Lombroso, médico psiquiatra italiano, realizou grandes estudos a respeito da antropologia criminal, que serviram de diretrizes para uma nova consciência sobre o Direito Penal, iniciando a Escola Positiva Italiana e, posteriormente, culminando na “Teoria Finalista da Ação”, dando origem, assim ao moderno Direito Penal. Onde a ação do delinqüente passou a ter um caráter secundário, dando-se maior relevância à pessoa e sua vontade.
Para que uma pessoa responda a um processo crime e consequentemente seja punida por sua ação, primeiramente é preciso que esta ação seja considerada crime.
Conforme a “teoria finalista” de Hans Welzel, os elementos formais do delito são o fato típico e a antijuridicidade, ficando a culpa excluída, por tratar-se do pressuposto da pena, diferente da doutrina tradicional, onde esta integra os elementos formais.
A culpa finalista está dividida em três elementos: imputabilidade, exigibilidade de conduta diversa e possibilidade de conhecimento do injusto.
O fato do agente não compreender plenamente que sua conduta é criminosa, o exclui de sofrer as punições previstas no Código Penal, isto é, mesmo que o ato praticado, seja típico e antijurídico, é como tal um delito, conforme a teoria finalista. Segundo Tourinho Filho[i], se ao agente “falta discernimento ético para entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se com esse entendimento, o juiz proferirá sentença absolutória, com fulcro no art. 26 do Código Penal e art. 386, V do Código de Processo Penal, impondo-lhe, contudo, medida de segurança, tal como dispõe os arts. 97 do Código Penal, e art. 386, parágrafo único, III do Código de Processo Penal”.
Verificamos uma preocupação do legislador em prever situações nas quais, mesmo estando presentes os elementos formais do delito, o agente não sofreria o peso da sanção, por sua conduta.
O legislador trata da imputabilidade subjetivamente, preferindo elencar quem são os inimputáveis, ao invés de explicar quem seriam os imputáveis.
O Código Penal traz em seus arts. 26 “caput”, 27 e 28, § 1, os inimputáveis, que são os doentes mentais, menores de 18 anos e em casos onde o agente está sob estado de embriaguez acidental.
Os casos em que a inimputabilidade advier de embriaguez acidental serão comprovados através de exame clínico, já os atos praticados por agente menor de 18 anos, com a simples apresentação do registro de nascimento, comprova-se.
Mais delicado, entretanto, é a declaração de inimputabilidade, quando se suspeitar da integridade mental do agente, pois esta confirmação só se dará, através de exame psiquiátrico.
O exame psiquiátrico pode ser solicitado em qualquer fase do procedimento criminal, quer na sua fase inquisitorial, quer na sua fase processual, bem como na sua fase executória.
O magistrado é o único com competência para determinar a feitura do exame de sanidade mental, esse tipo de perícia é a única que, o delegado não pode determinar de ofício.
É imprescindível a realização do exame psiquiátrico, quando surge dúvida dessa natureza, para que se estabeleça o nível de entendimento do agente, no momento em que praticou o delito, e também, para que se possa averiguar se a doença, pré existia ou se veio a ocorrer após o evento delituoso.
Observamos que em certos casos, o agente não possui uma doença mental propriamente dita, mas sim, uma perturbação de seu estado mental, criando assim, uma lacuna entre a higidez mental e a insanidade. Para esses casos chamados fronteiriços, o Código Penal prevê a redução da pena de um a dois terços (art. 26, parágrafo único).
A discussão no âmbito da semi-imputabilidade se dá em torno do verbo “poder” especificado no parágrafo único do art. 26 do Código Penal, “A pena pode ser reduzida de um a dois terços, se o agente, em virtude de perturbação de saúde mental ou por desenvolvimento mental incompleto ou retardado não era inteiramente capaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo comesse entendimento” (grifo nosso). Há os que defendem a faculdade do magistrado, pela simples interpretação gramatical do verbo, outros, porém, interpretam utilizando o critério biopsicológico, devendo o magistrado, adequar a pena à compreensão do agente pelo ato praticado.
Os semi-imputáveis, atualmente, são regidos pelo sistema vicariante ou monista, que consiste na possibilidade de se estabelecer pena ou medida de segurança, diferente do que acontecia no sistema anterior, o duplo binário, no qual se determinava pena e mais a medida de segurança.
A adequação da pena ou da medida de segurança, para os semi-imputáveis, acontece porque, embora o agente tenha alguma capacidade de entender o caráter delituoso de sua ação, não o compreende por inteiro, não sendo inteiramente responsável por seus atos, impossibilitando assim, que sua conduta seja punida na totalidade prevista pelo tipo.
Caso a questão da insanidade mental seja levantada na fase executória, a perícia deve ser determinada pelo juiz da execução, e restando reconhecida a inimputabilidade, deverá o réu ser internado em manicômio judiciário, seguindo-se o procedimento descrito no Código de Processo Penal em seu art. 682 e parágrafos.
O juiz pode determinar o exame de ofício, mediante representação do delegado ou a requerimento do Ministério Público, do defensor, curador, ascendente, descendente irmão ou cônjuge do acusado.
Após o juiz determinar o exame, deverá abrir vistas dos autos, primeiramente ao Ministério Público e em seguida à defesa, para que sejam formulados os quesitos.
Os peritos poderão ser oficiais ou não, caso não sejam oficiais, deverão prestar compromisso, sendo nomeados, não podendo se negar a aceitar, salvo em caso de justa escusa, sob pena de multa. O prazo para a feitura do exame deve respeitar os 45 dias, salvo complexidade demonstrada pelo perito, devendo os autos correrem apartados da ação principal.
O juiz não fica vinculado ao laudo apresentado, em razão de que a dúvida levantada acerca da condição mental do agente, deve ser suprida, podendo, inclusive, determinar que seja feito novo laudo, até que as dúvidas sejam dirimidas, para que se torne prova útil ao seu livre convencimento.
Da mesma forma que nas penas, a medida de segurança preenche os critérios da prevenção geral e especial, a primeira quando dá a sociedade uma resposta, através do processo penal, acerca da lesão sofrida e na segunda, quando garante ao autor do ato delitivo, tratamento médico para que não volte a praticar condutas anti-sociais.
Nota:
Informações Sobre o Autor
Ricardo Ribeiro Velloso
É advogado criminalista – pós-graduado em direito penal econômico pela Universidade de Coimbra – Portugal – pós-graduado em direito penal empresarial pela FGV – SP – Orientador do núcleo de desenvolvimento acadêmico – OAB/SP, e professor da Universidade Bandeirante – UNIBAN.
