Aborto

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Resumo:O presente artigo visa buscar uma interpretação, de modo geral, a respeito da prática do aborto perante o nosso ordenamento jurídico brasileiro, partindo desde os seus precedentes históricos até a sua aplicação na atualidade. Os avanços no ramo da medicina e do direito, a evolução na sociedade, e, especialmente, novos atos que não são mais considerados ilegais, descriminalizados. Este trabalho também tem o objetivo de abordar o direito à vida, sendo que tal direito é fundamental a todos e inviolável, bem como as ligações existentes entre este e o aborto. Quem prática o aborto está afrontando incisivamente o direito à vida, pois se entende que o significado desse direito não é somente viver. Procura ainda apontar limites modelados na doutrina, estabelecendo diferenças entre as várias espécies de aborto, para que os direitos e as responsabilidades jurídicas com maior ênfase sejam analisados. O escopo maior deste trabalho é mostrar que o aborto deve ser visto como medida excepcional, utilizando-se de uma vertente metodológica qualitativa, método jurídico como interpretação sistemática, pesquisa bibliográfica e jurisprudência.

Palavras-chaves: Aborto. Gestante. Saúde. Crime. Legalidade.

Abstract: This research paper aims to seek an interpretation, in general, regarding the practice of abortion before our Brazilian legal system, starting from its historical precedents to its application today. Advances in the field of medicine and law, developments in society, and especially new acts that are no longer considered illegal, decriminalized. This work also aims to address the right to life, and this right is fundamental to all and inviolable, and the links between this and abortion. Who practice abortion is pointedly affronting the right to life, it is understood that the meaning of this law is not only to live. It also seeks to point limits modeled on doctrine, establishing differences between the various species of abortion, so that the rights and legal responsibilities with greater emphasis being analyzed. The main scope of this work is to show that abortion should be seen as an exceptional measure, using a qualitative methodological aspects, legal method as a systematic interpretation, literature and jurisprudence.

Keywords: Abortion. Pregnant. Cheers. Crime. Legality.

Sumário: Introdução. 1. Precedentes históricos. 1.1 A história do aborto no ordenamento jurídico brasileiro. 2. Direito natural a vida. 3. O aborto. 3.1. Meios de execução do aborto. 3.2. Tentativas de aborto. 3.3. Formas de aborto. 3.4. O aborto em sua forma majorada. 4. As causas que excluem a ilicitude do aborto. 5. Outros tipos de aborto. 5.1. O aborto de anencéfalo. Considerações finais.

Introdução

O aborto nunca deixou de existir perante a história da humanidade, sendo que, sempre veio ser tema de discussão. Mostra-se como sendo um assunto difícil questionamento, por conta de seu enredo, no que diz respeito aos costumes sociais, a ética, a moral, a religião, aos estudos da medicina e, principalmente, no ramo do direito.

Com o passar do tempo, a medicina se desenvolveu tecnologicamente, junto com a sociedade, que foi se alterando conforme o seu modo de pensar e de agir.

Dessa forma, ficou mais fácil de entender, compreender, cada vez mais detalhado o processo pelo qual se desenvolve o feto, desde a sua concepção (ação que gera um ser vivo por causa da fusão do espermatozoide com o óvulo) até a formação do nascituro.

Todos os seres humanos possuem direitos básicos, desde o momento de sua concepção até mesmo após a sua morte, conforme previsto no Código Penal Brasileiro, em seu Título V, Capítulo II, que diz sobre os Crimes Contra o Respeito aos Mortos.

Os Direitos Humanos nada mais são do que ter resguardada a sua integridade física e psicológica perante os demais cidadãos, sendo que é obrigação do Estado, por meio de suas instituições, assegurar a liberdade e igualdade de todos os seus entes, para que assim as Leis sejam iguais perante a todos os homens.

Como acima transcrito, o ser humano possui direitos desde a sua concepção.

Embora o feto possua o seu devido reconhecimento, nossa legislação pátria adotou o entendimento da Teoria Natalista, a qual compreende que a personalidade jurídica plena se inicia somente após o nascimento do nascituro com vida, mesmo que por alguns segundos, trazendo a conclusão de que o feto não é pessoa, tendo apenas expectativa de direitos.

Entretanto, apesar de entender que o nascituro adquire personalidade jurídica somente após o seu nascimento, e com vida, o Direito preserva a existência dos seres humanos antes mesmos desses possuírem vida extra-uterina. Desta maneira, a prática de atos contra o nascituro que visam causar-lhe mal a seus direitos poderá ter reflexos no âmbito do Direito Penal.

O presente artigo retrata um exame a respeita do aborto perante o ordenamento jurídico brasileiro, demonstrando a consequência do aborto para a gestante e para a sociedade.

