A Justiça Penal Consensual no Brasil em Face do Modelo de Resolução Penal Pactuado Norte-Americano

Bruno Baldani de Vasconcelos[1]

Orientador: Me. Ricardo Martins, professor de Direito Penal na Universidade Mogi das Cruzes ([email protected])

 

RESUMO: Este artigo objetiva apresentar uma análise crítica da presença crescente de mecanismos adversariais no sistema processual penal brasileiro e da possibilidade da inclusão do pleabargaining ao ordenamento jurídico pátrio. A negociação penal tem origem em países de sistema Common Law, como o norte-americano, que prevê a possibilidade de pactuação de acordos entre a defesa (réu) e a acusação (promotoria), objetivando a concessão de determinados benefícios (pleabargaining).As posições doutrinárias não são homogêneas, principalmente quando é trazido à tona princípios e garantias fundamentais do acusado e a busca pela verdade real.Este artigo científico teve como método a revisão da doutrina, das Leis, e de artigos científicos publicados por autores nacionais e estrangeiros, na tentativa de trazer ao presente estudo o que há de mais recente sobre o assunto.

Palavras-chave: Direito Processual Penal; Colaboração Premiada; PleaBargaining; Culpabilidade; Common Law.

 

Abstract: This article aims to present a critical analysis of the growing presence of adversarial mechanisms in the Brazilian criminal procedural system and the possibility of including dopleabargaining in the Brazilian legal system. The criminal negotiation originates in Common Law countries, such as the U.S., which provides for the possibility of agreements between the defense (defendant) and the prosecution (prosecutor), aiming at granting certain benefits (pleabargaining). The doctrinal positions are not homogeneous, especially when it is brought to the fore principles and fundamental guarantees of the accused and the search for real truth, this scientific article had as method the revision of the doctrine, the Laws, and scientific articles published by national and foreign authors, in an attempt to bring to the present study what is the most recent on the subject.

Keywords: Criminal Procedural Law; Awarded Collaboration; PleaBargaining; Guilt; Common Law.

 

Sumário: Introdução. 1 O caótico sistema judiciário brasileiro demonstra a necessidade por mecânismos de conciliação. 2 A justiça penal negocial no brasil. 2.1 As inovações negociais trazidas pela lei nº 9.099/95 – lei dos juizados especiais criminais.2.2 Os institutos da composição civil dos danos e transação penal.2.3 Suspensão condicional do processo – sursis processual.2.4 Acordo de não persecução penal.2.5 O acordo de leniência.2.6 Acordo de colaboração premiada.2.7 A operação lava-jato e o caso petrobras.3 A proposta de resolução penal pactuada no brasil prevista no pl nº 882/2019 – pacote anticrime.4 A resolução penal pactuada norte-americana. 5 Federalismo.5.1 O sistema adversarial: a base da common law.5.2 Os institutos da pleabargaining e da nolocontedere. 6 Analíse crítica ao modelo adversarial. 6.1 Aspectos positivos. 6.2 Aspectos negativos.7 Conclusão. 8 Referencias.

 

 INTRODUÇÃO

O presente estudo se consubstancia em uma análise crítica da necessidade de se incorporar ao sistema judiciário mecanismos de negociação judicial e os seus impactos,perante a vítima ea sociedade. Em um país onde recursos públicos estão cada vez mais escassos e a corrupção generalizada, é importante a adoção de medidas visando reduzir a demanda orçamentária,intimamente ligada ao necessário, mas receoso, avanço da celeridade processual, fundamental na identificação e punição dos delinquentes e a recuperação de ativos desviados, anseio popular latente que deve ser atendido, porém, sem que haja violação à presunção de inocência, ao direito à não autoincriminação, ao devido processo legal e à busca pela verdade real, ainda mais num país com cuja história deixa evidente seu preconceito e rejeição, infundados, à justiça penal negociada, onde os promotores são obrigados a propor a ação penal e são padecentes de um limitado poder discricionário.

Diante um cenário atual de aumento constante no número de litígios que sobrecarregam cada vez mais os Tribunais, Ministérios Públicos e Defensorias Públicas, o Brasil começou, há tempos, demonstrar seu interesse por uma espécie de resolução penal pactuada.

Os Estados possuem duas alternativas: a primeira é preservar o processo burocrático e formal, que vem junto com a necessidade de movimentar os preciosos recursos de pessoal e dinheiro público do povo em prol do aparato judiciário. Na segunda, o Estado permite às partes caminharem juntas pela resolução do conflito penal, utilizando do consenso como forma de sua efetivação.

Ideias como a exposta acima levaram a nações como os Estados Unidos, estabelecerem a chamada pleabargaining e a figura do nolocontendere ainda no século XIX. No século passado, a Alemanha deu os primeiros passos que chegaram à Absprachen (1975), modalidade de consenso, e ao arquivamento condicional (vorläufigesAbsehen von Klage); enquanto que na Itália surgiu a figura do Patteggiamento (1981); na Bélgica, existe a transactionpénale (1935); na Inglaterra, o pleaguilty; na Espanha, o instituto da conformidad; na França, a reforma do Code de ProcédurePenale, permitiu também, ao Ministério Público, o poder de empreender uma médiationpénale; todas formas de negociação de sentença criminal.

O Brasil caminha no mesmo sentido. É o que se observa com o advento da Lei dos Juizados Especiais (Lei nº 9.099/95), que trouxe figuras como a composição civil, a transação e a suspensão condicional do processo, como também com a criação do Acordo de Não Persecução Penal, criado pela Resolução nº 181/2007, do Conselho Nacional do Ministério Público, a Delação Premiada, prevista em diversos dispositivos legais e o mais recente instituto, oPleaBargaining que é, literalmente, a negociação entre o réu e a acusação objetivando a celebração de um contrato, onde, em troca da concessão de benefícios àquele, tais como, atenuação do número de acusações, na gravidade das mesmas, e inclusive, a redução da pena prevista em lei, é necessária sua declaração de culpado de algumas, ou todas, as acusações.

O PleaBargain está previsto no Projeto de Lei nº 882/2019, parte integrante do chamado “Pacote Anticrime”, apresentado pelo Ministro da Justiça Sergio Moro, ex-juiz federal que ganhou destaque na imprensa nacional e estrangeira devida à sua atuação em operações e combate à Corrupção. Tal proposta e dividiu a opinião dos juristas, pouco preparadas à arte da negociação, e o próprio povo brasileiro, indignado com o senso de impunidade que paira sobre aqueles que, sob o manto da presunção de inocência, a utilizam para se safarem de práticas criminosas.

O objetivo da presente pesquisa é expor o cenário atual da negociação penal no ordenamento jurídico brasileiro, bem como sua receptividade ao pleabargaining em contraste com os resultados colhidos pelos ordenamentos jurídicos internacionais que experimentaram o modelo adversarial. Ainda pairam muitas dúvidas acerca da solução consensual dos conflitos criminais, um preconceito infundado que, ao longo deste artigo, será desconStruído na medida em que for sendo desmistificado.

 

1 O CAÓTICO SISTEMA JUDICIÁRIO BRASILEIRO DEMONSTRA A NECESSIDADE POR MECANISMOS DE CONCILIAÇÃO

Os números do Judiciário Brasileiro revelam a necessidade de se adotar sistemas de negociação em toda instancias. Segundo o último Levantamento Nacional de Informações Penitenciárias realizado pelo Infopen (sistema de informações estatísticas do sistema penitenciário brasileiro), a população carcerária no Brasil atingiu 726.354 pessoas no primeiro semestre de 2017[2].

De acordo com o estudo anual Justiça em Números de 2019, elaborado pelo Conselho Nacional de Justiça, o Poder Judiciário contava com um acervo de 79 milhões de processos pendentes de baixa no final do ano de 2018, sendo que mais da metade desses processos (54,2%) se referia à fase de execução.

