As interceptações telefônicas e os seus limites constitucionais: análise jurídica sobre a divulgação do diálogo entre Lula e a presidente Dilma Rousseff

Resumo: A Interceptação Telefônica tem se mostrado uma ferramenta eficaz e importante para combater o crime organizado, a lavagem de dinheiro e a improbidade administrativa. Contudo, a sua utilização pode tornar-se abusiva se mal utilizada ou utilizada em excesso. No Brasil, recentemente, em um episódio polêmico, a Justiça Federal no Paraná autorizou a divulgação de conversa interceptada que tinha como interlocutores a Presidente da República e o ex-presidente Lula antes da condenação do investigado ou do fim do processo penal. Considerando-se este episódio polêmico, este trabalho analisa se esta quebra do sigilo estaria correta sob a ótica dos direitos e garantias fundamentais e sob à ótica dos princípios Constitucionais. Concluiu-se, ao final, que o diálogo interceptado, independentemente do teor da conversa configurar, ou não, de crime, afronta o princípio do contraditório e da ampla defesa, desvirtuando e ameaçando a função social das interceptações telefônicas. E que, apesar da publicidade das informações ser a regra em atos administrativos, inclusive no Processo Penal, esta regra não alcança as interceptações telefônicas por força comando do artigo 1o e 8º da Lei 9.296/96, que estabelecem a regra geral de sigilo das conversas interceptadas.

Palavras-chave: Direito à Intimidade; Direito à Privacidade; Direitos Fundamentais; Operação Lava a Jato; Interceptação Telefônica.

Abstract: Telephone trapping has been an effective and important tool to combat organized crime, money laundering and administrative misconduct. However, their use may become unfair if misused or used in excess. In Brazil, recently, in a controversial episode, Federal Court in Paraná State authorized the breach of confidentiality – before the condemnation of the investigation or the end of the criminal proceedings – on an intercepted conversation that had as interlocutors the brazilian president Dilma Rousseff and the former president Lula. Considering this controversial episode, this paper analyzes whether this breach of confidentiality would be correct from the perspective of fundamental rights and guarantees and under the perspective of Constitutional principles. In conclusion, regardless of talk content, set, or not, crime, the breach of confidentiality affront the principle of audi alteram partem, distorting and threatening the social function of telephone interception. And, despite the principle of public information be the rule in administrative acts, including criminal procedure, access to information does not reach the telephone interceptions because of command of Article 1 and 8 of Law 9.296/96, which establishes the general rule of confidentiality on telephone intercepted conversations.

Key Words: Constitutional right; Intimacy; Privacy; Fundamental Rights of the Human Person ; Operation Carwash; Telephone interception.

Sumário: 1. Introdução. 2. Desenvolvimento. 2.1 As Interceptações Telefônicas como meio de prova. 2.2 Da autoria, materialidade e possibilidade de realizar a interceptação. 2.3 Da legalidade da interceptação e da competência do Justiça Federal. 2.4 Dos fundamentos de direito apontados na decisão do Juiz Federal Sergio Moro. 2.5 Da possibilidade de divulgação do diálogo antes da condenação do investigado/réu. 3. Conclusão. 4. Referências .

1. Introdução

Atualmente, os meios tradicionais de investigação policial, tem se revelado insuficientes e ineficazes em face do novo comportamento criminal. Como bem destaca Rogério Leal (2014), o crime organizado envolvendo o tráfico de drogas, a criminalidade econômica (lavagem de dinheiro, evasão de divisas, etc.), a microcriminalidade ordinária (fraudes em licitações e contratos públicos, a corrupção ativa e passiva, o peculato, etc.), desafiam os níveis de eficiência dos órgãos e processos de segurança que têm a competência de combater tais expedientes.

Logo, não parece mais plausível um combate eficiente a estes tipos de crimes apenas com as ferramentas clássicas do inquérito policial previstas do Código de Processo Penal brasileiro (interrogatório do art. 185 a 196; a acareação do art. 229 e 230; o depoimento do ofendido do art. 201; o depoimento das testemunhas do art. 202 a 225; a perícia do art. 158 a 184; o reconhecimento de pessoas e coisas do art. 226). Ao mesmo tempo, a interceptação telefônica tem se tornado uma ferramenta importante para a investigação e o combate ao crime, em particular, na luta contra o crime organizado, a lavagem de dinheiro e a improbidade administrativa.