O foco principal deste trabalho é mostrar que o aborto deve ser considerado uma medida rara, ou que ao menos deveria ser utilizada apenas em casos específicos, em última hipótese, salvo exceções previstas em lei, a qual legalizam a prática do aborto, como, por exemplo, nos casos de estupro, que adiante irá ser tratado.

1 Precedentes histórico

A respeito do tema, quem nos ensina é HUNGRIA (1981, p. 286): “No que se refere aos precedentes históricos, a prática do aborto nem sempre foi objeto de incriminação, sendo comum entre as civilizações hebraicas e gregas. Em Roma, a lei das XII Tabuas e as leis da Republica não cuidavam do aborto, pois consideravam produto da concepção como parte do corpo da gestante e não como ser autônomo, de modo que a mulher que abortava nada mais fazia que dispor do próprio corpo. Em tempos posteriores o aborto passou a ser considerado uma lesão do Direito do marido a prole sendo sua pratica castigada. Foi então com o cristianismo que o aborto passou a ser efetivamente reprovado no meio social, tendo os imperadores Adriano, Constantino, e Teodósio, reformado o direito e assimilado o aborto criminoso ao homicídio”.

A realização do aborto não era tido como prática criminosa, já que o homem não possuía a capacidade de raciocinar, de entender, que a realização desse ato viesse a resultar na ação de interromper a vida do feto, já que não havia estudos médicos a respeito do tema.

A raça humana considerava que o fruto da concepção era parte do próprio corpo da gestante, não acreditando ser um indivíduo a parte, sendo assim, ao praticar o aborto, a mulher não estaria fazendo mal a outra pessoa, apenas prejudicando o seu próprio corpo. Como que, a época dos fatos, os avanços da medicina eram ínfimos, tal prática, geralmente, também acabava por dar fim a vida da gestante. Portanto, eram poucos os casos de aborto.

Com o passar do tempo, o ser humano foi evoluindo, modificando a sociedade, seus comportamentos e a sua maneira de agir e de pensar, ocasião em que a prática do aborto passou a ser vista como uma conduta ilícita por quem a praticava.

No cristianismo o aborto passou a ser efetivamente reprovado no meio social, uma vez que seu direito foi reformado, tendo sido o aborto criminoso comparado ao crime de homicídio. Na idade média, com base nos entendimentos de Aristóteles, achava-se que o aborto seria crime apenas quando o feto houvesse recebido a alma, o que acontecia por volta quarenta ou oitenta dias após a concepção.

Em relação ao assunto, a Igreja manteve seu pensamento tradicional, entendendo que os filhos são como uma benção, conforme previsto em sagradas escrituras – Bíblia Sagrada – Gen. 1,28 Genesis. 1,28 “Crescei e multiplicai-vos, povoais e submetei a terra”, colocando-se sempre contra a prática abortiva, gerando, assim, uma questão de grande repercussão envolvendo a religião.

1.1 A História do Aborto no Ordenamento Jurídico Brasileiro

No Brasil, o crime de aborto foi tratado pela primeira vez no Código Criminal do Império de 1830, onde não se previa o delito praticado pela própria gestante, mas sim tido como criminal a conduta praticada por terceiro, com ou sem o consentimento daquela. Tal prática estava incluída nos crimes contra a segurança da pessoa e da vida, conforme previsto nos artigos 199 e 200: “Art. 199 – Ocasionar aborto por qualquer meio empregado anterior ou exteriormente com o consentimento da mulher pejada. Pena: Prisão com trabalho de 1 a 5 anos. Se o crime for cometido sem o consentimento da mulher pejada. Penas dobradas”. “Art. 200 – Fornecer, com o consentimento de causa, drogas ou quaisquer meios para produzir o aborto, ainda que este não se verifique. Pena: Prisão com trabalho de 2 a 6 anos. Se esse crime foi cometido por médico, boticário ou cirurgião ou ainda praticante de tais artes. Penas dobradas”.

 O Código Penal da República do ano de 1890, por sua vez, diferente do Código Criminal de 1830, retratou pela primeira vez o aborto provocado pela própria gestante, diferenciando o aborto em que ocorre a expulsão ou não do feto, sendo que, caso houvesse a morte da gestante, a pena seria agravada: “Art. 300 – Provocar aborto haja ou não a expulsão do produto da concepção. No primeiro caso: pena de prisão celular por 2 a 6 anos. No segundo caso: pena de prisão celular por 6 meses a 1 ano. §1º Se em consequência do Aborto, ou dos meios empregados para provocá-lo, seguir a morte da mulher. Pena de prisão de 6 a 24 anos. §2º Se o aborto foi provocado por médico, parteira legalmente habilitada para o exercício da medicina. Pena: a mesma procedente estabelecida e a proibição do exercício da profissão por tempo igual ao da reclusão”. “Art. 301 Provocar Aborto com anuência e acordo da gestante. Pena: prisão celular de 1 a 5 anos. Parágrafo único: Em igual pena incorrera a gestante que conseguir abortar voluntariamente, empregado para esses fim os meios; com redução da terça parte se o crime foi cometido para ocultar desonra própria”. “Art. 302 Se o médico ou parteira, praticando o aborto legal, para salvar da morte inevitável, ocasionam-lhe a morte por imperícia ou negligencia. Penas: prisão celular de 2 meses a 2 anos e privado de exercício da profissão por igual tempo de condenação”.