Ainda, de acordo com o estudo, a fase de execução da Justiça Federal costuma demorar, em média, 8 anos e 1 mês, enquanto que na Justiça Estadual 6 anos e 2 meses. Cumpre apontar que as execuções penais sequer foram consideras no estudo elaborado pelo CNJ, uma vez que os processos desse tipo são mantidos no acervo até que as penas sejam cumpridas.

Em comparação com os Estados Unidos, um processo cível leva em torno de 3 anos e 4 meses para transitar em julgado, enquanto que nos casos criminais, em média, 2 anos e 2 meses, de acordo com o Departamento Administrativo dos Tribunais dos EUA.

No que tange ass despesas totais do Poder Judiciário, no Brasil, o total de gasto corresponde a 1,4% do Produto Interno Bruto (PIB) nacional, ou a 2,6% dos gastos totais da União, dos estados, do Distrito Federal e dos municípios, totalizando R$ 93,7 bilhões de reais. Em 2018, o custo pelo serviço de Justiça foi de R$ 449,53 por habitante.

Em comparação com países mais desenvolvidos e abastados economicamente, como Estados Unidos e Inglaterra, países de sistema common law tem-se, em ambos os casos, gastos na ordem de 0,1% do PIB.

O orçamento anual per capita do Poder Judiciário brasileiro é equivalente a cerca de US$ 130,32 ou € 94,23[3]. Estes valores são superiores aos de todos os países da Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE) com exceção apenas dos gastos de tribunais suíços (€ 122,1) e alemães (€ 103,5).[4]

Os números revelam a necessidade de se reduzir a contenciosidade dos processos judiciais brasileiros. Para tanto, é certo que uma aproximação ao sistema adversarial, à exemplo dos norte-americanos, ofereceria às partes uma oportunidade de conhecerem as provas e elementos de defesa antes da fase de instrução judicial e julgamento e estimularia, na maioria dos casos, a uma composição consensual do litígio, o que refletiria em maior celeridade na pacificação social, na redução dos custos e na diminuição quantitativa de litígios judiciais.

Para Luciano Da Ros, mestre e doutor em Ciência Política pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul (UFRGS) e pela Universityof Illinois at Chicago, respectivamente, em entrevista concedida ao jornal O Globo[5],sustenta que o sistema penal brasileiro é ineficiente na mediada em que a vontade das partes é suprimida em nome de procedimentos que causam a movimentação da máquina pública em um ciclo vicioso de casos repetitivos onde os nossos juízes, na prática, atuam como “meros pareceristas para as decisões finais que somente virão dos tribunais superiores”. Isso porque “há poucos mecanismos de uniformização jurisprudencial que permitiriam orientar a atuação não somente dos juízes e advogados, mas também formar um mercado organizado de métodos extrajudiciais de resolução de conflitos”.

 

2 A JUSTIÇA PENAL NEGOCIAL NO BRASIL

Embora o modelo adotado no Brasil seja o Civil Law, estrutura jurídica onde a aplicação o direito se baseia principalmente na interpretação da lei, fonte imediata do ordenamento jurídico e herança da sistemática adotada pelo modelo continental europeu, sua evolução tem apontado para uma forte tendência à utilização de mecanismos da Common Law, a exemplo do Direito Sumulado. [6]

            Ao contrário de países que adotam a common law,no Brasil, o juiz possui um papel que vai além do de árbitro e fiscal da lei da ordem, mas sim o de, conjuntamente com o representante do Ministério Público (que possui uma postura muito próxima a de um magistrado), investigar e aproximar-se o máximo possível do que de fato aconteceu. Aqui, a posição da acusação e da defesa acerca do objeto do processo possui um papel secundário.

No modelo brasileiro, a persecução penal é realizada por órgãos do estado, poisa investigação do fato delituoso cabe às polícias judiciárias (Civil e Federal),buscando alcançar a verdade real sobre o que, de fato, aconteceu, sendo o julgamento concentrado na figura do juiz togado ou no colégio de juízes togados e leigos (júri ).

Em suma, o Estado é o monopólio da justiça[7], portanto, a regra seria a impossibilidade de qualquer convenção entre as partes do processo, contudo, em países como o Brasil, que possui dimensões continentais, há grande interesse na importação de institutos da common law, devido às suas características. Isso gera debates acalorados, pois, de um lado, tem-se um sistema engessado, enraizado em todas as esferas normativas e recursais, onde há um respeito constitucional muito forte às garantias e princípios, tais como o da busca pela verdade real, presunção de inocência, irretroatividade da lei penal e obrigatoriedade da ação penal. O sistema adversarial, embora não abra mão de tais garantias é um sistema fundeado na celeridade e economia processual, com partes que possuem um alto pode de negociação e disposição de garantias e provas.[8]

A negociação penal atual no Brasil não concede discricionariedade ao Ministério Público, uma vez que este somente deixa de oferecer a denúncia caso inexistam prova da materialidade e indícios da autoria.

Conforme pondera Langer[9], na atualidade, há grande interesse de aplicação do instituto em países que adotam o sistema Continental Europeu, como o Brasil. Isto se dá, especialmente, porque há um considerável crescimento na taxa de cometimento de crimes em tais países, o que afeta o volume de serviço, que precisa ser melhor manejado em um prazo mais célere, o que seria facilitado com a concordância do acusado. Entretanto, a inclusão de tal instituto, assim como de outros previstos no sistema americano, pode ensejar uma modificação na compreensão da civil law e, mais precisamente, na própria compreensão das figuras dentro do processo, com a concessão de maior poder de participação e poder das partes e assunção de uma certa passividade pelo juízo.

A par do que foi exposto acima, o sistema de negociação criminal vem encontrando espaço amparo dentro do sistema normativo Brasileiro. Contudo, antes de trazer um panorama específico, importante referir o que a Constituição da República e a Legislação Ordinária apresenta, naquilo que interessa aos acordos em processo penal.

Em seu artigo 5º, caput, a Carta Magna estabelece o direito à liberdade, que somente poderá ser privada mediante um procedimento judicial, que deverá ser realizado em prazo razoável (Art. 5º, LXXVIII), por um tribunal independente e imparcial, o qual é alcançado vendando-se juízo ou tribunal de exceção (Art. 5º, XXXVII), e garantindo o princípio do juiz natural (Art. 5º, LIII). O princípio do Juiz Natural, determina a existência de regras de competência (matéria, território etc.) a serem observadas com intuito de garantir a imparcialidade e independência do julgador.

Além da previsão constitucional, o Brasil é signatário de tratados internacionais que garantem aos acusados por crimes o julgamento por tribunal independente e imparcial, como a Declaração Universal dos Direitos Humanos (Artigo 10º), o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos (Artigo 14) e a Convenção Americana Sobre Direitos Humanos (Artigo 8º), todos incorporados pela Constituição Federal, nos termos do artigo 5º, §3º[10].

Feitas essas primeiras ponderações, passa-se a elencar os mecanismos de negociação penal já incorporados ao sistema infraconstitucional penal brasileiro.

 

2.1 As inovações negociais trazidas pela lei nº 9.099/95 – Lei dos Juizados Especiais Criminais

                      Nos termos do Artigo 62, da Lei nº 9.099/95 (Juizados Especiais Cíveis e Criminais), “O processo perante o Juizado Especial orientar-se-á pelos critérios da oralidade, simplicidade, informalidade, economia processual e celeridade, objetivando, sempre que possível, a reparação dos danos sofridos pela vítima e a aplicação de pena não privativa de liberdade”.

O art. 1º da Lei 10.259/01, que instituiu os Juizados Especiais no âmbito da Justiça Federal, estabelece que a estes se aplica, no que não conflitar com a nova lei, o disposto na Lei 9.099/95.