No Brasil e no Mundo, a quebra de sigilo e a interceptação telefônica tem assumido papel de destaque nas técnicas modernas de investigação e combate ao crime organizado e à improbidade administrativa. (LEAL, 2014). Em 1996, com fundamento no inciso XII do artigo 5o da Constituição da República de 1988, surge no nosso ordenamento a Lei 9.296 (Lei da Interceptação Telefônica), e com ela o Estado, na sua atuação policial passam a contar como um novo mecanismo investigatório juridicamente válido para a obter provas e persecução penal, surge assim um poderoso instrumento investigatório alternativo para o combate ao crime organizado.

No contexto internacional, destaca-se a experiência italiana, lá a Operação Mãos Limpas mostrou ao mundo que a interceptação telefônica, a escuta telefônica e ambiental dos investigados, juntamente com a análise de movimentações bancárias e a da evolução patrimonial dos investigados foram ferramentas fundamentais para a identificação de rastros de operações criminosas. (CONCEIÇÃO, 2002).

Na Itália se utilizou também da delação premiada e da penalização do caixa-dois, como instrumentos alternativos de combate ao crime organizado, mas além destes mecanismos investigatórios, o sucesso da operação em grande parte só foi possível devido ao grande apoio e manifestação popular, a qual exigia um basta à corrupção e deram a sua contribuição às atividades investigatórias realizadas pelo Parquet, dentre outras formas, principalmente mediante envio de telegramas e cartas aos parlamentares.

Entretanto, ainda que seja uma ferramenta importante para a identificação da autoria, documentação da materialidade e esclarecimento dos motivos; para o esclarecimento das circunstâncias, causas e consequências do delito; fundamental para proporcionar elementos probatórios necessários à formação da opinio delicti do Ministério Público e o embasamento da Ação Penal; para sua contínua legitimidade e preservação do seu papel fundamental na persecução penal em casos de combate ao crime organizado e à improbidade administrativa; a interceptação telefônica, precisa se ater aos limites Constitucionais autorizadores, sob o risco de, no seu emprego abusivo, transformar a persecução penal num processo demasiadamente inquisitivo e vir a causar danos graves e irreparáveis à imagem e moral dos indivíduos investigados.

Lesões estas que, por se tratarem de lesões aos direitos e garantias fundamentais dos indivíduos, podem facilmente se tornar sérias violação aos direitos da personalidade, o que além dos danos diretos à imagem e moral dos indivíduos investigados, pode também ter implicações que venham a deslegitimar o instrumento investigatório ou até a comprometam a imagem da atividade Jurisdicional. Isto porque, ao excederem os seus limites normativos, tornam-se, ainda que à priori juridicamente autorizada, uma forma abusiva de intromissões do Estado sobre a esfera sagrada da intimidade das pessoas. Motivo pelo qual o seu uso ainda é uma questão de intenso debate em todo o mundo Ocidental. (CONCEIÇÃO, 2002; FERRAZ JUNIOR, 1993).

Lembrando sempre é claro que a intimidade e a vida privada são valores humanos, erigidos na Constituição de 1988 na condição de direito individual e garantia fundamental, garantia que impõe a todos, ao Estado em especial, o dever de garantir a sua efetiva tutela e preservá-la frente a todas as formas de ameaça. Sendo, inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial: “nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal”. (art. 5, inciso XII, parte final, CF/88).

Contudo, ainda que direito fundamental ligado à dignidade da pessoa humana, direito originário, essencial, inerente a todo e qualquer indivíduo, exercitável erga omnes, irrenunciável e imprescritível, também não faz dele um direito absoluto. Sendo permitido, quando judicialmente autorizada, na forma e nas hipóteses que a lei estabelecer, a sua relativização apenas como ferramenta de investigação criminal ou instrução processual nos casos e na forma autorizada pela lei. (BELTRÃO, 1998).