Em conclusão, o Código Penal de 1940 especificou a prática abortiva em sua parte especial, Título I, que trata dos “Crimes Contra a Pessoa”, e no capítulo I do mesmo título, que trata dos “Crimes Contra a Vida”, conforme artigo 124 (a gestante assume a responsabilidade pelo abortamento), artigo 125 (o aborto é realizado por terceiro sem o consentimento da gestante) e artigo 126 (o aborto é realizado por terceiro com o consentimento da gestante), sendo que o artigo 127 se referiu a forma qualificada da prática delitiva.

Por fim, o artigo 128, em seus dois incisos, trouxe, exclusivamente, as causas exclusivas da ilicitude, ou mais conhecido como sendo o “aborto legal”. “Art. 124 – Provocar aborto em si mesma ou consentir que outrem lho provoque: Pena – detenção, de um a três anos”. “Art. 125 – Provocar aborto, sem o consentimento da gestante: Pena – reclusão, de três a dez anos”. “Art. 126 – Provocar aborto com o consentimento da gestante: Pena – reclusão, de um a quatro anos. Parágrafo único. Aplica-se a pena do artigo anterior, se a gestante não é maior de quatorze anos, ou é alienada ou débil mental, ou se o consentimento é obtido mediante fraude, grave ameaça ou violência”. “Art. 127 – As penas cominadas nos dois artigos anteriores são aumentadas de um terço, se, em consequência do aborto ou dos meios empregados para provoca-lo, a gestante sofre lesão corporal de natureza grave; e são duplicadas, se, por qualquer dessas causas, lhe sobrevém a morte”. “Art. 128 – Não se pune o aborto praticado por médico: I – se não há outro meio de salvar a vida da gestante; II – se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal”.

A respeito deste último Código, BITENCOURT (2007, p. 129) cita que: “O código Penal de 1940 foi publicado segundo a cultura, costume e hábitos na década de 30. Passaram mais de 60 anos, e, nesse lapso, não foram apenas os valores da sociedade que se modificaram, mais principalmente os avanços científicos e tecnológicos, que produziram verdadeira revolução na ciência médica. No atual estágio, a medicina tem condições de definir com absoluta certeza e precisão, eventual anomalia, do feto e, consequentemente, a viabilidade da vida extra-uterina. Nessas condições, é perfeitamente defensável a orientação do anteprojeto de reforma da parte especial do Código Penal, que autoriza o aborto quando o nascituro apresentar graves e irreversíveis anomalias físicas ou mentais, ampliando a abrangência do aborto eugênico ou piedoso”.

Portanto, nota-se que com o passar dos anos, o que antigamente não era considerado como crime, hoje em dia já está bem conceituado em nosso Código Penal Brasileiro.

Desta forma, é evidente que novas mudanças virão com o decorrer dos anos, já que a sociedade está sempre se atualizando, criando novas formas de pensar e de agir, a medicina evoluindo cada dia mais, sendo que aquilo que é ético, dentro de algum tempo pode não ser mais, e, não fugindo do mesmo carrear, estão os estudos do direito, que sempre vem se modernizando, criando posicionamentos diferentes a respeito do mesmo tema, o que gera grandes hipóteses.

2 Direito natural a vida

Conforme previsto na Constituição Federal Brasileira, o direito à vida é o direito mais fundamental ao ser humano perante todos os seus demais. Além de garantia aos brasileiros, a Lei Maior também protege a vida dos estrangeiros que são residentes no Brasil. Assim nos ensina seu artigo 5º: “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida”.

Todos os direitos da pessoa são invioláveis, não existindo, desta forma, qualquer tipo de direito que seja passível de desrespeito. Entretanto, a Constituição Federal deu maior ênfase no que respeita ao direito a vida, por isso os direitos que se encontram inscritos em seu artigo 5º são tratados como “cláusulas pétreas”, ou seja, não podem ser abolidos da Lei Maior, nem ao menos por reparação constitucional.

