peculiar de pessoa em situação de violência doméstica e familiar;

II – garantia de que, em nenhuma hipótese, a mulher em situação de violência doméstica e familiar, familiares e testemunhas terão contato direto com investigados ou suspeitos e pessoas a eles relacionadas;

III – não revitimização da depoente, evitando sucessivas inquirições sobre o mesmo fato nos âmbitos criminal, cível e administrativo, bem como questionamentos sobre a vida privada.

• 2^o Na inquirição de mulher em situação de violência doméstica e familiar ou de testemunha de delitos de que trata esta Lei, adotar-se-á, preferencialmente, o seguinte procedimento:

I – a inquirição será feita em recinto especialmente projetado para esse fim, o qual conterá os equipamentos próprios e adequados à idade da mulher em situação de violência doméstica e familiar ou testemunha e ao tipo e à gravidade da violência sofrida;

II – quando for o caso, a inquirição será intermediada por profissional especializado em violência doméstica e familiar designado pela autoridade judiciária ou policial;

III – o depoimento será registrado em meio eletrônico ou magnético, devendo a degravação e a mídia integrar o inquérito.”

“Art. 12-A. Os Estados e o Distrito Federal, na formulação de suas políticas e planos de atendimento à mulher em situação de violência doméstica e familiar, darão prioridade, no âmbito da Polícia Civil, à criação de Delegacias Especializadas de Atendimento à Mulher (Deams), de Núcleos Investigativos de Feminicídio e de equipes especializadas para o atendimento e a investigação das violências graves contra a mulher.”

“Art. 12-B. Verificada a existência de risco atual ou iminente à vida ou integridade física e psicológica da vítima ou de seus dependentes, o delegado de polícia, preferencialmente da delegacia de proteção à mulher, poderá aplicar provisoriamente, até deliberação judicial, as medidas protetivas de urgência previstas no inciso III do art. 22 e nos incisos I e II do art. 23 desta Lei, intimando desde logo o ofensor.

• 1º O juiz deverá ser comunicado no prazo de vinte e quatro horas e poderá manter ou rever as medidas protetivas aplicadas, ouvido o Ministério Público no mesmo prazo.
• 2º Não sendo suficientes ou adequadas as medidas protetivas previstas no caput, o delegado de polícia representará ao juiz pela aplicação de outras medidas protetivas ou pela decretação da prisão do autor.
• 3º O delegado de polícia poderá requisitar os serviços públicos necessários à defesa da vítima e de seus dependentes.”

Art. 3^o Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.[122]

Além da Criação de Delegacias Especializadas no Combate à Violência Doméstica, a principal inovação prevista no PLC 7/2016, tratava de conferir a possibilidade de o delegado de polícia conceder medidas protetivas de urgência a mulheres vítimas de violência doméstica e a seus dependentes. O PL incluía na Lei 11.340/2006 o artigo 12-B, com a seguinte redação, ipsis litteris:

Art. 12-B. Verificada a existência de risco atual ou iminente à vida ou integridade física e psicológica da vítima ou de seus dependentes, o delegado de polícia, preferencialmente da delegacia de proteção à mulher, poderá aplicar provisoriamente, até deliberação judicial, as medidas protetivas de urgência previstas no inciso III do art. 22 e nos incisos I e II do art. 23 desta Lei, intimando desde logo o ofensor.

• 1º O juiz deverá ser comunicado no prazo de vinte e quatro horas e poderá manter ou rever as medidas protetivas aplicadas, ouvido o Ministério Público no mesmo prazo.
• 2º Não sendo suficientes ou adequadas as medidas protetivas previstas no caput, o delegado de polícia representará ao juiz pela aplicação de outras medidas protetivas ou pela decretação da prisão do autor.
• 3º O delegado de polícia poderá requisitar os serviços públicos necessários à defesa da vítima e de seus dependentes.[123]

Cabe, aqui, também, enumerar os artigos 22 e 23 da lei Maria da Penha, destacando-se os incisos das medidas protetivas que teriam autorizadas sua concessão e aplicação pela autoridade policial:

Das Medidas Protetivas de Urgência que Obrigam o Agressor

Art. 22. Constatada a prática de violência doméstica e familiar contra a mulher, nos termos desta Lei, o juiz poderá aplicar, de imediato, ao agressor, em conjunto ou separadamente, as seguintes medidas protetivas de urgência, entre outras:

I – suspensão da posse ou restrição do porte de armas, com comunicação ao órgão competente, nos termos da Lei no 10.826, de 22 de dezembro de 2003;

II – afastamento do lar, domicílio ou local de convivência com a ofendida;

III – proibição de determinadas condutas, entre as quais:

1. a) aproximação da ofendida, de seus familiares e das testemunhas, fixando o limite mínimo de distância entre estes e o agressor;
2. b) contato com a ofendida, seus familiares e testemunhas por qualquer meio de comunicação;
3. c) frequentação de determinados lugares a fim de preservar a integridade física e psicológica da ofendida; (grifo nosso)

IV – restrição ou suspensão de visitas aos dependentes menores, ouvida a equipe de atendimento multidisciplinar ou serviço similar;

V – prestação de alimentos provisionais ou provisórios.[124]

Das Medidas Protetivas de Urgência à Ofendida

Art. 23. Poderá o juiz, quando necessário, sem prejuízo de outras medidas:

I – encaminhar a ofendida e seus dependentes a programa oficial ou comunitário de proteção ou de atendimento;

II – determinar a recondução da ofendida e a de seus dependentes ao respectivo domicílio, após afastamento do agressor;

III – determinar o afastamento da ofendida do lar, sem prejuízo dos direitos relativos a bens, guarda dos filhos e alimentos;

IV – determinar a separação de corpos.[125]

Especificamente quanto ao art. 12-B do PL, os principais argumentos de quem defendeu a aprovação do PLC 7/2016 consistiam em:

I – Conferir ao delegado o poder de decretar medidas de urgência, em casos de risco atual ou iminente à vida ou integridade física das vítimas e seus dependentes reduziria o lapso temporal entre a comunicação dos fatos perante a autoridade policial e a ulterior decisão judicial. Ou seja, o delegado de polícia, de posse das informações da vítima, poderia, de ofício, desde o primeiro contato, conceder medidas protetivas e intimar o suposto autor destas, comunicando em sequência o magistrado competente e o Ministério Público, o que reduziria o tempo de espera para a efetivação das medidas protetivas.

II – A existência de problemas estruturais no judiciário, como, por exemplo, o diminuto número de Oficiais de Justiça e as dificuldades de deslocamento desses servidores para intimar o suposto autor.

III – Delegado de polícia é profissional capacitado, devidamente habilitado e detentor de nível superior, sendo, portanto, capaz de decidir acerca da necessidade ou não da concessão de medidas protetivas.