Estas considerações levam-nos ao episódio de grande repercussão nacional ocorrido recentemente (em março de 2016) no Brasil, no qual houve a divulgação de conversa obtidas na Operação Lava Jato que tinha como interlocutores o ex-presidente Lula e a presidente Dilma. Episódio este no qual, pelo seu teor, forma e momento de divulgação, estiveram no centro do debate político e jurídico nacional. Isto porque, na conversa revelada, a presidente Dilma afirma que enviaria, via um intermediário, um termo de posse para ex-presidente Lula, isso antes do ato formal da posse do mesmo junto ao Ministério para o qual ele havia sido nomeado.

Divulgação esta, que, se de um lado trouxeram a público informações que chocaram a população pelo teor e gravidade dos diálogos interceptados; de outro, gerou dúvidas acerca dos limites do uso autorizado das interceptações telefônicas. Isto porque, para muitos, teria ficado claro um ato jurídico com desvio de finalidade, uma posse simulada em um cargo de Ministro de Estado conferida ao ex-presidente Lula na tentativa de conferir-lhe foro no STF por força por previsão de foro privilegiado aos ocupantes deste tipo de cargo.

Independentemente do seu conteúdo, no mínimo polêmico; independentemente, se os fatos são verdadeiros ou falsos; se foram consumados ou não, ao tempo da decisão de quebra do sigilo; o certo é que a divulgação certamente repercutiu de maneira depreciativa sobre a imagem do investigado e da presidente da República e de maneira colossal sobre o mundo político, fazendo da análise dos fundamentos desta decisão um assunto de grande significado, tanto para o mundo jurídico, como para a sociedade e política brasileira.

Considerando-se estes fatos e os fundamentos jurídicos, teria sido correta a decisão do Juiz Sérgio Moro que autorizou a divulgação da conversa? Estaria ele atuando em conformidade e dentro dos limites da lei e dos princípios Constitucional? Teria ele realmente o poder de autorizar a divulgação da forma como foi feita? Estas são algumas das perguntas que este trabalho se propõe a examinar. Pretende-se, acima de tudo, analisar se a divulgação da conversa interceptada entre o ex-presidente Lula e a presidente Dilma teria sido uma decisão correta sob a ótica Constitucional e das leis atualmente vigentes no nosso País.

2. Desenvolvimento

2.1 As Interceptações Telefônicas como meio de prova

O direito à intimidade[1] e a privacidade[2] (sigilo de dados) são garantias fundamentais da pessoa humana relativamente novas, trazida pela Constituição Federal de 1988. A inovação trouxe com ela dúvidas interpretativas que merecem, por isso mesmo, uma reflexão mais detida. (c.f. FERRAZ JUNIOR, 1993; NUCCI, 2010; CANCI JUNIOR, 2012; RUEDA, 2013; LEAL, 2014; entre outros).

A privacidade, como direito, tem por conteúdo a faculdade de constranger os outros ao respeito e de resistir a violação do que lhe é próprio, isto é, das situações vitais que, por dizerem a ele só respeito, deseja manter para si, ao abrigo de sua única e discricionária decisão.

No direito à privacidade, o objeto é, sinteticamente, a integridade moral do sujeito. Tanto conteúdo, quanto objeto, são muito claros no art. 12 da Declaração Universal dos Direitos do Homem, de 1948, em que se lê: "Ninguém sofrerá intromissões arbitrárias na sua vida privada, na sua família, no seu domicílio ou na sua correspondência, nem ataques a sua honra e reputação. Contra tais intromissões ou ataques toda pessoa tem direito à proteção da lei."

É por isto que, para Ferraz Junior (1993), a Constituição apenas o autorizaria restritivamente para fins de investigação criminal ou instrução processual penal, por ordem judicial; e por isto que, para o referido autor, dos quatro meios de comunicação mencionados na Carta Magna (correspondência, telegrafia, dados, telefonia) só o último, que tem por característica a instantaneidade, permite o seu uso como meio de investigação e persecução penal[3].

Para este autor, a Constituição apenas autorizaria a interceptação telefônica de forma restritiva para fins de investigação criminal ou instrução processual penal, por ordem judicial. Para o autor, dos quatro meios de comunicação mencionados na Carta Magna – correspondência, telegrafia, dados, telefonia – só o último foi flexibilizado, justamente por conta da sua instantaneidade, porque, sendo instantânea, só é enquanto ocorre, fazendo-a possível sem deixar vestígios e preservando o teor e a integridade das mensagens preservado aos sujeitos comunicadores.