Como a Constituição Federal se encontra no ápice da pirâmide do nosso Ordenamento Jurídico, todas as demais leis inferiores precisarão obedecer o que se encontra previsto em sua redação, ou então serão declaras inconstitucionais, infringindo o que se encontra previsto na Lei maior.

 Observa-se, assim, a responsabilidade e atenção do Estado quanto ao Direito a vida do ser humano, defendendo todos os seus tipos, de maneira geral, incluindo nesse contesto a vida no ventre materno.

A respeito do tema, nos ensina MORAIS (2009, p. 36): “O início da mais preciosa garantia individual deverá ser dado pelo biólogo, cabendo ao jurista, tão somente, dar-lhe o enquadramento legal, pois do ponto de vista biológico a vida se inicia com a fecundação do óvulo pelo espermatozoide, resultando um ovo ou zigoto. Assim ávida viável, portanto começa a nidação, quando se inicia a gravidez”.

Não é só a Constituição Brasileira que reconhece a inviolabilidade do direito à vida, já que os acordos internacionais sobre Direitos Humanos que o Brasil é signatário possuindo o mesmo entendimento, tendo a vida como algo inviolável.

O tratado mais importante ratificado é o da Convenção Internacional dos Direitos Humanos, sendo que em seu artigo 4º Decreto nº 678/19, encontra previsto o direito de que todas as pessoas possuem respeito a sua vida, desde o momento da sua concepção, sendo que esse direito deverá ser protegido por lei e ninguém pode ser privado da vida arbitrariamente.

Portanto, não resta dúvida que a vida é um direito fundamental do ser humano. Entretanto, temos que saber quando começa a vida e para isso recorremos a ciência para chegar a tal resposta.

Após os estudos, descobriu-se que a vida começa no momento da concepção, ou seja, no instante em que o espermatozoide se encontra com o óvulo. A partir desse instante, conforme nos ensina a ciência, o ser humano começa a se desenvolver, iniciando a sua vida biológica.

Alicerceado em tais estudos, a Convenção Internacional dos Direitos Humanos entende que a vida se inicia no momento da concepção, protegendo a vida do ser humano a partir deste acontecimento.

O Código Civil Brasileiro, em conformidade com a Constituição Federal Brasileira de 1988 e com o Tratado Internacional dos Direitos humanos, visando proteger a vida antes do nascimento, em seu artigo 2º dispõe que: “A personalidade civil da pessoa começa com o nascimento com a vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro”.

Portanto, temos que a pessoa adquire a personalidade no momento de seu nascimento, com vida, entretanto a lei protege desde a ocorrência da concepção do nascituro, resguardando o seu direito de vir a ter vida extrauterina.

A respeito da vida uterina, leciona MIRANDA (2000, p. 40): “No útero a criança não é uma pessoa se não nasce com vida, nunca adquiri direitos, nunca foi sujeito de direitos, nem pode ter sido sujeito de direito. Todavia entre a concepção e o nascimento, o ser vivo pode achar-se em situação tal que se tem de esperar o nascimento, para saber se algum direito ou pretensão, ação ou exceção lhe deveria ter ido. Quando nascimento se consuma a personalidade começa”.

Toda agressão que for causada ao feto significa a violação ao direito de sua vida, o que pode vir a ocasionar sua morte, algo que as Leis Pátrias são totalmente contra, salvo exceções previstas na norma.

A maneira pelo qual o Estado protege os nascituros é aplicando a punição para quem vier a cometer tal ato, conforme previsto no Código Penal Brasileiro, aplicando-se de 01 (um) a 10 (dez) anos de prisão, se caso confirmado o alegado.

Com base no que tudo acima foi informado, e mais os resultados de estudos científicos e jurídico, temos que qualquer lei que tenha o intuito de legalizar o aborto no Brasil não poderá ser aprovada, já que a vida deve ser considerada a cima de tudo.

Se isso, por ventura, vier a ocorrer estaremos indo contra o entendimento da Constituição Federal, da Convenção de Direitos Humanos Internacional que o Brasil fora signatário e devidamente ratificado, obrigando-se a cumprir o que fora pactuado, e a todo o entendimento do nosso Ordenamento Jurídico Pátrio.

Nosso Ordenamento Jurídico protege todas as vidas humanas, independente do estágio em que se encontra, como no caso da vida intrauterina até o momento do nascimento, continuando até o seu destino final, uma vez que “o produto da concepção vive, o que é suficientepara ser protegido (DAMÁSIO, 2009, pág. 120)”.