Dessa forma, mais do que um critério, tem-se que a reparação dos danos constitui legítimo princípio norteador dos Juizados Especiais. Trata-se de inovação nunca antes vista no ordenamento jurídico pátrio, e como esperado, a Lei 9.099/95 à época de sua promulgação tinha críticos de sobra, principalmente devido aos institutos da transação penal e suspensão condicional do processo. E não era de se esperar reação diversa. Os ditos “críticos” estavam acostumados há décadas a viverem sob um sistema conceitual e sistemático regido por uma obsoleta ordenação processual penal, logo, um acordo entre o órgão acusador e o suposto autor do fato criminoso, como se se tratasse de um negócio civil.

Em caso análogo e, respeitadas as devidas proporções, Tourinho Filho[11] compara a recepção da lei 9.099/95 à Revolta da Vacina (também chamada de “túmulo da liberdade”) que implodiu no Rio de Janeiro em 1904, quando Rodrigues Alves tornou a vacina obrigatória, chegando ao ponto de Ruy Barbosa ir ao Senado e bradar:

“… A lei da vacina obrigatória é letra morta (…). Assim como o Direito veda ao poder humano invadir-nos a consciência, assim lhe veda transpor-nos a epiderme (…). Logo não tem nome, na categoria dos crimes do poder, a temeridade, a violência, a tirania, a que ele se aventura, expondo-se, voluntariamente, obstinadamente, a me envenenar, com a introdução no meu sangue de um vírus, de cuja influência existem os mais fundados receios de que seja condutor da moléstia ou da morte”.

E o que o diga as condições do sistema prisional brasileiro, prova de que o Congresso Nacional não pode ficar estático diante um sistema de “Lei-Ordem”, preocupados somente com a elaboração de leis que criam figuras delituosas e lhes agravam as penas sem que tenhamos a estrutura necessária para conseguir a reinserção do condenado à sociedade. Embora a Constituição não exija prisões confortáveis, é certo que estas não podem ser imundas e desumanas. A Constituição Federal dispõe em seu Art. 5, III, dispõe que “ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante”, da mesma forma que o inciso XLIX determina que “é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral”.

Por isso, na impossibilidade de fazer coisa melhor, é imperioso que, se as inovações trazidas Lei 9.099/95 trouxe grandes avanços para a humanização do nosso sistema repressivo. Já convivemos há mais de vinte anos com a justiça consensual trazida pela lei dos juizados criminais. Os resultados têm sido excelentes, e, conforme o esperado, as críticas deixaram de ser tão relevantes.

 

2.2 Os institutos da composição civil dos danos e transação penal

Cometida uma infração de menor potencial ofensivo, não sendo o caso de arquivamento do termo circunstanciado, em sede de audiência preliminar, procura-se solucionar de maneira simples e informal, o problema da satisfação do dano, nos termos do art. 72, da Lei nº 9.099/95:

Art. 72. Na audiência preliminar, presente o representante do Ministério Público, o autor do fato e a vítima e, se possível, o responsável civil, acompanhados por seus advogados, o Juiz esclarecerá sobre a possibilidade da composição dos danos e da aceitação da proposta de aplicação imediata de pena não privativa de liberdade.

Trata-se aqui a primeira previsão legal de composição entre as partes no que se refere aos prejuízos decorrentes da infração, na Justiça Penal, da história do direito brasileiro. Para TOURINHO FILHO (2009), deveríamos adotar o sistema mexicano: com a denúncia o órgão do Ministério Público pede a imposição da reprimenda e, ao mesmo tempo, a satisfação do dano.

É verdade que em alguns crimes contra o patrimônio permite-se a composição do dano exdelicto, contudo, no Juizado é diferente. Não se trata de restituição, que é a mera reposição da coisa, mas sim de reparação ou ressarcimento à vítima, de modo a alcançar a satisfação, enfim.

Tem-se aqui uma atenção até então inexistente à vítima: ela pé intimada a comparecer ao Juizado para se manifestar sobre a possibilidade de uma “composição dos danos”. Ela tem inteira liberdade para acordar ou discordar, aceitar, fazer contraposta ou recusar o que lhe for proposto. Se a vítima tiver menos de 18 anos, caberá ao seu representante legal manifestar-se a respeito.

Dessa forma, transitada em julgada a sentença de homologação do acordo celebrado entre as partes, certa é a obrigação da satisfação do dano, sem que haja pedido da parte nesse sentido, como dispõe o art. 91, I, do CP, é claro que, se a sentença condenatória já fixou um valor mínimo, poderá a vítima ingressar no juízo cível com a execução forçada, sendo o devedor compelido a efetuar o pagamento em quinze dias, nos termos do art. 523, do CPC.

Passa a fase de negociação entre autor e vítima, quando o fato ensejar ação público incondicionada, tenha havido acordo ou não entre as partes, passa-se À segunda, em que o juiz, logo em seguida, indagará o autor do fato se aceita proposta formulada pelo Promotor de Justiça, como verdadeiro sucedâneo do processo, eque tanto poderá versar sobre uma simples multa ou uma pena restritiva de direitos, tais como: prestação pecuniária, prestação de serviços à comunidades ou entidades públicas, perda de bens e valores ou interdição temporária de direitos.

Nota-se que aqui não há espaço à pena de limitação de fim semana por implicar em verdadeira pena privativa de liberdade. Como se trata de transação, e esta é barganha, o autor e o membro do Ministério Público estão livres para negociar a(s) pena(s)alternativa(s).

É valido lembrar que, nos termos do Artigo 76, da Lei 9.099/95, esse acordo somente será possível se se tratar de infração de menor potencial ofensivo (crimes a que a lei comine pena máxima não superior a 2 (dois) anos, cumulada ou não com multa), não estiver sido o autor da infração condenado, pela prática de crime, à pena restritiva ou multa; não ter sido o autor beneficiado, anteriormente, pelo prazo de cinco anos, à aplicação da pena restritiva ou multa; e se não indicarem os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias, ser necessária e suficiente a adoção da medida.

Se estiverem presentes os requisitos acima, tratando-se de crime de ação penal privada, nada obsta ao ofendido para que este formular a proposta. Nesse sentido foi a 11ª conclusão da Comissão Nacional da Escola Superior da Magistratura: “O disposto no art. 76 abrange os casos de ação penal privada”.

Além disso, tratando-se de ação penal de iniciativa privada ou de ação penal pública condicionada a representação, o acordo homologado acarreta a renúncia ao direito de queixa ou representação.

 

2.3 Suspensão condicional do processo – sursis processual

Apesar de possuírem nomenclaturas parecidas, a Suspensão Condicional do Processo em anda se confunde com a Suspensão Condicional da Pena. São institutos diferentes, contudo, muito próximos no que se refere aos requisitos para a concessão, como se verá adiante.

O que difere uma da outra é o fato de que, em uma, a sentença já foi prolatada, e a pena já foi estabelecida. A suspensão da pena visa a prevenção da reincidência, contudo, sem extinguir integralmente a punibilidade. A suspensão condicional do processo, mantém o beneficiado sem antecedentes, ao contrário da suspensão condicional da pena, onde sobre o beneficiado continuam a incidir os efeitos secundários da condenação.

A possibilidade de suspensão do processo constitui uma das maiores novidades para o nosso sistema processual penal. A transação para as infrações de menor potencial ofensivo como resposta ao desafio específico da pequena criminalidade, aliada às possibilidades de suspensão condicional do processo, traduzem-se em verdadeira revolução dentro do nosso processo.Trata-se aqui, também, de verdadeira transação. É a transação penal e processual[12].