IV – Não há qualquer inconstitucionalidade material na proposta, pois a Carta Magna não fez qualquer “reserva de jurisdição”, de forma expressa, quanto a quem poderá decidir sobre a concessão das medidas protetivas ou não, como ocorre, por exemplo, na inviolabilidade de domicílio, na decisão que decreta a prisão preventiva, dentre outras (matérias em que a constituição expressamente confere o poder decisum à autoridade judiciária).[126]

Entretanto, os argumentos acima elencados não se sustentam.

Conquanto existam informações de que em alguns Estados da federação a decisão que concede ou não as medidas protetivas de urgência se perpetuem no tempo, não se pode negar que esta é uma realidade totalmente isolada, quando, na sua grande maioria, existam decisões em tempo recorde frequentemente noticiadas, e muitas vezes, em tempo muito inferior às 48h previstas no atual texto da Lei 11.340/06.

A dita morosidade do judiciário não justifica medida tão extrema. É muito mais factível e prudente se fiscalizar intensamente o cumprimento do prazo da análise da medida (acionando o CNJ se necessário for) do que autorizar o seu deferimento, ainda que de forma residual, ao delegado de polícia.

Conforme Young:

Há uma intensa reocupação com a integridade física e psicológica das vítimas. Existe, inclusive, integração entre os órgãos de Polícia Civil e o Poder Judiciário, o que viabiliza, em alguns Estados, como no Distrito Federal (DF), por exemplo, a medida protetiva eletrônica, que em menos de 24 horas, já há uma decisão sobre as cautelares requeridas.[127]

Outra caraterística, é a existência de uma audiência chamada de justificação tão somente para o juiz ouvir a vítima, e manter, conceder ou revogar as medidas protetivas e dar outras providências que se façam necessárias à quebra do vínculo entre suposta vítima e suposto autor.

As mesmas dificuldades que, infelizmente, assolam o judiciário nacional, certamente seriam encontradas caso o PL aprovado fosse no âmbito policial. O argumento da morosidade e da falta de quantitativo de pessoal assola tanto o judiciário e, acredito que até mais, quanto os ambientes de delegacia de polícia. De toda sorte, tanto o Oficial de Justiça, como o agente de polícia enfrentarão a mesma dificuldade: localizar e citar o suposto autor. Nada garante o contrário.

Além disso, trata-se de projeto de Lei materialmente inconstitucional, porque substancialmente viola o direito de defesa, já mitigado com a redação atual do dispositivo.

Desde a delegacia de polícia até a audiência de justificação, toda a atuação da defesa é mitigada e reduzida.

Apesar da capacidade técnica e teórica dos delegados de polícia, não se pode conceber a ideia de submeter o magistrado ao papel de mero “homologador” da decisão proferida pelo delegado. Os papéis estarão invertidos, com o deslocamento da competência da análise da necessidade da concessão de medidas protetivas do âmbito judiciário para a esfera policial, ainda que residualmente e em casos específicos. Como se sabe, as medidas protetivas têm efeitos eminentemente penais ou civis, e não raras vezes atuam como mitigador de garantias fundamentais do cidadão, tais como, o direito de ir e vir, o direito à liberdade ampla de locomoção, entre outros.

As medidas, previstas principalmnte no art. 22, III, da Lei 11.340/06, só serão válidas e idôneas, se devidamente fundamentadas nas razões de fato e de direito e após a análise do caso concreto. Nessas condiões, o judiciário atuaria apenas como instância revisora, o que não é aceitável.

Desta forma o PL foi pensado como forma de dar celeridade ao procedimento obrigatório, e garantir uma manifestação judicial mais rápida e eficaz. Entretanto, se o delegado estiver autorizado a mitigar as prerrogativas constitucionais do suposto autor, estaremos diante da falência do Estado Democrático de Direito. Inviável aceitar tal controvérsia. O processo penal brasileiro não pode fragilizar as garantias do suposto autor, sob pena de instrumentalizarmos o tão temido “Estado Policial”.

Embora o autor da lei, deputado federal Sergio Vidigal (PDT-ES), defenda que todas as ações do delegado de polícia serão controladas pelo Poder Judiciário – porque serão comunicadas ao juiz, a atribuição de medidas cautelares de natureza administrativa (decretadas por um delegado) afeta a cláusula de reserva de jurisdição e do juiz natural, e, desse modo, deve-se questionar a inconstitucionalidade da matéria.

A ideia de reserva de jurisdição implica a reserva de juiz relativamente a determinados assuntos. Em sentido rigoroso, reserva de juiz significa que em determinadas matérias cabe ao juiz não apenas a última palavra, mas também a primeira. Isso ocorre no artigo 282, do Código de Processo Penal, e, especificamente em relação à violência doméstica, no artigo 18 da Lei 11.340/2006, os quais se referem ao juiz como o legitimado para aplicar as medidas cautelares.

A pressão pela aprovação do projeto tem como justificativa a demora na análise das medidas protetivas de urgência pelo Judiciário. Não obstante, ainda que pese o argumento de que o Judiciário seria lento ou omisso em suas decisões, a Associação Nacional dos Membros de Ministério Público (CONAMP) se manifestou contrariamente ao projeto, através da Norma Técnica n. 5/2016[128], em que defende a inconstitucionalidade da restrição de direitos fundamentais pela esfera policial, e não mais judicial. Do mesmo modo, a Associação dos Magistrados Brasileiros (AMB) defende que haveria ofensa ao princípio da tripartição dos Poderes, tendo em vista que a autoridade policial está condicionada à estrutura do Executivo.

No intuito de analisar outras saídas, verificou-se que as audiências de custódia podem acelerar a concessão de medidas de proteção às mulheres vítimas de agressão. Conforme Mendes, uma notícia publicada pelo Conselho Nacional de Justiça (CNJ) em junho de 2016 narra:

que, no Distrito Federal, a apresentação do preso ao juiz em até 24h eliminou etapas. O réu sai da audiência já avisado das proibições que deve observar, afastando a necessidade de um oficial de justiça intimá-lo para início documprimento das medidas. O CNJ afirma que de cada dez audiências de custódia na região ao menos uma trata de violência doméstica. Apesar de a audiência de custódia ter sido criada para examinar casos de prisão em flagrante, seria também um excelente recurso para analisar a concessão de medidas protetivas de urgência em até 48h, mantendo, assim, a reserva da jurisdição.[129]

A proposição do PLC 07/2016 é inconstitucional, pois transfere prerrogativas judiciais a agentes policiais, sem levar em conta a falta de estrutura das delegacias e de capacitação dos agentes de polícia no país para atenderm às demandas das mulheres em situação de violência.