3 O aborto

CAPEZ (2004, p. 108), em sua obra, conceitua o referido assunto: “Considera-se aborto a interrupção da gravidez com a consequente destruição do produto da concepção. Consiste na eliminação da vida intrauterina. Não faz parte do conceito de aborto, a posterior expulsão do feto, pois pode ocorrer que o embrião seja dissolvido e depois reabsorvido pelo organismo materno, em virtude de um processo de autólise; ou então pode suceder que ele sofra processo de mumificação ou maceração, de modo que continue no útero materno. A lei não faz distinção entre o óvulo fecundado (3 primeiras semanas de gestação), embrião (3 primeiros meses), ou feto (a partir de 3 meses), pois em qualquer fase da gravidez estará configurado o delito de aborto, quer dizer desde o início da concepção até o início do parto”.

Sempre que o tema aborto é trazido à baila, gera-se uma grande discussão, uma enorme polêmica, porque existente teses de que a vida começa no momento da fecundação, que ocorre dentro do útero materno, a qual é a adotada pelo Ordenamento Jurídico Brasileiro.

Entretanto, como em tudo no direito há posicionamentos divergentes, que defendem a descriminalização do aborto, sob o entender de que a vida se inicia apenas após o feto possuir formação completa intrauterina.

Ao nos referirmos ao termo aborto, o primeiro pensamento que nos vem à mente é o da interrupção da gravidez, provocando, desta forma, a morte do ser humano que estava por nascer.

O aborto nada mais é do que o encerramento da gravidez, gerando a morte do feto que se encontrava em formação. Em outras palavras, é a destruição do ser da concepção, não resultando, necessariamente, em sua expulsão do útero materno.

Sobre o conceito de aborto, leciona do Doutrinador Teles (2004, p. 171) que: “Aborto é a interrupção da gravidez com a morte do ser humano em formação. A gravidez, que começa com a fecundação do óvulo pelo espermatozoide, é o processo de formação do ser humano, que termina com o início do parto. A gravidez pode ser interrompida antes de chegar a termo naturalmente ou por provocação cirúrgica sem que ocorra a morte do ser humano em formação – parto cesariano. Quando a gravidez é interrompida, disso resultando a morte do feto, há aborto ou abortamento”.

Para o aborto ocorrer, se faz necessário a presença de dois fatos, quais sejam a existência da gravidez, bem como que, para a sua consumação, necessita-se que ela venha a ser interrompida antes do momento do parto. Para a conclusão de tal prática, necessário se faz a existência do nexo de causalidade, que nada mais é do que a morte do feto causada por tal interrupção.

Vale destacar que para a ocorrência da prática delituosa, não se necessita a expulsão do ventre materno, sendo que o organismo da mulher poderá reabsorve-lo naturalmente. Outro ponto importante é que a Lei não faz distinção de qual fase se encontra o feto, uma vez que qualquer momento estará cometido a prática delitiva ora estudada.

3.1 Meios de execução do aborto

 O crime de aborto é considerado uma ação livre, já que pode ser realizada de várias maneiras, tanto por uma ação, quanto por uma omissão, desde que atinja o seu objetivo: que é a morte do feto.

Os delitos de ação são divido em três, quais sejam: os meios químicos, que são quando a gestante ingere substâncias que não são consideradas justamente abortivas, mas que geram uma intoxicação; meios psíquicos, que se dá por meio de influência na mente da gestante, por exemplo o susto, o terror, dentre outros; e, por fim, por meios físicos, que se realiza por intermédio da força física (violência).

Já o meio omissivo se dá quando o médico, por exemplo, na condição de garantidor, não toma as devidas providências, ao perceber o perigo eminente, para evitar um aborto espontâneo ou acidenta, ou quando a própria gestante, recomendada em repouso, não o faz.

3.2 Tentativa de aborto

É possível sim a tentativa, como, por exemplo, no caso em que foi realizado a manobra abortiva, até mesmo expulsando-o do ventre materno, entretanto o feto ainda permanece com vida.

Sobre a tentativa de aborto, a jurisprudência pátria têm adotado os seguinte entendimento: “JURI – ABORTO CONSENTIDO PELA GESTANTE – CONSUMAÇAO – CONDENAÇAO – DECISAO CONTRÁRIA À PROVA DOS AUTOS – INOCORRÊNCIA – RECURSO DESPROVIDO. Consuma-se o crime de aborto com a morte do feto resultante da interrupção da gravidez; a ocisão do feto pode ocorrer dentro do útero materno ou subsequente à expulsão prematura. Admite-se a tentativa quando, não obstante as manobras abortivas, não se interrompe a gravidez ou, conseguida esta, o feto não morre por circunstâncias alheias à vontade do agente. (Apelação Criminal nº 878883 SC 1988.087888-3, Relator: Nilton Macedo Machado, Julgamento 05/12/1995, Órgão Julgador: Primeira Câmara Criminal, Apelante: Marilda Proença do Amaral, Apelado: a Justiça Pública, por seu Promotor)”.