Da mesma forma que a transação penal, a parte acusadora a propõe e a defesa tanto pode aceita-la como rejeita-la. Aqui, ao contrário do instituto disciplinado pelo Art. 76, que somente é aplicável à contravenções ou crimes cuja pena máxima in abstracto não ultrapasse dois anos, é perfeitamente admissível não só em relação a essas infrações como também no que respeita a quaisquer outras, desde que a pena mínima cominada não supere um ano, a teor do que dispõe o artigo 89, da Lei 9.099/95.

Ao contrário da transação, a “sursis” antecipado pressupõe o oferecimento da denúncia, mas não é imposto ao autor do fato uma multa ou pena restritiva de direitos, apenas a promessa de cumprimento de algumas condições que podem ser impostas, conforme preceitua o § 1º, do Art. 89, tais como a reparação do dano, salvo impossibilidade de fazê-lo; proibição de frequentar determinados lugares;proibição de ausentar-se da comarca onde reside, sem autorização do Juiz; comparecimento pessoal e obrigatório a juízo, mensalmente, para informar e justificar suas atividades; sendo que não se trata de rol taxativo, na medida em que o Juiz poderá especificar outras condições a que fica subordinada a suspensão, desde que adequadas ao fato e à situação pessoal do acusado.

Expirado o prazo sem revogação, o Juiz declarará extinta a punibilidade. Dessa forma, é válido destacar que a suspensão será revogada se, no curso do prazo, o beneficiário vier a ser processado por outro crime ou não efetuar, sem motivo justificado, a reparação do dano ou vier a ser processado, no curso do prazo, por contravenção, ou descumprir qualquer outra condição imposta.

Assim, são condições para a admissibilidade da proposta de suspensão do processão são: (1) a pena mínima cominada ao crime não ultrapassar um ano; (2) não haver em relação ao réu outro processo em curso; (3) inexistência de condenação anterior por outro crime; e (4) a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias autorizem a concessão do benefício.

 

2.4 Acordo de não persecução penal

O Conselho Nacional do Ministério Público, através da Resolução nº 181, introduziu a figura do “acordo de não-persecução penal” no sistema penal brasileiro no âmbito das investigações conduzidas pelo Ministério Público. Trata-se da possibilidade de celebração de um acordo entre o Ministério Público e o investigado, acompanhado por seu advogado, e que, uma vez cumprido, ensejará a promoção de arquivamento da investigação.

Conforme determina o Art. 18 da Resolução, a não persecução penal está condicionada à reparação ou restituição do dano à vítima; renúncia voluntária a bens e direitos, indicados pelo Ministério Público como instrumentos, produto ou proveito do crime; prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas por período correspondente à pena mínima cominada ao delito, diminuída de um a dois terços, em local a ser indicado pelo Ministério Público; e o pagamento de prestação pecuniária, a ser estipulada nos termos do art. 45 do Código Penal, a entidade pública ou de interesse social a ser indicada pelo Ministério Público.

Logo, observa-se que o ponto crítico do acordo de não persecução penal reside no fato de este não ser homologado pelo Poder Judiciário. O papel do juízo competente é tão somente analisar a promoção de arquivamento, após a formulação do acordo.

Contudo, há um ponto delicado ao investigado, posto que o juízo de valor de sua colaboração é feita pelo Ministério Público em conjunto com o juízo competente. Explico: há o risco de o investigado vir a cumprir com sua parte do acordo e, mesmo assim, venha a responder um processo criminal, já que, nos termos do Art. 19, o arquivamento da investigação segue o rito do Art. 28 do Código de Processo Penal, onde o juízo pode rejeitar a proposta de arquivamento e fazer remessa ao Procurador-Geral, que pode oferece-la.

Outra possibilidade complicadora seria a vítimaajuizar a ação penal privada subsidiária da pública, em razão do não oferecimento da denúncia, pelo Ministério Público, no prazo legal, a teor do que dispõe o art. 5º, LIX, da Carta Magna.

Por isso, é importante frisar que a celebração do acordo de não-persecução penal é uma faculdade do Ministério Público, não um direito subjetivo do réu.

 

2.5 O acordo de leniência

Fruto da observação de experiências vividas nos Estados Unidos a partir da década de 1990, o Acordo de Leniência está previsto na Lei nº 12.846/13, também chamada de Lei Anticorrupção, sendo em um verdadeiro acordo entre pessoas jurídicas que atentaram contra a administração pública.

Por primeiro, há que se destacar que a principal diferença entre o acordo de leniência e a delação premiada está em sua celebração: enquanto o acordo de leniência é firmado entre o acusado e Órgãos do Poder Executivo; a delação premiada, é o acordo celebrado entre o acusado e o Poder Judiciário, em parceria com o Ministério Público.

Pois bem. Trata-se de procedimento celebrado, em âmbito federal, pelaControladoria-Geral da União (CGU) ou pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE), nos termos da lei nº 12.529/11 (Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência).

Para fazer jus aos benefícios, a pessoa jurídica deve ser, cumulativamente, (1) a primeira a se manifestar sobre seu interesse em cooperar para a apuração do ato ilícito; (2) cessar completamente seu envolvimento na infração investigada a partir da data de propositura do acordo, e (3) admitir sua participação no ilícito e cooperar plena e permanentemente com as investigações e o processo administrativo, comparecendo, sob suas expensas, sempre que solicitada, a todos os atos processuais, até seu encerramento.

Além disso, sua colaboração deve resultar, obrigatoriamente, na (1) identificação dos demais envolvidos na infração, quando couber; e na (2) obtenção célere de informações e documentos que comprovem o ilícito sob apuração.

Obtidos os resultados almejados, como “recompensa” pelo auxílio durante as investigações, a pessoa jurídica ficará isenta da publicação extraordinária de sua decisão condenatória e da proibição de receber incentivos, subsídios, subvenções, doações ou empréstimos de órgãos ou entidades públicas e de instituições financeiras públicas ou controladas pelo poder público, à que alude inciso II do art. 6º e no inciso IV do art. 19; além da redução do valor da multa aplicável em até 2/3 (dois terços)

 

2.6 Acordo de colaboração premiada

Talvez o mais famoso instituto de negociação penal do ordenamento jurídico pátrio, a delação premiada vem ganhando cada vez mais espaço da mídia na medida em que os resultados colhidos pela Operação Lava-Jato são mostrados ao público. Principalmente os envolvendo a Petrobras S/A.

Diante das atuações dos grupos organizados, que atualmente se infiltram nas organizações públicas pertencentes à Administração Pública Direta e Indireta, em conluio com empresas privadas, o Estado brasileiro, influenciado pelo direito italiano, introduziu o conceito de delação premiada nas normas jurídicas nacionais, tentando diminuir as perdas provocadas pela corrupção, e também para punir os responsáveis pelos crimes de lavagem de dinheiro.

A delação premiada foi instituída no ordenamento pátrio como uma tentativa de facilitar, por meio da colaboração dos acusados, mediante incentivo do Estado, a busca da verdade real, uma vez que os meios de prova produzidas em um processo muitas das vezes são falhos, o que atrapalha o deslinde dos fatos criminosos praticados por quadrilha ou bando. Importante lembrar aqui que ninguém é obrigado a produzir provas contra sí mesmo, garantia prevista na Carta Magna de 1988.

Trata-se de uma “recompensa” ao réu, que, abrindo mão do direito ao silencio e à ampla defesa, assegurados na Constituição Federal, e trai seus companheiros, se beneficiando de sua própria perfídia ao obter uma atenuação em sua pena.[13]

Numa visão um pouco mais simplista, entende-se que a delação premiada consiste em um acordo celebrado entre o Ministério Público e o acusado. Quanto maior for a quantidade de informações repassadas pelo acusado, maiores serão os benefícios por ele obtidos.