O que ocorre na prática é o desvio de função da polícia, que deixará de realizar a investigação criminal, para cumprir mandados de intimação de concessão de medidas protetivas. Dessa forma, retira-se a atribuição dos Oficiais de Justiça para repassá-la ao agente policial, sem a devida estrutura e treinamento para a assunção da nova função. Além disso, outras atribuições policiais deixarão de ser atendidas.

A falta de preparo e de estrutura dos policiais civis para o atendimento das mulheres vítimas de violência, a partir do desenvolvimento feminista da criminologia crítica, é possível verificar as diferentes formas que o sistema policial atua sobre a mulher, nos marcos de ideologia machista e patriarcal. Vera Regina Pereira Andrade[130] conclui que o sistema de acesso da mulher às Delegacias de Polícia é ineficaz para a proteção das mulheres contra a violência. Entre outras razões, não previne novas violências, não escuta os distintos interesses das vítimas, não contribui para a compreensão da própria violência sexual e a gestão do conflito e, muito menos, para a transformação das relações de gênero. Não é apenas um meio ineficaz para a proteção das mulheres contra a violência, como também, duplica a violência exercida contra elas e as divide, sendo uma estratégia excludente. Conforme a autora:

Se trata de um sistema de violência institucional, que exerce seu poder e seu impacto também sobre as vítimas. E, ao incidir sobre a vítima mulher e sua complexa fenomenologia de controle social, que representa, por sua vez, a culminação de um processo de controle que certamente inicia na família, o policial, duplica, ao invés de proteger, a vitimação feminina, pois além da violência representada por diversas condutas masculinas, a mulher torna-se vítima da violência institucional plurifacetada do sistema. (…) A passagem da vítima mulher pelo sistema policial em geral, implica reviver toda uma cultura de discriminação, de humilhação e de estereotipia.[131]

Dessa forma, ainda que não se fale em desvio de função, não há estrutura e treinamento para o devido atendimento das vítimas de violência doméstica pelas delegacias.

Deve-se considerar, primordialmente, que a concessão de decisão sobre o deferimento das medidas protetivas de urgência pelo delegado de polícia, após o registro da ocorrência policial e antes da decisão judicial, representa violação ao princípio constitucional da reserva de jurisdição e subverte o sistema jurídico baseado na separação de poderes. Este projeto de lei é inconstitucional e fere o princípio da tripartição dos Poderes ao permitir que a autoridade policial, que não é investida na função jurisdicional, aplique medidas de proteção de urgência e despreze os poderes constitucionais conferidos ao Poder Judiciário.

Além disso, a mulher, ao receber a medida protetiva na polícia, deixa de ter acesso às instituições da Justiça, basicamente à Defensoria Pública e o Judiciário.

Dessa forma, o art. 12-B, proposto na Lei 13.505/2017 estabelece claramente restrições relacionadas ao domicílio de uma pessoa ou a sua liberdade de locomoção, o que constitucionalmente só pode ser feito mediante decisão judicial.

Já nos dias finais do presente estudo, em 09 de novembro de 2017, o presidente Michel Temer sancionou a Lei 13.505/2017. Entretanto, vetou o art. 12-B, objeto desta análise, que permitia que delegados aplicassem medidas protetivas.

A nova legislação prevê alguns avanços em relação à Lei Maria da Penha, pois está previsto o direito da mulher vítima de violência doméstica e familiar a ter atendimento policial especializado, ininterrupto e prestado preferencialmente por servidores do sexo feminino. Além disso, apresenta procedimentos e diretrizes sobre como será feita a inquirição dessa mulher vítima de crime.

Entre as diretrizes está a de salvaguardar a integridade física, psíquica e emocional da mulher vítima desse tipo de violência; a garantia de que em nenhuma hipótese ela ou suas testemunhas tenham contato direto com investigados, suspeitos ou pessoas a eles relacionados; e a não revitimização da depoente, de forma a evitar sucessivas inquirições sobre o mesmo fato nos âmbitos criminal, cível e administrativo.

Com relação aos procedimentos relativos ao interrogatório, prevê que seja feito por profissional especializado e em recinto especialmente projetado para esse fim, com equipamentos próprios e adequados à idade da mulher.

A lei propõe ainda que seja priorizada a criação de Delegacias Especializadas de Atendimento à Mulher (Deams), de Núcleos Investigativos de Feminicídio e de equipes especializadas para o atendimento e a investigação das violências graves contra a mulher.

O art. 12-B, que permitia à autoridade policial conceder medidas protetivas de urgência em casos em que houver risco atual ou iminente à vida ou à integridade física e psicológica da mulher em situação de violência doméstica e familiar o de seus dependentes, foi vetado. As razões do veto estão entre as defendidas na presente tese, pois incidem em inconstitucionalidade material, por violação aos artigos 2º e 14, § 4º da Constituição, ao invadirem competência afeta ao Poder Judiciário e buscarem estabelecer competência não prevista para as polícias civis:

Art. 2º, CF. São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário.

Art. 144, § 4º, CF. Às polícias civis, dirigidas por delegados de polícia de carreira, incumbem, ressalvada a competência da União, as funções de polícia judiciária e a apuração de infrações penais, exceto as militares.[132]

Como bem lembra Soraia da Rosa Mendes:

A lei Maria da Pnha, como ficou conhecida, foi fruto de um longo período de gestação, mas que foi positivamente destacado pelo amplo debate na esfera pública que lhe antecedeu, e pelo processo legislativo participativo impulsionado e acompanhado pela sociedade civil em todas as suas etapas.[133]

A Lei Maria da Penha é considerada uma das três melhores do mundo pela ONU no que se refere ao combate à violência contra a mulher. Entretanto, a proposta de inclusão do art. 12-B, através do PLC 7/2016, não pode foi objeto de uma discussão maior com a sociedade e com os operadores do direito, e constitui-se inconstitucional.

CONSIDERAÇÕES FINAI

A elaboração do presente trabalho possui como objetivo principal trazer à tona, e a partir disto, analisar a questão da violência contra a mulher no território brasileiro, uma situação inquietante e a qual necessita de uma atenção redobrada e com efetividade plena dos poderes públicos. Esse tema é preocupante e exige muita atenção, para fins de obtenção de uma forma de diminuir consideravelmente a violência doméstica.

Cabe ressaltar que a violência contra a mulher é um ato cultural e que tem décadas de existência como algo normal e “necessária”, para uma garantia existencial do homem como homem, e da necessidade de imponderação patriarcal no âmbito familiar, o que se mostra cada vez mais constante e enraizado na sociedade. Ao que se nota, os atos femininos contra esse tipo de violência forçaram os estados a entrarem em concorrência na luta para contrapor qualquer uma dessas formas de violência, trazendo assim a igualdade como fórmula necessária e urgente para o combate dos tipos de discriminação por gênero.