3.3 Formas de aborto

O Aborto provocado pela própria gestante e o aborto consentido se encontram previstos no artigo 124 do código Penal, sendo que o auto aborto está transcrito na primeira parte do artigo e o aborto consentido em sua segunda parte.

Quem realiza o autor aborto é a própria gestante, ou seja, ela mesmo emprega os meios delitivos para a consumação do ato desejado. É cabível em tal hipótese a participação de terceiro, já que este poderá induzir, instigar ou auxiliar a mulher, como, por exemplo, no caso em que fornecer os apetrechos necessários para a realização do aborto. Por se tratar de crime de mão própria, será impossível o concurso de pessoas na modalidade coautora, sendo que o terceiro que participou do delito responderá pelo artigo 126, conforme a seguir estudo.

No aborto consentido, a gestante apenas consente a prática delitiva, sendo que, quem executa é o terceiro. Entretanto, o terceiro ao realizar o aborto consentido, previsto neste artigo, não responderá pelo artigo 124 do Código Penal, mas sim pelo delito do artigo 126 do mesmo Códex, já que existe previsão expressa que separa os dois crimes, para a gestante, que consente, e para o terceiro, que é quem o pratica.

O aborto provocado por terceiro, sem o consentimento da gestante, está previsto no artigo 125 do Código Penal, sendo considerada a conduta mais gravosa do crime de aborto, já que a gestante não outorga o consentimento da prática, enquanto terceiro usa meios ou manobras para a consumação do crime. A ausência do consentimento da gestante constitui, nesse caso, elemento principal da ação, uma vez que se houver o consentimento da mulher, a conduta será desqualificada para a prática do artigo 126 do mesmo Código, como abaixo se vê.

O aborto provocado por terceiro, com o consentimento da gestante, encontra-se inscrito no artigo 126 do Código Penal, sendo a prática do crime gerando duas figuras típicas, a da gestante na 2ª parte do artigo 124 e a do terceiro que prática o delito. Nesse caso é possível o concurso de pessoas, já que, por exemplo, a enfermeira pode auxiliar o médico durante a prática do aborto em uma clínica. É fato necessário o consentimento da gestante neste artigo, porque se não houver, volta a ser o delito praticado no artigo 125.

3.4 O aborto em sua forma majorada

O aborto em sua forma majorada encontra-se expresso no artigo 127 do Código Penal, sendo elas: quando ocorrer lesão grave, a pena aplicada será aumentada de um terço; ou então no caso em que ocorrer a morte da gestante, a pena será duplicada.

As formas majoradas previstas em tal artigo constituem causas especiais de aumento de pena, sendo consideradas na terceira fase no momento da fixação.

As formas que estão fixadas neste artigo se aplicam somente nos artigos 125 e 126, excluindo, portanto, o aborto consentido e o auto aborto (artigo 124 do Código Penal), uma vez que o Ordenamento Jurídico Pátrio não pune aquele que se mata ou então aquele que pretende se auto lesionar.

No que respeita a forma de crime preterdoloso, a vontade do indivíduo irá até o ato de causar o aborto, porém não se tem a vontade de causar a morte da gestante ou então a sua lesão corporal grave.

Se verificada a existência de dolo ligado a esses resultados mais graves, o indivíduo irá responder pela prática de concurso formal de crimes, quais sejam o aborto e a lesão corporal grave, ou então substituído este último crime por homicídio.

4 As causas que excluem a ilicitude do aborto

O artigo 128 do Código Penal prevê as hipóteses do denominado aborto legal, entendendo que não será crime quando praticado por médico que, não existindo outra forma de salvar a vida da gestante ou então quando a gravidez for resultado de crime de estupro, sendo acompanhado do consentimento da mulher ou, nos casos em que a gestante for incapaz, do consentimento do seu representante legal.

Desta forma, têm-se como legais as duas condutas acima explanadas, não se condenando a conduta de quem as pratica.

A primeira hipótese encontra-se prevista no inciso I do referido artigo, sendo que ocorre quando a mulher passar por perigo em relação a sua vida, não existindo qualquer outro modo de salvá-la.

A doutrina majoritária trata a questão como estado de necessidade, entretanto não necessita de perigo de vida atual. Em outras palavras, no caso concreto temos a vida da gestante e a do feto, ocasião em que para uma delas sobreviver, se faz necessário que a outra se destrua.

Opta-se por salvar o bem maior, que no caso é a vida da mulher, sacrificando o bem menor, que é a vida do feto.

O médico deverá fazer uma avaliação, ocasião em que será informado se acarretará ou não o risco de vida da mulher gestante. A sua intervenção se dará após o parecer de outros dois médicos, lavrando-se a termo em três vias, sendo uma delas enviada ao Conselho Regional de Medicina e a outra ao diretor clínico do nosocômio local onde realizado o ato abortivo.