Esses benefícios consistem em substituição, redução ou isenção de penas, ou até mesmo em perdão judicial, que a causa de extinção da punibilidade, conforme se observa no art. 13 da Lei nº 9.807/99:

Art. 13. Poderá o juiz, de ofício ou a requerimento das partes, conceder o perdão judicial e a conseqüente extinção da punibilidade ao acusado que, sendo primário, tenha colaborado efetiva e voluntariamente com a investigação e o processo criminal, desde que dessa colaboração tenha resultado:

I – a identificação dos demais co-autores ou partícipes da ação criminosa;

II – a localização da vítima com a sua integridade física preservada;

III – a recuperação total ou parcial do produto do crime.

Parágrafo único. A concessão do perdão judicial levará em conta a personalidade do beneficiado e a natureza, circunstâncias, gravidade e repercussão social do fato criminoso.

Tal benefício se encontra previsto em diversas leis brasileiras, conforme se observa a seguir:

  1. a) Lei nº 8.072/90 – Lei dos Crimes Hediondos:

Art. 8º Será de três a seis anos de reclusão a pena prevista no art. 288 do Código Penal, quando se tratar de crimes hediondos, prática da tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins ou terrorismo.

Parágrafo único. O participante e o associado que denunciar à autoridade o bando ou quadrilha, possibilitando seu desmantelamento, terá a pena reduzida de um a dois terços.

 

  1. b) Lei nº 12.850/13 – Lei do Crime Organizado:

Art. 4º O juiz poderá, a requerimento das partes, conceder o perdão judicial, reduzir em até 2/3 (dois terços) a pena privativa de liberdade ou substituí-la por restritiva de direitos daquele que tenha colaborado efetiva e voluntariamente com a investigação e com o processo criminal, desde que dessa colaboração advenha um ou mais dos seguintes resultados:

I – a identificação dos demais coautores e partícipes da organização criminosa e das infrações penais por eles praticadas;

II – a revelação da estrutura hierárquica e da divisão de tarefas da organização criminosa;

III – a prevenção de infrações penais decorrentes das atividades da organização criminosa;

IV – a recuperação total ou parcial do produto ou do proveito das infrações penais praticadas pela organização criminosa;

V – a localização de eventual vítima com a sua integridade física preservada.

  1. c) Código Penal, Artigo 159, §4º – Extorsão Mediante Sequestro:

Art. 159 – Seqüestrar pessoa com o fim de obter, para si ou para outrem, qualquer vantagem, como condição ou preço do resgate:

(…)

  • 4º – Se o crime é cometido em concurso, o concorrente que o denunciar à autoridade, facilitando a libertação do seqüestrado, terá sua pena reduzida de um a dois terços.

 

  1. d) Lei nº 9.613/98 – Lei de Lavagem de Capitais:

Art. 1º Ocultar ou dissimular a natureza, origem, localização, disposição, movimentação ou propriedade de bens, direitos ou valores provenientes, direta ou indiretamente, de infração penal.

(…)

Pena: reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e multa.

(…)

  • 5ºA pena poderá ser reduzida de um a dois terços e ser cumprida em regime aberto ou semiaberto, facultando-se ao juiz deixar de aplicá-la ou substituí-la, a qualquer tempo, por pena restritiva de direitos, se o autor, coautor ou partícipe colaborar espontaneamente com as autoridades, prestando esclarecimentos que conduzam à apuração das infrações penais, à identificação dos autores, coautores e partícipes, ou à localização dos bens, direitos ou valores objeto do crime.
  1. e) Lei nº 9.807/99 – Lei de Proteção a Vítimas e Testemunhas:

Art. 13. Poderá o juiz, de ofício ou a requerimento das partes, conceder o perdão judicial e a conseqüente extinção da punibilidade ao acusado que, sendo primário, tenha colaborado efetiva e voluntariamente com a investigação e o processo criminal, desde que dessa colaboração tenha resultado:

I – a identificação dos demais co-autores ou partícipes da ação criminosa;

II – a localização da vítima com a sua integridade física preservada;

III – a recuperação total ou parcial do produto do crime.

Parágrafo único. A concessão do perdão judicial levará em conta a personalidade do beneficiado e a natureza, circunstâncias, gravidade e repercussão social do fato criminoso.

Art. 14. O indiciado ou acusado que colaborar voluntariamente com a investigação policial e o processo criminal na identificação dos demais co-autores ou partícipes do crime, na localização da vítima com vida e na recuperação total ou parcial do produto do crime, no caso de condenação, terá pena reduzida de um a dois terços.

  1. f) Lei nº 11.343/2006 – Lei Antitóxicos

Art. 41. O indiciado ou acusado que colaborar voluntariamente com a investigação policial e o processo criminal na identificação dos demais co-autores ou partícipes do crime e na recuperação total ou parcial do produto do crime, no caso de condenação, terá pena reduzida de um terço a dois terços.

 

2.7 A Operação Lava-jato e o caso Petrobras

Em março de 2019 a Lava-Jato completou cinco anos com incríveis 242 condenações contra 255 pessoas, em 50 processos sentenciados por lavagem de dinheiro, corrupção ativa e passiva, fraude à licitação, organização criminosa, evasão de divisas, tráfico internacional de drogas, crime contra a ordem econômica, embaraço à investigação de organização criminosa e falsidade ideológica.

Nesse período, R$ 2,5 bilhões retornaram à Petrobras, a principal estatal lesada pelo esquema, conforme determinação da Justiça – o que corresponde a uma média de R$ 1,37 milhão por dia devolvido aos cofres públicos desde 2014. Há ainda 11,5 bilhões a serem devolvidos para o erário, inclusive à petrolífera, conforme já acordado com a Justiça Federal.

No total de 13 acordos de leniência com empresas envolvidas, está previsto o ressarcimento de R$ 13 bilhões, valor superior à previsão de gastos da Justiça Federal (R$ 12,8 bi) ou do Ministério da Agricultura Pecuária e Abastecimento (11,9 bi) descritos no Orçamento Anual de 2019 (anexo II). O MPF tem expectativa de que o valor apurado possa chegar a R$ 40 bilhões.[14]

Esses números revelam a importância de se permitir a cooperação dos autores de crimes financeiros em troca de benefícios judiciais. A exemplo do afirmado, vale citar o caso de ex-presidente da Petrobras, Paulo Roberto Costa. Em junho de 2014, o ex-diretor havia negado sua participação no esquema criminoso[15], porém, após a Polícia Federal realizar buscas em empresas da esposa, filhas e genros e encontrar indícios que o incriminavam e a toda a sua família[16], Paulo Roberto Costa decidiu colaborar com o Ministério Público Federal (MPF), valendo-se do recurso da delação premiada, podendo obter dessa forma a redução de sua pena e a possibilidade de cumprimento da mesma em regime domiciliar e o pagamento de uma multa.[17]

 

3 A PROPOSTA DE RESOLUÇÃO PENAL PACTUADA NO BRASIL PREVISTA NO PL Nº 882/2019 – PACOTE ANTICRIME

Fora apresentado ao Congresso Nacional uma proposta de inclusão de uma modalidade depleabargain ao ordenamento processual penal brasileiro, por meio do Projeto de Lei nº 882/2019, parte integrante do chamado “Pacote Anticrime”, de autoria do então Ministro da Justiça e Segurança Pública Sergio Moro, que embora em muito mais limitado do que o instituto norte-americano, representa um grande avanço na matéria. O novo instituto seria incorporado ao Código de Processo Penal sob o Art 28-A, sob a seguinte redação:

Art. 28-A. O Ministério Público ou o querelante poderá propor acordo de não persecução penal, desde que necessário e suficiente para a reprovação e prevenção do crime, se não for hipótese de arquivamento e se o investigado tiver confessado circunstanciadamente a prática de infração penal, sem violência ou grave ameaça, e com pena máxima não superior a quatro anos, mediante o cumprimento das seguintes condições, ajustadas cumulativa ou alternativamente:

I – reparar o dano ou restituir a coisa à vítima, exceto impossibilidade de fazê-lo;

II – renunciar voluntariamente a bens e direitos, indicados pelo Ministério Público como instrumentos, produto ou proveito do crime;

III – prestar serviço à comunidade ou a entidades públicas por período correspondente à pena mínima cominada ao delito diminuída de um a dois terços, em local a ser indicado pelo juízo da execução;

IV – pagar prestação pecuniária, a ser estipulada nos termos do art. 45 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal, a entidade pública ou de interesse social, a ser indicada pelo juízo da execução, que tenha, preferencialmente, como função proteger bens jurídicos iguais ou semelhantes aos aparentemente lesados pelo delito; ou

V – cumprir, por prazo determinado, outra condição indicada pelo Ministério Público, desde que proporcional e compatível com a infração penal imputada.