A existência de um dispositivo legal específico para o assunto torna a discussão mais enfatizada no âmbito de garantias e nas formas de proteção existentes na lei. Tais dispositivos de proteção tornaram-se mais amplos, trazendo aplicabilidade mais rápida, com uma efetividade maior e mais protetiva se comparadas às antigas formas de proteção. Nesse âmbito, verifica-se a amplitude no texto da lei. Contudo, ainda conforme pode ser visto, com um déficit de conquista, ao verificar-se que os números relativos à violência doméstica continuam alarmantes.

As várias formas de celeridade e de garantia de direitos, faz com que a lei tenha boas apreciações perante a sociedade como um todo, pois é conhecida pela grande maioria, trazendo consigo a esperança de uma nova concepção aos olhos das vítimas, como uma nova chance. Assim, os primeiros níveis de proteção e recepção devem ser bem fundados e baseados em uma nova forma de pensamento e cultura, pois é aí que a lei começará a ter uma nova forma de agir, tornando-se mais benéfica e agindo, assim, de maneira útil à proteção da vítima.

Em um viés social e com olhos voltados para as garantias das vítimas, as delegacias especiais da mulher já deveriam ser campos especiais e diferenciados para prestar o devido atendimento à vítima de violência doméstica, de maneira mais incisiva e protetiva, pois é este o primeiro passo dado em busca de proteção.

A criação de juizados especiais traz consigo também a possibilidade de andamento rápido e resolutivo das lides, de forma que podem, assim, garantir à mulher a eficácia almejada para casos mais tórridos e agressivos. A vítima busca, então, as medidas mais abrangente e de efetiva proteção para o seu momento, buscando o esgotamento das agressões, como forma de cessar seu sofrimento.

Dessa forma, além de se observar a forma de abrangência geral da lei, conforme visto, existe a necessidade de uma reforma cultural e amadurecimento da sociedade quanto aos papeis socialmente estabelecidos para homens e mulheres. É fundamental que seja estabelecida uma rede de apoio estruturada, a partir de uma equipe multidisciplinar que vise o empoderamento da vítima e a prevenção através de uma educação que rompa com qualquer modelo pré-estabelecido.

Não obstante, resta destacar que a Lei Maria da Penha é considerada um avanço social no processo do combate à violência doméstica, contudo é indispensável um olhar para além do que está posto no texto da lei. Embora esteja entre as melhores leis do mundo, no referido tema, a mesma não é inibitória em sua totalidade. As medidas que visem aumentar a proteção à mulher e combater a violência doméstica são sempre bem-vindas, bem como qualquer apoio efetivo a essa causa. É preciso, entretanto, que tais medidas sejam eficientes, o que não é o caso da proposta trazida pelo PLC 07/2016, que altera o art. 12-B da Lei Maria da Penha.

A aplicação de políticas públicas eficazes na defesa da mulher, como a utilização de “botão do pânico”, por exemplo, trará maior efetividade à Lei Maria da Penha. O que necessitamos é que esta Lei seja aplicada na prática, com o funcionamento pleno das políticas de assistência à vítima de violência doméstica. A defesa da mulher necessita da efetividade real da Lei Maria da Penha no atendimento e encaminhamento dos pedidos judiciais, desde a primeira ameaça.  A simples alteração da esfera de decisão da concessão de medidas protetivas não resolverão as dificuldades trazidas pela não aplicação dessas políticas.

Ainda, são poucas as Delegacias Especializadas no Atendimento à Mulher. A falta de estrutura dos órgãos policiais e das equipes interdisciplinares de atendimento é que deveria ser o foco do combate à violência doméstica contra a mulher. A alteração legislativa que pretende conferir poderes judiciais a delegados de polícia raramente será cumprida por profissionais especializados, mas por generalistas, sem preparação específica para atendimento dessa demanda sensível.

A alteração legislativa proposta pelo PLC /2016 tem a intenção de conferir atividade julgadora a órgão armado do Poder Executivo, a exemplo do PLS 554/2011 (cujo substitutivo almeja que os delegados de polícia possam fixar medidas cautelares e sejam ampliados os casos de fiança pela autoridade policial), ou da PEC 89/2015 (pretende que delegados possam se tornar juízes de instrução sem aprovação em concurso público).

Como restou ao início evidenciado, o objetivo desse estudo foi analisar a ilegalidade e a ilegitimidade da transferência de prerrogativas judiciais a agentes policiais, no que tange, principalmente, à reserva da jurisdição e à restrição de direitos fundamentais no deferimento de medidas protetivas pela autoridade policial. Pretendeu-se, ainda, revisar a bibliografia constitucional e penal sobre a reserva da jurisdição e garantias fundamentais do acusado; coletar a jurisprudência dos tribunais sobre o tema; aferir a inconstitucionalidade do PLC 7/2016.

Os resultados obtidos permitiram concluir que a aplicação das medidas protetivas nos casos de violência doméstica e familiar pela autoridade policial fere o princípio da reserva da jurisdição, na medida em que transfere para a esfera policial atribuição do Poder Judiciário, revelando, ainda, grave ingerência nos direitos fundamentais constitucionais do acusado.

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[1] MAGALHÃES, J. L. Q. de. O novo constitucionalismo indo-afro-latino-americano. Revista da Faculdade Mineira de Direito, Belo Horizonte, v. 13, n. 26, p. 83-98, jul./dez. 2010.

[2] PEIXINHO, M. M. O princípio da separação dos Poderes, a judicialização da política e direitos fundamentais. In: CONGRESSO NACIONAL DO CONPEDI, 17., 2008, Brasília. Anais… Brasília, 2008. p. 4131-4054. Disponível em: <http://www.publicadireito.com.br/conpedi/manaus/arquivos/anais/brasilia/07_252.pdf>. Acesso em: 10 nov. 2017.

[3] LOCKE, J. Dois tratados sobre o governo. Tradução Júlio Fischer. São Paulo: Martins Fontes, 2001, p.19.

[4] PEIXINHO, M. M. O princípio da separação dos Poderes, a judicialização da política e direitos fundamentais. In: CONGRESSO NACIONAL DO CONPEDI, 17., 2008, Brasília. Anais… Brasília, 2008. p. 4131-4054. Disponível em: <http://www.publicadireito.com.br/conpedi/manaus/arquivos/anais/brasilia/07_252.pdf>. Acesso em: 10 nov. 2017.

[5] FRANÇA. Declaração dos direitos do homem e do cidadão de 1789. Disponível em: <http://pfdc.pgr.mpf.mp.br/atuacao-e-conteudos-de-apoio/legislacao/direitos-humanos/declar_dir_homem_cidadao.pdf>. Acesso em: 22 abr. 2017.

[6] PIÇARRA, N. A separação dos poderes como doutrina e princípio constitucional. Um contributo para o estudo das suas origens e evolução. Coimbra: Coimbra Editora, 1989.