Além disto, temos também que a quebra de sigilo telefônico e a interceptação telefônica tem natureza de medidas cautelares preparatórias, as quais, ainda que excepcionais, exigem para o seu emprego apenas a demonstração da existência de indícios razoáveis da autoria ou participação em infração penal punida com reclusão, conforme entendimentos do STJ, inclusive no âmbito a própria “Operação Lava Jato”[4].

No que tange ao sigilo dos diálogos ao longo da instrução penal, a Constituição da República de 1988, traz no seu art. 5o, inciso XII, o comando de que a garantia fundamental ao sigilo das correspondências e comunicações, pode ser flexibilizado apenas no caso das telecomunicações e apenas para nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal, podendo ser autorizada e realizada até mesmo antes da citação formal do investigado, visto que constitui-se uma medida cautelar preparatória da Ação Penal.

Necessário também distinguir, dentro deste contexto a diferença entre os institutos da interceptação telefônica stricto sensu: (1) existe a interceptação telefônica stricto sensu, que é a captação de conversa feita por um terceiro, sem o conhecimento dos interlocutores; (2) a escuta telefônica, que é a captação de conversa telefônica feita por um terceiro, com o conhecimento de apenas um dos interlocutores; e (3) a gravação telefônica, que a gravação feita por um dos interlocutores do diálogo, sem o consentimento ou a ciência do outro. (STJ, HC 161.053/SP, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 27/11/2012, DJe 03/12/2012). Sendo, para efeitos penais, apenas a primeira legalmente permitida, desde que autorizada e devidamente fundamentada por ordem judicial, nos termos da Lei 9.296/96 e do inciso XII do artigo 5º da Constituição Federal.

Segundo Canci Junior (2012), Jurisprudência e Doutrina nacional aduzem, ambas, que a aplicação da Lei n.º 9.296/96 restringe-se à interceptação telefônica “stricto sensu”, ou seja, às interceptações executadas com desconhecimento de ambos os interlocutores. Isto porque a lei não disciplinaria nenhuma destas outras duas possibilidades, sendo ambas as situações – gravação clandestina ou ambientar e interceptação consentida por um dos interlocutores – não regulamentáveis porque fora do âmbito do inciso XII do art. 5º da Constituição.

Para Ferraz Junior (1993), a gravação de conversas telefônicas por meio chamado "grampeamento", apesar de ser uma forma furtiva de violação do direito ao sigilo da comunicação, ao mesmo tempo, é a única forma tecnicamente conhecida de preservar a ação comunicativa. Por isso, no interesse público (investigação criminal ou instrução processual penal), é o único meio de comunicação que exigiu, do constituinte, uma ressalva expressa.

No caso da interceptação telefônica legal (autorizada por ordem judicial fundamentada), o pedido de representação para interceptação telefônica cabe a Autoridade Policial ou Ministério Público. Sendo que, neste caso, a decisão que determina a interceptação telefônica precisa ser devidamente fundamentada e obrigatoriamente demonstrar a sua excepcionalidade, a partir de elementos investigatórios idôneos, evidenciados nos autos. (STJ, HC 224.442/SP, Rel. Ministro Campos Marques, Quinta Turma, julgado em 19/02/2013, DJe 22/02/2013).

2.2 da autoria, materialidade e possibilidade de realizar a interceptação

Para entendermos se o Juiz Federal agiu corretamente na divulgação do diálogo entre o ex-presidente Lula e a presidente Dilma, devemos antes de tudo analisar se: (1) haviam indícios de autoria e materialidade suficientes que autorizariam a realização das interceptações telefônicas em questão; (2) o juízo de 1º grau teria competência ou seria absolutamente incompetente pelo simples fato de o outro interlocutor da conversa estar protegido por cláusula de foro privilegiado. Além disto, para se analisar a questão devemos analisar também se: (3) o diálogo interceptado seria relevante suficiente para ser transcrito e juntado aos autos.