  • 1º Para aferição da pena máxima cominada ao delito a que se refere o caput, serão consideradas as causas de aumento e diminuição aplicáveis ao caso concreto.
  • 2º O disposto no caput não se aplica nas seguintes hipóteses:

I – se for cabível transação penal de competência dos Juizados Especiais Criminais, nos termos da lei;

II – se o investigado for reincidente ou se houver elementos probatórios que indiquem conduta criminal habitual, reiterada ou profissional, exceto se insignificantes as infrações penais pretéritas;

III – ter sido o agente beneficiado nos cinco anos anteriores ao cometimento da infração, em acordo de não persecução penal, transação penal ou suspensão condicional do processo; e

IV – os antecedentes, a conduta social, a personalidade do agente e os motivos e as circunstâncias não indicarem ser necessária e suficiente a adoção da medida.

  • 3º O acordo de não persecução penal será formalizado por escrito e será firmado pelo membro do Ministério Público, pelo investigado e por seu defensor.
  • 4º Para a homologação do acordo de não persecução penal, será realizada audiência na qual o juiz deverá verificar a sua voluntariedade, por meio da oitiva do investigado na presença do seu defensor, e sua legalidade.
  • 5º Se o juiz considerar inadequadas ou insuficientes as condições dispostas no acordo de não persecução penal, devolverá os autos ao Ministério Público para que seja reformulada a proposta de acordo, com concordância do investigado e seu defensor.
  • 6º Homologado judicialmente o acordo de não persecução penal, o juiz devolverá os autos ao Ministério Público para que inicie sua execução perante o juízo de execução penal.
  • 7º O juiz poderá recusar homologação à proposta que não atender aos requisitos legais ou quando não for realizada a adequação a que se refere o § 5º.
  • 8º Recusada a homologação, o juiz devolverá os autos ao Ministério Público para a análise da necessidade de complementação das investigações ou o oferecimento da denúncia.
  • 9º A vítima será intimada da homologação do acordo de não persecução penal e de seu descumprimento.
  • 10. Descumpridas quaisquer das condições estipuladas no acordo de não persecução penal, o Ministério Público deverá comunicar ao juízo, para fins de sua rescisão e posterior oferecimento de denúncia.
  • 11. O descumprimento do acordo de não persecução penal pelo investigado também poderá ser utilizado pelo Ministério Público como justificativa para o eventual não oferecimento de suspensão condicional do processo.
  • 12. A celebração e o cumprimento do acordo de não persecução penal não constará de certidão de antecedentes criminais, exceto para os fins previstos no inciso III do § 2º.
  • 13. Cumprido integralmente o acordo de não persecução penal, o juízo competente decretará a extinção de punibilidade.
  • 14. Não correrá a prescrição durante a vigência de acordo de não persecução penal.[18]

Observa-se muita semelhança com o já existente instituto do acordo de não persecução penal previsto na Resolução nº 181/2017 do CNMP, contudo, com este em nada se confunde.

O primeiro ponto a ser observado é o instituto deixa de ser uma mera possibilidade e passa a compor a esfera de direitos do autor homologado pelo Poder Judiciário, uma vez que, com a sua inclusão do Código de Processo Penal, sua não utilização somente não dará diante de recusa justificada do Ministério Público.

Além disso, agora, ao invés de ser aplicado somente aos crimes em que a pena mínima cominada for igual ou inferior a quatro anos, tem-se uma limitação para enquadrar os crimes cuja pena máxima não ultrapasse quatro anos. Mantém-se aqui a necessidade do crime não ter sido cometido com violência ou grave ameaça.

Uma crítica se faz à nova (porém, ainda limitada) hipótese de enquadramento, na medida em que se deixaria de fora os dois delitos com maior incidência do cotidiano, o roubo e o tráfico de drogas, que, juntos, em 2017, representavam cerca de 58,80% do número de crimes tentados/consumados pelos quais as pessoas privadas de liberdade foram condenadas ou aguardam julgamento.[19]

Logo, trata-se, sim, de uma modalidade de pleabargain, contudo, é certo que o instituto previsto no PL 882/19 está muito distante do modelo de resolução penal norte-americana.

O presente tópico buscará aprestar aspectos positivos e negativos do referido instituto através sob a ótica norte-americana como instrumento principal de solução das lides penais daquele país, passível, conforme destacado, de críticas.

 

4 A RESOLUÇÃO PENAL PACTUADA NORTE-AMERICANA

Feita a análise da prática da influência das negociações entre as partes no processo penal brasileiro, bem como tal procedimento também está presente no ordenamento de diversos países que adotam a civil law, fica em evidencia a importância dos instrumentos de negociação vem representando no nosso ordenamento processual penal, principalmente quando o interesse público recai sobre a recuperação de dinheiro desviado dos cofres públicos e do afastamento dos autores de crimes do colarinho branco da administração pública direita ou indireta.

Percebeu-se que tão somente a prisão dos sujeitos envolvidos em práticas delituosas em nada contribui para a reparação do dano à vítima, muitas das vezes, o povo.

Logo é muito importante avaliar a possibilidade da incorporação ao direito brasileiro de outros mecanismos de justiça criminal consensual existentes no ordenamento jurídico de outros países,tendentes, ao nosso ver, à obtenção de maior eficácia ao sistema penal brasileiro, sem grande prejuízo a direitos e garantias da pessoa acusada.

Dessa forma, passaremos à uma análise da experiência norte americana com o seu modelo de resolução penal pactuada, consubstanciado nas figuras do pleabargain e do nolocontedere. Será feita uma breve introdução ao direito estadunidense, para, após, passarmos à uma análise dos modelos de resolução penal pactuada e a possibilidade de sua inclusão no ordenamento jurídico pátrio.

 

5 Federalismo

Por primeiro, há que se destacar que, diferentemente do Brasil, os Estados Unidos não possuem a matéria codificada num mesmo diploma legal, muito pelo contrário, devido a matéria penal e processual ficar a cargo dos Estados, há cinquenta e um regramentos distintos – o federal (as Federal Rulesof Criminal Procedure e as Federal RulesofEvidence) e os pertinentes a cada um dos cinquenta Estados da Federação. Deste modo, nem é preciso dizer que, embora possua um regramento federal, há nuances e divergências por todo o país.

Já no brasil, o diploma processual penal é único, não havendo margem para os entes estaduais legislaram sobre a matéria, o que acaba fazendo com o papel de uniformização da jurisprudência caiba somente à União, o que impede que cada região adapto o sistema normativa de acordo com suas necessidades e experiências locais.