[7] Ibidem, p.32.

[8] RESSUREIÇÃO, V. C. L. Estado de direito, separação de poderes e controle de constitucionalidade da norma pelo administrador destinatário. 2002. 184 f. Dissertação (Mestrado em Direito) – Universidade Federal de Pernambuco, Recife, 2002, p.138.

[9] MONTESQUIEU, C. de S. O espírito das leis. 6. ed. Tradução Pedro Vieira Mota. São Paulo: Saraiva, 1999. p. 165.

[10] BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília-DF, 1988.

[11] CARVALHO, M. Manual de direito administrativo. 2. ed. rev., ampl. e atual. Salvador: JusPODIVM, 2015. p.47.

[12] DI PIETRO, M. S. Z. Direito administrativo. 27. ed. São Paulo: Atlas, 2014. p. 52.

[13] DI PIETRO, M. S. Z. Direito administrativo. 27. ed. São Paulo: Atlas, 2014. p. 51.

[14] CARVALHO, M. Manual de direito administrativo. 2. ed. rev., ampl. e atual. Salvador: JusPODIVM, 2015. p.33.

[15] MEIRELLES, H. L. Direito administrativo brasileiro. 39. ed. São Paulo: Malheiros, 2013. p. 61.

[16] DI PIETRO, M. S. Z. Direito administrativo. 27. ed. São Paulo: Atlas, 2014. p.52.

[17] MEIRELLES, H. L. op. cit., p .67.

[18] Ibidem, p. 62.

[19] CARVALHO, M. Manual de direito administrativo. 2. ed. rev., ampl. e atual. Salvador: JusPODIVM, 2015p. 31.

[20] DI PIETRO, M. S. Z. Direito administrativo. 27. ed. São Paulo: Atlas, 2014. p. 52-53.

[21] BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília-DF, 1988.

[22] CARVALHO, M., op. cit., p. 33.

[23] BRANCO, P. G. G.; MENDES, G. F. Curso de direito constitucional. 9. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2014. p.44.

[24] CAMBI, E. Neoconstitucionalismo e neoprocessualismo. Papnótica, Vitória, a. 1, n. 6, p. 1-44, fev. 2007. p. 3.

[25] CHIOVENDA, G. Instituições de direito processual civil. v. I e II. 2. ed. Campinas: Bookseller, 2000. p.6.

[26] MARINONI, L. G.; ARENHART, S. C.; MITIDIERO, D. Novo curso de processo civil: Teoria Geral do Processo Civil. v. 1., 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017. p.17.

[27] MARINONI, L. G.; ARENHART, S. C.; MITIDIERO, D. Novo curso de processo civil: Teoria Geral do Processo Civil. v. 1., 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017.

[28] DIDIER JUNIOR, F. Curso de direito processual civil. v. I. 19. ed. Salvador: JusPODVM, 2017. p.19.

[29] CALAMANDREI, P. Direito processual civil: estudos sobre o processo civil. Tradução de Luiz Abezia e Sandra Drina Fernandez Barbiery. Campinas: Bookseller, 1999. p. 13.

[30] Ibidem, p. 17.

[31] GRECO FILHO, V. Tutela constitucional das liberdades (mandado de segurança, ação popular e ação civil pública). Boletim de Direito Administrativo, São Paulo, v. 11, n. 6, p. 315-323, jun. 1995.

[32] GRECO FILHO, V. Tutela constitucional das liberdades (mandado de segurança, ação popular e ação civil pública). Boletim de Direito Administrativo, São Paulo, v. 11, n. 6, p. 315-323, jun. 1995. p. 315.

[33] PINTO, G. N. do M. Reserva de jurisdição. 2009. Dissertação (Mestre em Direito Político e Econômico) – Universidade Presbiteriana Mackenzie, São Paulo, 2009. p. 133.

[34] BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília-DF, 1988.

[35] PINTO, G. N. do M. op. cit., loc. cit.

[36] PORTELA, P. H. G. Direito internacional público e privado. 8. ed. Salvador: JusPODVM, 2016. p. 71.

[37] MASSON, N. Manual de direito constitucional. 3. ed. Salvador: JusPodivm, 2015. p. 94.

[38] CANO, L. J. B.; ASSUMPÇÃO FILHO, M. R. Lei Maria da Penha (Lei 11.340/06): Dez Anos de Vigência – Avanços e retrocessos, sob o ponto de vista da prática forense e da justiça restaurativa (inclui abordagem da Lei do Feminicídio). Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2016. p. 61.

[39] LOPES JUNIOR, Aury. Direito Processual Penal. São Paulo: Saraiva, 2015. p. 58.

[40] CAMPOS, A. J.; CORRÊA, L. R. Direitos humanos das mulheres. Curitiba: Juruá, 2007. p.26.

[41] Idem.

[42] MURARO, R. M. A mulher no terceiro milênio. 2. ed. Rio de Janeiro: Rosa dos Tempos, 1992.

[43] Ibidem, p.111.

[44] MACEDO, M. S. Relações de gênero no contexto urbano: um olhar sobre as mulheres. In: SOS CORPO GÊNERO E CIDADANIA. Perspectivas de Gênero: debates e questões para as ONGs. Recife: GT Gênero – Plataforma de Contrapartes Novib/SOS CORPO, 2002. p. 23-25.

[45] DIAS, M. B. Manual de direito das famílias I. 10. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015.

[46] MELMAN, J. A família e doença mental: repensando a relação entre profissionais de saúde e familiares. 2. ed. São Paulo: Editora Escritura, 2006.

[47] CASTELLS, M. O poder da identidade. Tradução Klauss Brandini Gerhardt. 3. ed. São Paulo: Paz e Terra, 2002.

[48] COMPROMISSO E ATITUDE. Dados nacionais sobre violência contra as mulheres. 2017. Disponível em: <http://www.compromissoeatitude.org.br/dados-nacionais-sobre-violencia-contra-a-mulher/>. Acesso em: 05 jun. 2017.

[49] WAISELFISZ, J. J. Mapa da violência 2015: mortes matadas por arma de fogo. Brasília, 2015. Disponível em: <http://www.mapadaviolencia.org.br/pdf2015/mapaViolencia2015.pdf>. Acesso em: 06 jun. 2017.

[50] BRASIL. Senado Federal. Violência doméstica e familiar contra a mulher. Pesquisa DataSenado. Brasília: Datasenado, 2017. Disponível em <https://www12.senado.leg. br/institucional/datasenado/arquivos/aumenta-numero-de-mulheres-que-declaram-ter -sofrido-violencia>. Acesso em: 15 ago. 2017.

[51] DOROTEU, L. R.; ANDRADE, A. N. S. de. Inclusão da qualificadora “feminicídio” no ordenamento jurídico brasileiro: necessidade ou populismo penal? Periódico Científico Projeção, Direito e Sociedade, v. 6, n. 2, 2015.