Não se faz necessário que a gestante concorde com a prática ou então com a concordância de seu representante legal, bastando o médico se manifestar em caso de revelia deles, já que é possível a gestante encontrar-se em estado de inconsciência ou os familiares, por outros meios, estarem impelidos, por exemplo, em caso de sucessão hereditária.

Poderá incorporar no ramo do polo ativo, junto com o médico, a enfermeira e a parteira, que não responderam pela prática do crime de aborto. Se, por acaso, o diagnóstico médico estiver errado e verificar-se que o aborto era totalmente desnecessário, já que não se encontrava em perigo a vida da gestante, nem a do feto, exclui o dolo, estando configurado, desta forma, a descriminante putativa do artigo 20, §1º do Código Penal.

 O segundo inciso prevê a hipótese do aborto realizado por médicos em que a gravidez for decorrente de outro crime, qual seja: o estupro, já que o Estado não possui o direito de obrigar a gestante a criar um filho proveniente de tal prática delitiva.

Sobre o assunto, leciona CAPEZ (2004, p. 124): “Trata-se do aborto realizado pelos médicos nos casos em que a gravidez decorreu de um crime de estupro. O estado não pode obrigar a mulher a gerar um filho que e fruto de um coito vagínico violento, dados os danos maiores, em especial psicológicos, que isso lhe pode acarreta”.

 Ao contrário da hipótese anterior, o médico antes de realizar o ato, necessita de prévio consentimento da mulher ou então, em caso de incapaz, de seu representante legal.

O código não prevê também como necessária autorização judicial, processo judicial ou sentença condenatória em face da pessoa que cometeu o delito de estupro em face da mulher, bastando apenas provas do crime sexual, como, por exemplo, boletim de ocorrência, testemunhas colhidas em sede policial, como outros meios.

Concluindo, NORONHA (1998, p. 64) diz: “Mulher violentada, agravada na honra e envilecida por abjeta lubricidade, tem o direito de desfazer-se do fruto desse coito. Diversos códigos assim também dispõem: o da Polônia, Uruguai, Equador, Cuba, Argentina e outros”.

Nos casos em que o médico foi induzido a erro, praticando o aborto, mas não havendo o crime de estupro, o dolo será excluído, restando, apenas, a atipicidade da conduta.

5 Outras tipos de aborto

Configura-se como sendo o aborto natural aquele em que existe a interrupção espontânea da gravidez, sendo que nessa modalidade não existe a prática de crime.

O aborto acidental, por sua vez, é aquele que ocorre decorrente de um agente externo, como, por exemplo, traumatismo. Nessa hipótese também não há crime.

Mesmo o nosso ordenamento jurídico não o admitindo, existe também o aborto social ou econômico. Tal prática ocorre nos casos em que existam famílias muito numerosas e o nascimento de mais um ente acarretaria em agravar ainda mais a crise financeira e social. Por não ser permitido, se ocorrer essa conduta, estará presente o crime de aborto.

Por fim, o aborto eugênico, que é aquele realizado visando impedir que o feto venha a nascer com deformidade ou qualquer enfermidade de maneira incurável. Entretanto, esta prática delitiva também não é permitida em nossa legislação pátria, já que não importa o ser humano possuir vida perfeita ou não, mas sim a sua vida intrauterina.

5.1 O aborto de anencéfalo

BUSSATO (2005, p. 588) conceitua a anencefalia como sendo “uma patologia congênita que afeta a configuração encefálica e dos ossos do crânio que rodeiam a cabeça”, como consequência deste fato, têm-se o desenvolvimento mínimo do encéfalo, que apresenta ausência parcial, ou total do cérebro. Ademais, a parte de trás do crânio também se mostra sem fechar, podendo ter, ainda, a falta de ossos nas regiões laterais e anterior da cabeça.

Em determinados casos, é certo a sobrevivência por alguns dias, após o nascimento. Porém, não é uma vida propriamente de um ser humano, já que se encontra total impossibilidade de vida biológica e moral. Raros são as hipóteses em que as crianças completam um ano de vida.

 A criança ao nascer não possui nenhuma expectativa de vida, já que nasce com essa deformidade. Desta forma, não tem o porquê da mãe carregar em seu corpo, durante nove meses, um filho que não possua possibilidade de ter vida extrauterina, sabendo que após o nascimento ele certamente virá a óbito.