 

5.1 O sistema adversarial: a base da common law

Cada país adota o seu próprio sistema de normas, que, em suma, é constituído por elementos normativos abstratos hierarquizados e a jurisprudência dos Tribunais em todos os seus níveis. É o tratamento dado aos precedentes jurisprudenciais que proporciona sua divisão nas escolas civil lawe common law.

A common law, ou direito comum, surgiu na Bretanha com a formação das primeiras Cortes Reais, expandidas a partir do Conselho real. Os primeiros juízes eram conselheiros que viajavam pelo país fiscalizando administrações locais e decidindo disputas. Posteriormente, os juízes se separaram do Conselho Real, estabelecendo jurisdição em Westminster. Em regra, cortes estabelecidas por nobres locais solucionavam conflitos de menor relevância, e a Corte Real decidia demandas mais importantes. Como de se esperar, as decisões locais variavam muitas das outras, e a certa altura a Corte Real considerou necessário decidir causas de interesse nacional com base num corpo legal uniforme. A partir da combinação e modificação de decisões locais, a corte real estabeleceu o direito comum à nação – the common lawoftheland.

Dessa forma, tem-se que a Common Law é a origem histórica do modelo adversarial utilizado pelos norte-americanos, contudo, não é o direito costumeiro em sí, embora dela se origine, mas sim a judge-madelaw, ou seja, as doutrinas legais estabelecidas por precedentes judicias, e não por um tipo normativo. Em outras palavras, o juiz interpreta uma lei (jurisprudência) de forma a criar uma nova lei. As cortes, portanto, declaram a norma jurídica como fonte primária de lei (CASTRO, 2019), atuando de modo ambivalente, pois, além do julgamento do caso concreto, tem-se a criação de um precedente com força vinculante.

Entretanto, não obstante o relevante papel da jurisprudência, é importante frisar que a Common Law não se aplica quando se trata de Direito Penal, tanto nos Estados Unidos, quanto no Brasil, não havendo (hoje) o que se falar em common-law crimes, uma vez que, lá também impera o princípio da legalidade. O império da lei impôs a abolição das common-lawoffenses, tipos penais criados pelo poder judiciário (CASTRO apud CHIESA, 2014)[20].

Nesse sistema, é de fundamental importância que os tribunais mantenham suas interpretações em consonância com os casos decididos anteriormente, e pelo máximo de tempo possível. Tal exigência é chamada de staredecisis, termo em latim que significa “manter as coisas decididas”, sendo sua exceção os chamados cases offirstimpression[21]. Aqui, o juiz se limita a arbitrar o desenvolvimento da controvérsia e a controlar o respeito às regras do jogo, incumbindo às partes a definição dos fatos sobre os quais recairá a instrução probatória. Na individualização das normas a aplicar, o magistrado restringe-se, no comum dos casos, a fazer referência àquelas indicadas pelas partes.[22]

 

5.2 Os institutos da pleabargaining e da nolocontedere

Pleaé, simplesmente, a declaração – de culpado (guiltyplea), não culpado (notguiltyplea) ou nolocontedere que o acusado presta em juízo; pleabargaining é a pratica da negociação entre acusação e defesa para se chegar a um acordo. Nos EUA não há a participação do juiz durante a negociação do acordo, mas tão somente na homologação ou rejeição do acordo.

A pleabargaining é, literalmente, a negociação entre o réu e a acusação objetivando a celebração de um contrato, onde, em troca da concessão de benefícios àquele, tais como, atenuação do número de acusações, na gravidade das mesmas, e inclusive, a redução da pena prevista em lei, é necessária sua declaração de culpado de algumas, ou todas, as acusações.

O nolocontedere, ou, “sem contestação”, é a declaração de culpado como quando o réu se declara guilty, contudo, a diferença consiste que, nesta modalidade de resolução penal sua confissão não gerará efeitos na esfera cível. Ou seja, após a confissão, não há a possibilidade de ingressar com ação civil de reparação de danos, como ocorre no Brasil, a chamada ação cívil exdelicto.

 

6 ANÁLISE CRÍTICA AO MODELO ADVERSARIAL

            6.1 Aspectos positivos.

É importante frisar que o sistema adversarial traz benefícios tanto para a acusação como para o acusado. Para a acusação, garante-se a condenação, diminuem-se os custos estatais e evita-se expor a vítima à experiência de testemunhar em juízo. Além disso, permite-se que os acusadores concentrem esforços em casos mais graves e complexos.

De outra sorte, para o réu, reduzem-se os gastos com o prosseguimento do processo e assegura-se maior certeza sobre o desfecho de seu caso. O acusado também seria dispensado de sofrer as agruras típicas de um processo judicial. [23]

A pleabargaining não representa a ausência de processo, mais sim um processo penal otimizado, eficiente e célere.

Isso porque o modelo adversarial trazido pelacommon lawaproxima o processo penal à estrutura do processo civil de jurisdição contenciosa, onde, por excelência, resolvem-se os conflitos de interesses privados. Por isso, considera-se o sistema adversarial, também chamado de“acusatório puro”, verdadeiro “processo de partes”, com vigência do princípio da livre disposição e maior abertura ao princípio da oportunidade[24].

A oportunidade que essa fase oferece às partes de conhecerem as provas e elementos de defesa antes da fase de instrução judicial e julgamento estimula as partes, na maioria dos casos, a uma composição do litígio, o que reflete em maior celeridade na pacificação social, na redução dos custos e na diminuição quantitativa de litígios judiciais.[25]

Mais de 90% dos processos são solucionados por meio de declarações de culpa (guiltypleas) pelo acusado em juízo. As estatísticas nacionais estaduais norte-americanas de 2006 reveladas pelo Bureau of Justice Statistics, que integra o Office of Justice Program do U.S. Departmentof Justice, revelam que naquele ano cerca de um milhão e cem mil pessoas foram condenadas por crimes (felony[26]) nos juizados estaduais, sendo que 94% dos condenados admitiram culpa (pleadedguilty)[27].

 

6.2 Aspectos negativos

Contudo, há muitas críticas ao modelo de resolução penal pactuada em virtude da renúncia de diretos constitucionais -direito ao contraditório, não autoincriminação, júri popular, produção de provas- mesmo existindo, no ordenamento estadunidense, regramentos específicos destinados a minimizar os impactos negativos e legitimar o uso deste sistema, que são as FederalRulesof Criminal Procedure e as Federal RulesofEvidence, normas que regulam o processo da pleabargaining. Sem dúvidas, caso incorporado ao Brasil, teria de ser providenciada uma legislação nas mesmas proporções, e não somente a inclusão do dispositivo no códex processual penal, sob pena de um vazio normativo catastrófico e extremamente perigo ao acusado.

Além da renúncia a direitos constitucionais, tem-se que, por ser um modelo baseado na negociação e um de seus pilares ser justamente a não interferência da figura do juiz, o modelo adversária está suscetível à livre manipulação do processo, por que está se dará maneira proporcional à competência dos patronos das partes, em total detrimento do princípio da busca pela verdade real na medida em que distorções da realidade ocorrerão mais facilmente.

Logo, as partes mais abastadas financeiramente sairão em vantagem, na medida em que terá condições de contratar advogados pertencentes à elite da posição, ao passo de que partes menos favorecidas economicamente têm de contratar profissionais que pertençam às esferas inferiores.

CONCLUSÃO.

Diante do exposto, conclui-se que os resultados colhidos com os limitados institutos de negociação penal existentes no ordenamento jurídico brasileiro comprovam que os incentivos à inclusão do pleabargaining no sistema processual penal colabora com a busca de um sistema persecutório mais eficiente, tanto para o acusado, quando para a vítima, incluindo a sociedade. Da mesma forma, em comparação ao modelo norte americano, é certo que, adequando às limitações constitucionais tropicais e imputando aos magistrados e ao Ministério Público o dever de fiscalização, é plenamente possível um modelo de punição baseado na confissão que, ao mesmo tempo em que é uma excelente ferramenta no combate aos crimes organizados contra a ordem econômica, financeira e tributária, não viola garantias fundamentais do acusado.