[52] MENDES, C. H. Direitos fundamentais, separação de poderes e deliberação. Série Direito Desenvolvimento Justiça: produção científica. v. I. São Paulo: Saraiva, 2011.

[53] OBSERVE. OBSERVATÓRIO LEI MARIA DA PENHA. Lei Maria da Penha: Histórico. Disponível em: <http://www.observe.ufba.br/lei_mariadapenha>. Acesso em: 15 ago. 2017.

[54] Idem.

[55] Idem.

[56] BRASIL. Lei nº 11.340, de 7 de agosto de 2006. Cria mecanismos para coibir a violência doméstica e familiar contra a mulher, nos termos do § 8º do art. 226 da Constituição Federal, da Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra as Mulheres e da Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência contra a Mulher; dispõe sobre a criação dos Juizados de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher; altera o Código de Processo Penal, o Código Penal e a Lei de Execução Penal; e dá outras providências. Brasília-DF, 2006. Publicado no D.O.U. de 08/08/2006.

[57] Idem.

[58] BRASIL. Lei nº 11.340, de 7 de agosto de 2006. Cria mecanismos para coibir a violência doméstica e familiar contra a mulher, nos termos do § 8º do art. 226 da Constituição Federal, da Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra as Mulheres e da Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência contra a Mulher; dispõe sobre a criação dos Juizados de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher; altera o Código de Processo Penal, o Código Penal e a Lei de Execução Penal; e dá outras providências. Brasília-DF, 2006. Publicado no D.O.U. de 08/08/2006.

[59] PAULO, B. M. Lei Maria da Penha: aspectos gerais e lacunas. Parlatorium, Revista Eletrônica da FAMINAS-DH. 2011. Disponível em: <http://www.faminasbh.edu.br/upload/downloads/201112061837123613.pdf>. Acesso em: 03 jun. 2017.

[60] BRASIL. Lei nº 11.340, de 7 de agosto de 2006. Cria mecanismos para coibir a violência doméstica e familiar contra a mulher, nos termos do § 8º do art. 226 da Constituição Federal, da Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra as Mulheres e da Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência contra a Mulher; dispõe sobre a criação dos Juizados de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher; altera o Código de Processo Penal, o Código Penal e a Lei de Execução Penal; e dá outras providências. Brasília-DF, 2006. Publicado no D.O.U. de 08/08/2006.

[61] Idem.

[62] Idem.

[63] DIAS, M. B. A Lei Maria da Penha na Justiça: a efetividade da Lei 11.340/2006 de combate à violência doméstica e familiar contra a mulher. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007 p.19.

[64] BRASIL, op. cit.

[65] BRASIL. Lei nº 11.340, de 7 de agosto de 2006. Cria mecanismos para coibir a violência doméstica e familiar contra a mulher, nos termos do § 8º do art. 226 da Constituição Federal, da Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra as Mulheres e da Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência contra a Mulher; dispõe sobre a criação dos Juizados de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher; altera o Código de Processo Penal, o Código Penal e a Lei de Execução Penal; e dá outras providências. Brasília-DF, 2006. Publicado no D.O.U. de 08/08/2006.

[66] CANO, L. J. B.; ASSUMPÇÃO FILHO, M. R. Lei Maria da Penha (Lei 11.340/06): Dez Anos de Vigência – Avanços e retrocessos, sob o ponto de vista da prática forense e da justiça restaurativa (inclui abordagem da Lei do Feminicídio). Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2016. p. 15.

[67] MAPA DA VIOLÊNCIA. Homicídios de Mulheres no Brasil. 2015. Disponível em: <http://mapadaviolencia.org.br> Acesso em: 03 abr. 2017.

[68] BIANCHINI, A.; MAZZUOLI, V. de O. Lei de violência doméstica e familiar contra a mulher (Lei Maria da Penha): constitucionalidade e convencionalidade. Revista dos Tribunais, São Paulo, ano 98, v. 886, p. 363-388, ago. 2009.

[69] Idem.

[70] BIANCHINI, A.; MAZZUOLI, V. de O. Lei de violência doméstica e familiar contra a mulher (Lei Maria da Penha): constitucionalidade e convencionalidade. Revista dos Tribunais, São Paulo, ano 98, v. 886, p. 363-388, ago. 2009.

[71] Idem.

[72] Idem.

[73] Idem.

[74] BRASIL. Senado Federal. Projeto de Lei da Câmara nº 7, de 2016. Autoria: Deputado Federal Sérgio Vidigal. Disponível em: <http://legis.senado.leg.br/sdleg-getter/documento?dm=7230792&disposition=inline>. Acesso em: 18 out. 2017.

[75] DIAS, M. B. Medidas protetivas mais protetoras.    Disponível em: <http://www.mariaberenice.com.br/manager/arq/(cod2_13014)Medidas_protetivas_mais_protetoras.pdf>. Acesso em: 18 jun. 2017.

[76] CONAMP. Associação Nacional Dos Membros Do Ministério Público. Nota técnica nº 05/2016/CONAMP. 2016. Disponível em: <https://www.conamp.org.br/images/notas-tecnicas/NT_05_PLC%2007_16.pdf>. Acesso em: 18 jun. 2017.

[77] CONAMP. Associação Nacional Dos Membros Do Ministério Público. Nota técnica nº 05/2016/CONAMP. 2016. Disponível em: <https://www.conamp.org.br/images/notas-tecnicas/NT_05_PLC%2007_16.pdf>. Acesso em: 18 jun. 2017.

[78] CALDERAN, C. C.; LOUZADA, M. C. A legislação simbólica no Direito Penal e sua (in)efetiva proteção social. In: CONGRESSO INTERNACIONAL DE DIREITO E CONTEMPORANEIDADE: mídias e direitos da sociedade em rede. 3., 2015, Santa Maria. Anais… Santa Maria, Universidade Federal de Santa Maria, 2015. Disponível em: <http://coral.ufsm.br/congressodireito/anais/2015/2-4.pdf>. Acesso em: 10 nov. 2017.

[79] NEVES, M. A constitucionalização simbólica. São Paulo: Martins Fontes, 2007. p.126.

[80] NEVES, M. A constitucionalização simbólica. São Paulo: Martins Fontes, 2007.

[81] ARGÔLO, D. E. A Constituição simbólica no ordenamento jurídico brasileiro. Conteúdo Jurídico, Brasília, 21 mai. 2013. Disponível em: <http://www.conteudojuridico.com.br/artigo,a-constituicao-simbolica-no-ordenamento-juridico-brasileiro,43520.html>. Acesso em 10 nov. 2017.

[82] Kindermann apud NEVES, M., op. cit.

[83] NEVES, M., op. cit.

[84] Ibidem, p. 23.