Recentemente, o Supremo Tribunal Federal – STF decidiu que não será mais considerado crime o aborto de feto anencéfalo, incluindo na lista de aborto legal, junto aos casos de estupro e em que a gestante corra risco de vida. Por oito votos contra apenas dois, foi declarada a inconstitucionalidade da interrupção de gravidez de fato anencéfalo como crime previsto no Código Penal Brasileiro. O relator do processo foi o ministro Marco Aurélio Mello.

Assim, o parto de feto anencéfalo passa a ser voluntário, já que a gestante pode se manifestar em não dar continuidade a gestação, devendo procurar o Sistema Único de Saúde para solicitar o serviço, gratuito, sem a autorização judicial.

6 Considerações finais

É de se concluir que, com exceções aos casos legais em que é permitido a realização do aborto, ao praticar tal delito se estaria infringindo o direito fundamental que é garantido a todos os cidadãos, qual seja o estágio de vida.

Defende-se que o aborto não deve ser legalizado, uma vez que as famílias deveriam ter um planejamento social para que não se necessite a realização clandestina da prática abortiva, já que existem variados meios contraceptivos para que se evite a gravidez e, posteriormente, o aborto.

Esses meios são, inclusive, distribuídos em postos de saúde, como, por exemplo, preservativos e métodos anticoncepcionais. As pessoas deveriam, ao menos, saber sobre esses métodos, já que a chegada de um filho pode causar sérios problemas se a família não possuir condições de se sustentar, tendo em vista o auto custo de vida nos dias atuais e a desenfreada urbanização, além da falta de programas educacionais e planejamento reprodutivo, que deveria ser oferecido pelo Estado ao povo.

Por todo o acima narrado, as mulheres preferem ainda assim realizar o aborto, mesmo correndo risco para a sua própria saúde, ao invés de ter que enfrentar a sua condição de vida após o parto, como uma mãe que já possui um filho.

Outro grande problema nos dias atuais são os adolescentes que estão iniciando cada vez mais cedo sua vida sexual, sendo que a maioria não pensa sobre o que estão fazendo, gerando graves consequências no futuro.

O aborto não exclui classe social, tanto que é realizada tanto nas classes de baixa renda, como nas que possuem condições financeiras melhores, incluindo desde adolescentes até as mulheres mais maduras.

Para solucionar esse entrave, se deveria elaborar novas políticas sociais e de saúde, atendendo a sociedade moderna, que está continuamente evoluindo, mas essa ajuda não acompanha a evolução social com o mesmo ritmo.

Por todo acima exposto, concluo que apesar de as consequências que é o nascimento de uma nova vida, sou desfavorável a prática do aborto, salvo exceções previstas em lei, defendendo todas as vidas que estão por vir a nascer, já que a vida é sagrada, um dom que somente as mulheres podem realizar, não cabendo, assim, a qualquer outra pessoa, ou até mesmo a própria gestante, o direito ou dever de interrompe-la.

Referências
BÍBLIA SAGRADA. Traduzida em português por João Ferreira de Almeida. 2. ed. rev. atual. São Paulo: Sociedade Bíblica do Brasil, 1993.
HUNGRIA, Nelson. Precedentes históricos, comentários. São Paulo: Forense, 1981.
TELES, Ney Moura. Direito penal: parte especial: arts. 121 a 212. São Paulo: Atlas, 2004. v.2.
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte especial. São Paulo: Saraiva, 2007. v.2.
MORAIS, Alexandre. Direito constitucional. São Paulo: Atlas, 2009.
MIRANDA, Pontes de.Tratados de direito privado. 2.ed. Campinas: Papirus, 2000
NUCCI, Guilherme de Souza. Código penal comentado. 10.ed. São Paulo: Revista dos tribunais, 2010
CAPEZ, Fernando. Direito penal: parte especial. 8.ed. São Paulo: Saraiva, 2004.
NORONHA, E. Magalhães. Direito penal: dos crimes contra a pessoa, dos crimes contra o patrimônio. São Paulo: Saraiva, 1998.
 BUSSATO, Paulo César. Tipicidade material, aborto e anencefalia. 2005.
JESUS, Damásio E. de. Direito penal: parte especial dos crimes contra a pessoa e dos crimes contra o patrimônio. 30 ed. São Paulo: Saraiva, 2010. v. 2.

Informações Sobre os Autores

Gabriel Viana Lourenção

Acadêmico de Direito da Universidade Camilo Castelo Branco

André de Paula Viana

Bacharelado em Ciências Jurídicas e Sociais pela Universidade Camilo Castelo Branco, Campus VII; Fernandópolis; SP. Pós Graduado pela Universidade Camilo Castelo Branco em Direito Civil e Direito Processual Civil. Professor de Direito Penal da Universidade Camilo Castelo Branco, Fernandópolis – SP. Professor de Pós-Graduação perante a Faculdade Aldete Maria Alves; FAMA, Iturama – MG


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