 

REFERENCIAS

CASTRO, Ana Camargo de. PleaBargain: Resolução Penal Pactuada nos Estados Unidos. Belo Horizonte: D’Plácido, 2019.

SANTOS, Bruno Carvalho Marques dos. O Viés Econômico da Delação Premiada. Curitiba: Appris, 2018.

BRANDALISE, Rodrigo da Silva. Justiça Penal Negociada: Negociação de Sentença Criminal e Princípios Processuais Relevantes. Curitiba: Juruá, 2016.

FILHO, Fernando da Costa Tourinho Filho. Comentários à Lei dos Juizados Especiais Criminais.6. ed. Editora Saraiva, 2009.

SANTOS, Marisa Ferreira dos. Juizados Especiais Cíveis e Criminais5. ed. Coleção Sinópses Jurídicas. Editora Saraiva, 2007.

DA ROS, Luciano. O custo da Justiça no Brasil: uma análise comparativa exploratória. Newsletter. Observatório de elites políticas e sociais do Brasil. NUSP/UFPR, V.2. 2015

CUNHA, Marcelo Garcia da. Direito Estrangeiro e Comparado – Generalidades. Notas comparativas entre o sistema adversarial norte americano e o sistema inquisitorial: qual sistema está mais direcionado a fazer justiça? Revista de Processo. Editora Revista dos Tribunais, 2015.

CHIESA, Luis E. Substantive Criminal Law. Durham: Carolina Academic Press. 2014

 

[1]Aluno do 10° semestre do Curso de Direito da Universidade de Mogi das Cruzes.

[2]Levantamento Nacional de Informações Penitenciárias – Infopen – junho de 2017” p.7. Disponível em: <http://depen.gov.br/DEPEN/depen/sisdepen/infopen/relatorios-sinteticos/infopen-jun-2017-rev-12072019-0721.pdf>

[3] Os dados informados são de 31 de dezembro de 2013, quando as taxas de câmbio eram de aproximadamente US$ 1,00 = R$ 2,35 e € 1,00 = R$ 3,25. Mesmo em valores atualizados (i.e., US$ 1,00 = R$ 3,36 e € 1,00 = R$ 3,73), as conclusões não se alteram significativamente, sendo o valor absoluto anual por habitante destinado ao Poder Judiciário brasileiro equivalente a US$ 91,15 e € 82,10, respectivamente, ainda assim muito acima da média e apenas inferior aos gastos absolutos per capita com os Poderes Judiciários de Alemanha e Suíça.

[4] DA ROS, Luciano. 2015. O custo da Justiça no Brasil: uma análise comparativa exploratória. Newsletter. Observatório de elites políticas e sociais do Brasil. NUSP/UFPR, v.2, n. 9, julho. p. 4. ISSN 2359-2826.

[5] DA ROS, Luciano. Na relação com o PIB, Judiciário brasileiro custa quatro vezes o registrado na Alemanha. Jornal O Globo, 2015. Disponível em: <https://blogs.oglobo.globo.com/na-base-dos-dados/post/custo-relativo-ao-pib-do-judiciario-brasileiro-e-quatro-vezes-o-registrado-na-alemanha.html>. Acesso em: 07 ago. 2019.

[6]Para se ter uma noção, no Brasil, no caso de conflito entre uma emenda à Constituição recém aprovada e umaSúmula Vinculante, prevalecerá o entendimento sumulado, na medida em que este somente deixará de ser aplicado no caso de o enunciado de súmula vinculante ser cancelado ou revisto, conforme procedimentoprevisto nos Artigos 4º e 5º, da Lei 11.417/06 (Lei das Súmulas Vinculantes).

[7] BRANDALISE, 2016, p.76.

[8] GALAIN PALERMO, 2010, p.828-829

[9] LANGER, 2010, P. 48-49 apud BRANDALISE, 2016, P. 77.

[10]Art 5º, § 3º, da CF/88. Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais.

[11] FILHO, Fernando da Costa Tourinho.Comentários À Lei dos Juizados Especiais Criminais. 6ª ed. Editora Saraiva, 2009.

[12] FILHO, Fernando da Costa Tourinho.Comentários À Lei dos Juizados Especiais Criminais. 6ª ed. Editora Saraiva, 2009.

[13] FILHO, Agnaldo Simões Moreira. Delação premiada – Breves considerações. Portal Direito Net, 2007. Disponível em: <https://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/3902/Delacao-premiada-Breves-consideracoes>. Acesso em: 07 ago. 2019.

[14] COSTA, Gilberto. Lava Jato completa cinco anos com 155 pessoas condenadas. Portal Agência Brasil, 2019. Disponível em: <http://agenciabrasil.ebc.com.br/justica/noticia/2019-03/lava-jato-completa-cinco-anos-com-155-pessoas-condenadas>. Acesso em: 08 set. 2019.

[15] NÉRI, Felipe. Petrobras não era ‘casa de negócios’, diz ex-dirigente investigado pela PF. Portal G1, 2014. Acesso em 09/08/2019. Disponível em: <http://g1.globo.com/politica/noticia/2014/06/petrobras-nao-era-casa-de-negocios-diz-ex-dirigente-investigado.html>.

[16] CARVALHO, Mario Cesar. Ex-diretor da Petrobras entrega políticos em delação premiada. Folha de S. Paulo, 2014. Acesso em 09/08/2019. Disponível em: <https://www1.folha.uol.com.br/poder/2014/09/1511678-ex-diretor-da-petrobras-entrega-politicos-em-delacao-premiada.shtml>.

[17]Família de Costa é incluída em delação premiada, diz advogada. Portal G1, 2014. Acesso em 09/08/2019. Disponível em: <http://g1.globo.com/pr/parana/noticia/2014/10/familia-de-costa-e-incluida-em-delacao-premiada-diz-advogada.html>.

[18] Disponívelem:<https://www.camara.leg.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra?codteor=1712088&filename=PL+882/2019>

[19]Levantamento Nacional de Informações Penitenciárias – Infopen – junho de 2017” p. 44. Disponível em: <http://depen.gov.br/DEPEN/depen/sisdepen/infopen/relatorios-sinteticos/infopen-jun-2017-rev-12072019-0721.pdf>

[20]CHIESA, Luis E. Substantive Criminal Law. Durham: Carolina Academic Press, 2014

[21]Casos que exijam uma interpretação inédita. Às vezes, é apenas de primeira impressão no Estado em particular,situação em que decisões de outros Estados ou tribunais federais poderão ser utilizados como diretriz.

[22] CUNHA, Marcelo Garcia da. Direito Estrangeiro e Comparado – Generalidades. Notas comparativas entre o sistema adversarial norte americano e o sistema inquisitorial: qual sistema está mais direcionado a fazer justiça? Revista de Processo. Editora Revista dos Tribunais, 2015.

[24]CHEMERINSKY, LEVENSON, 2008, p. 649

[25]CUNHA, Marcelo Garcia da. Direito Estrangeiro e Comparado – Generalidades. Notas comparativas entre o sistema adversarial norte americano e o sistema inquisitorial: qual sistema está mais direcionado a fazer justiça? Revista de Processo. Editora Revista dos Tribunais, 2015.

[26] Delitos apenados com pena de prisão no regime fechado superior à um ano, que podem, inclusive, chegar à prisão perpétua ou pena de morte.

[27]BUREAU OF JUSTICE STATISTICS.“Felony Sentences”.Acesso em: 10/08/2019. Disponível em: <https://www.bjs.gov/index.cfm?ty=tp&tid=233>.

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