[85] NABUCO FILHO, J. Feminicídio. Revista da Faculdade de Direito da Universidade São Judas Tadeu, n. 3, primeiro semestre de 2015.

[86] NEVES, M. A constitucionalização simbólica. São Paulo: Martins Fontes, 2007. p. 37.

[87]. Idem.

[88] Idem.

[89] Ibidem, p. 37.

[90] PIRES, J. C. Legislação simbólica e expansão do direito penal: do caráter simbólico das novas leis penais. Revista do Ministério Público do Distrito Federal e Territórios, Brasília, vol. 1, n. 6, p. 329-358, 2012.

[91] NEVES, M. A constitucionalização simbólica. São Paulo: Martins Fontes, 2007.

[92] Ibidem, p. 41.

[93] AFFONSO, F. M. O conceito indeterminado de prognose e a Lei 12.401/2011. Revista do Instituto do Direito Brasileiro, v. 12, p. 13219-13251, 2013. Disponível em: <www.agu.gov.br/page/download/index/id/16091849>. Acesso em: 14 nov. 2017. p. 13220.

[94] MENDES, G. F. Controle da constitucionalidade: Hermenêutica constitucional e revisão de fatos e prognoses legislativos pelo órgão judicial. TR/Fasc. Civi, a. 88, n. 766, p. 11-28, 1999. p. 22. Disponível em: <http://webcache.googleusercontent.com/search?q=cache:L3_dAaGON-0J:www.gilmarmendes.org.br/index.php%3Foption%3Dcom_phocadownload%26view%3Dcategory%26download%3D101:13-controle-de-constitucionalidade-hermeneutica-constitucional-e-revisao-de-fatos-e-prognoses-legislativos-pelo-orgao-judicial%26id%3D2:aspectos-gerais%26Itemid%3D74+&cd=3&hl=pt-BR&ct=clnk&gl=br>. Acesso em: 14 nov. 2017.

[95] MENDES, G. F. Controle da constitucionalidade: Hermenêutica constitucional e revisão de fatos e prognoses legislativos pelo órgão judicial. TR/Fasc. Civi, a. 88, n. 766, p. 11-28, 1999. p. 22. Disponível em: <http://webcache.googleusercontent.com/search?q=cache:L3_dAaGON-0J:www.gilmarmendes.org.br/index.php%3Foption%3Dcom_phocadownload%26view%3Dcategory%26download%3D101:13-controle-de-constitucionalidade-hermeneutica-constitucional-e-revisao-de-fatos-e-prognoses-legislativos-pelo-orgao-judicial%26id%3D2:aspectos-gerais%26Itemid%3D74+&cd=3&hl=pt-BR&ct=clnk&gl=br>. Acesso em: 14 nov. 2017.

[96] MENDES, G. F. Controle da constitucionalidade: Hermenêutica constitucional e revisão de fatos e prognoses legislativos pelo órgão judicial. TR/Fasc. Civi, a. 88, n. 766, p. 11-28, 1999. p. 26. Disponível em: <http://webcache.googleusercontent.com/search?q=cache:L3_dAaGON-0J:www.gilmarmendes.org.br/index.php%3Foption%3Dcom_phocadownload%26view%3Dcategory%26download%3D101:13-controle-de-constitucionalidade-hermeneutica-constitucional-e-revisao-de-fatos-e-prognoses-legislativos-pelo-orgao-judicial%26id%3D2:aspectos-gerais%26Itemid%3D74+&cd=3&hl=pt-BR&ct=clnk&gl=br>. Acesso em: 14 nov. 2017.

[97] BRASIL. Lei nº 11.340, de 7 de agosto de 2006. Cria mecanismos para coibir a violência doméstica e familiar contra a mulher, nos termos do § 8º do art. 226 da Constituição Federal, da Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra as Mulheres e da Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência contra a Mulher; dispõe sobre a criação dos Juizados de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher; altera o Código de Processo Penal, o Código Penal e a Lei de Execução Penal; e dá outras providências. Brasília-DF, 2006. Publicado no D.O.U. de 08/08/2006.

[98] Idem.

[99] BIANCHINI, A. Lei Maria da Penha: Lei 11.340/2006: aspectos assistências, protetivos e criminais da violência de gênero. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2014. p.178.

[100] BIANCHINI, A. Lei Maria da Penha: Lei 11.340/2006: aspectos assistências, protetivos e criminais da violência de gênero. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2014. p.179.

[101] BECHARA, J. M. S. Violência doméstica e natureza jurídica das medidas protetivas de urgência. 2010. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/17614/violencia-domestica-e-natureza-juridica-dasmedidas-protetivas-de-urgencia>. Acesso em: 18 out. 2017.

[102] FEITOZA, Denílson apud BECHARA, J. M. S. Violência doméstica e natureza jurídica das medidas protetivas de urgência. 2010. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/17614/violencia-domestica-e-natureza-juridica-dasmedidas-protetivas-de-urgencia>. Acesso em: 18 out. 2017.

[103] Idem.

[104] CUNHA, R. S.; PINTO, R. B. Violência doméstica (Lei Maria da Penha): Lei 11.340/2006: comentada artigo por artigo. São Paulo: Revista dos tribunais, 2007. p. 129.

[105] BRASIL. Tribunal de Justiça do RS. Petição nº 70065439580. Segunda Câmara Criminal. Relator: José Antônio Cidade Pitrez. Julgado em 28/09/2017.

[106] BRASIL. Tribunal de Justiça do RS. Habeas Corpus Nº 70074804196. Segunda Câmara Criminal. Relator: José Antônio Cidade Pitrez. Julgado em 28/09/2017.

[107] BRASIL. Superior Tribunal De Justiça. Agravo Regimental No Recurso Especial 1441022 / MS Agravo Regimental No Recurso Especial 2014/0029188-8. Relator: Ministro Gurgel De Faria. Órgão Julgador: 5ª Turma. Data do Julgamento: 18/12/2014.

[108] LIMA, F. R. de. Comentários aos artigos 25 e 26 da Lei Maria da Penha (Da atuação do Ministério Público). In: CAMPOS, C. H. de C. (Org.). Lei Maria da Penha comentada em uma perspectiva jurídico-feminista. Rio de Janeiro: Ed. Lumen Juris, 2011. p. 329.

[109] BRASIL. Tribunal de Justiça MG. APR 10245120028981001 MG. Relator: Júlio César Guttierrez. Data de Julgamento: 15/07/2015. Câmaras Criminais / 4ª Câmara Criminal. Data de Publicação: 20/07/2015.

[110] BRASIL. Superior Tribunal De Justiça. 4ª T. RECURSO ESPECIAL Nº 1.419.421 – GO (2013/0355585-8). Relator Ministro Luis Felipe Salomão, DJ 11/02/2014. Disponível em: <https://ww2.stj.jus.br/websecstj/cgi/revista/REJ.cgi/ATC?seq=33743165&tipo=91&nreg=201303555858&SeqCgrmaSessao=&CodOrgaoJgdr=&dt=20140407&formato=PDF&salvar=false>. Acesso em: 10 nov. 2017.

[111] BRASIL. Superior Tribunal De Justiça. 4ª T. RECURSO ESPECIAL Nº 1.419.421 – GO (2013/0355585-8). Relator Ministro Luis Felipe Salomão, DJ 11/02/2014. Disponível em: <https://ww2.stj.jus.br/websecstj/cgi/revista/REJ.cgi/ATC?seq=33743165&tipo=91&nreg=201303555858&SeqCgrmaSessao=&CodOrgaoJgdr=&dt=20140407&formato=PDF&salvar=false>. Acesso em: 10 nov. 2017.

[112] Idem.

[113] BIANCHINI, A.; MAZZUOLI, V. de O. Lei de violência doméstica e familiar contra a mulher (Lei Maria da Penha): constitucionalidade e convencionalidade. Revista dos Tribunais, São Paulo: 2016, p. 105.

[114] Ibidem, p. 138.

[115] BRASIL. Superior Tribunal De Justiça. 4ª T. RECURSO ESPECIAL Nº 1.419.421 – GO (2013/0355585-8). Relator Ministro Luis Felipe Salomão, DJ 11/02/2014. Disponível em: <https://ww2.stj.jus.br/websecstj/cgi/revista/REJ.cgi/ATC?seq=33743165&tipo=91&nreg=201303555858&SeqCgrmaSessao=&CodOrgaoJgdr=&dt=20140407&formato=PDF&salvar=false>. Acesso em: 10 nov. 2017.

[116] BRASIL. Superior Tribunal De Justiça. 4ª T. RECURSO ESPECIAL Nº 1.419.421 – GO (2013/0355585-8). Relator Ministro Luis Felipe Salomão, DJ 11/02/2014. Disponível em: <https://ww2.stj.jus.br/websecstj/cgi/revista/REJ.cgi/ATC?seq=33743165&tipo=91&nreg=201303555858&SeqCgrmaSessao=&CodOrgaoJgdr=&dt=20140407&formato=PDF&salvar=false>. Acesso em: 10 nov. 2017.

[117] Idem.

[118] BRASIL. Superior Tribunal De Justiça. 4ª T. RECURSO ESPECIAL Nº 1.419.421 – GO (2013/0355585-8). Relator Ministro Luis Felipe Salomão, DJ 11/02/2014. Disponível em: <https://ww2.stj.jus.br/websecstj/cgi/revista/REJ.cgi/ATC?seq=33743165&tipo=91&nreg=201303555858&SeqCgrmaSessao=&CodOrgaoJgdr=&dt=20140407&formato=PDF&salvar=false>. Acesso em: 10 nov. 2017.

[119] Idem.

[120] BRASIL. Superior Tribunal De Justiça. 4ª T. RECURSO ESPECIAL Nº 1.419.421 – GO (2013/0355585-8). Relator Ministro Luis Felipe Salomão, DJ 11/02/2014. Disponível em: <https://ww2.stj.jus.br/websecstj/cgi/revista/REJ.cgi/ATC?seq=33743165&tipo=91&nreg=201303555858&SeqCgrmaSessao=&CodOrgaoJgdr=&dt=20140407&formato=PDF&salvar=false>. Acesso em: 10 nov. 2017.

[121] Idem.

[122] BRASIL. Lei nº 13.505 de 8 de novembro de 2017. Acrescenta dispositivos à Lei no 11.340, de 7 de agosto de 2006 (Lei Maria da Penha), para dispor sobre o direito da mulher em situação de violência doméstica e familiar de ter atendimento policial e pericial especializado, ininterrupto e prestado, preferencialmente, por servidores do sexo feminino. Brasília, 2017. Publicado no DOU de 9/11/2017.

[123] BRASIL. Lei nº 13.505 de 8 de novembro de 2017. Acrescenta dispositivos à Lei no 11.340, de 7 de agosto de 2006 (Lei Maria da Penha), para dispor sobre o direito da mulher em situação de violência doméstica e familiar de ter atendimento policial e pericial especializado, ininterrupto e prestado, preferencialmente, por servidores do sexo feminino. Brasília, 2017. Publicado no DOU de 9/11/2017.

[124] Idem. Grifo do autor.

[125] BRASIL. Lei nº 13.505 de 8 de novembro de 2017. Acrescenta dispositivos à Lei no 11.340, de 7 de agosto de 2006 (Lei Maria da Penha), para dispor sobre o direito da mulher em situação de violência doméstica e familiar de ter atendimento policial e pericial especializado, ininterrupto e prestado, preferencialmente, por servidores do sexo feminino. Brasília, 2017. Publicado no DOU de 9/11/2017.Grifo do autor.

[126] Idem.

[127] YOUNG, P. A possibilidade do Delegado conceder medidas protetivas e o Direito de Defesa. JusBrasil, junho de 2016. Disponível em: <https://ppyoung.jusbrasil.com.br/artigos/358114778/a-possibilidade-do-delegado-conceder-medidas-protetivas-e-o-direito-de-defesa>. Acesso em: 27 maio 2017.

[128] CONAMP. Associação Nacional Dos Membros Do Ministério Público. Nota técnica nº 05/2016/CONAMP. 2016. Disponível em: <https://www.conamp.org.br/images/notas-tecnicas/NT_05_PLC%2007_16.pdf>. Acesso em: 18 jun. 2017.

[129] MENDES, N. G. Delegados podem conceder medidas protetivas? Jota, março de 2017. Disponível em: <https://jota.info/artigos/delegados-podem-conceder-medidas-protetivas-15032017>. Acesso em: 27 maio 2017.

[130] ANDRADE, V. R. P. Do paradigma etiológico ao paradigma da reação social: mudança e permanência de paradigmas criminológicos na ciência e no senso comum. Revista CCJ/UFSC, ano 16, n. 30, p. 57, jun. 1995. Disponível em: <http://www.egov.ufsc.br/portal/sites/default/files/anexos/10713-10713-1-B.pdf>. Acesso em: 15 nov. 2017.

[131] ANDRADE, V. R. P. Do paradigma etiológico ao paradigma da reação social: mudança e permanência de paradigmas criminológicos na ciência e no senso comum. Revista CCJ/UFSC, ano 16, n. 30, jun. 1995. Disponível em: <http://www.egov.ufsc.br/portal/sites/default/files/anexos/10713-10713-1-B.pdf>. Acesso em: 15 nov. 2017.

[132] BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília-DF, 1988.

[133] MENDES, S. da R. Criminologia feminista: novos paradigmas. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2017. p. 206.