Tratando-se de providência cautelar, há que se questionar, também, se a submissão do procedimento aos pré-requisitos autorizadores básicos de toda medida desta natureza, quais sejam: fumus comissi delicti (aparência do cometimento do delito) e periculum libertatis (perigo em liberdade). O fumus comissi delicti, em processo penal, traduz-se em duas exigências: I) probabilidade de autoria ou participação numa infração penal; II) probabilidade de existência de uma infração penal. Logo, a primeira exigência é relativa ao “agente” e a segunda à infração propriamente dita, ou seja, à materialidade.

Neste aspecto, a lei pede mais do que a vaga possibilidade da autoria ou participação, pugnando pela probabilidade de autoria e da existência da infração. Para que haja indícios, tem que existir uma investigação criminal em curso ou um processo em andamento, todavia, não se prescinde de um inquérito, mas sim da existência de notícias fundadas sobre um delito, quanto, então, a interceptação será o primeiro ato formal de investigação.

Tal análise é importante, porque será, por meio dela, que poderemos analisar se a interceptação era, à priori, juridicamente possível e necessária; se o ato de sua decretação era realmente ato de competência da Justiça Federal do Paraná; se a decisão era motivada, se foi justa e dentro dos parâmetros e limites legais; a análise destes pressupostos é importante para o presente caso porque, sem o preenchimento de todos eles, a decisão interlocutória que autorizou a quebra do sigilo seria, por consequência, nos seus fundamentos, inválida.

Sobre estes aspectos preliminares temos que, na quarta-feira, 09 de março de 2016, o Ministério Público do Estado de São Paulo promoveu denúncia crime contra o ex-Presidente Luiz Inácio Lula da Silva por suposta prática de lavagem de dinheiro e falsidade ideológica realizada pelo Ministério Público do Estado de São Paulo, fato este que veio a público e é conteúdo notório, visto que amplamente vinculada nos meios de informação.

De tal forma que houve denúncia crime, originalmente oferecida à 4ª Vara Criminal Central de São Paulo, a qual foi posteriormente remetida com os autos ao Juízo da 13ª Vara Federal em Curitiba por entender a Juíza da 4ª Vara de São Paulo que investigações de mesma natureza já estavam em curso na Ação Penal da Operação Lava Jato.

Que era um diálogo interceptado em conversa telefônica que tinha como interlocutores, duas figuras públicas, uma delas a Presidente da República, o outro o ex-presidente da República, Luiz Inácio Lula da Silva. Interceptação que, pelos simples fato de um dos interlocutores ser a figura da Presidente da República, não impede a gravação e nem representa o afastamento automático da competência do Justiça Federal[5].

Diálogo no qual, pelo que se extraí pela fala da presidente Dilma, ao menos em tese, estar-se-ia havendo uma conspiração para se fraudar a persecução penal em face do ex-presidente Lula que estava em curso na Justiça Federal do Paraná e assegurar-lhe o julgamento na esfera de competência do STF (foro privilegiado). Diálogo que foi interceptado de forma permitida e legalmente autorizada como já se examinou.

Neste cenário, examinando-se o teor e fundamentos da denúncia crime oferecida pelo Parquet de São Paulo, é possível se verificar a provável existência de propriedade de imóveis e valores de forma “camuflada” em nome de laranjas e que seriam de fato de propriedade do ex-presidente Luiz Inácio Lula da Silva. Evidências que suportam a possibilidade de ter havido a conduta que a lavagem de dinheiro, tipo penal previsto no art. 1º da Lei 12.683/12 e que tem como pena base a "reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e multa", é possível se concluir que, ao menos em tese, nos termos do art. 2°, inciso III, da lei supracitada.

É possível se verificar também que, dada a condição de grande agente de poder do investigado e o teor dos autos e conjunto probatório, que existiria o periculum in mora (perigo ou risco na demora), dado o risco de eliminação de provas ou a probabilidade de ações em busca da obstrução da justiça.

De modo que a própria existência da denúncia crime, o seu teor e a natureza do crime (lavagem de dinheiro e falsidade ideológica) e do investigado (político de alto poder de influência em várias esferas do poder público), demonstram que havia elementos autorizadores da medida cautelar. O que nos leva a conclusão de que o procedimento cautelar em tela era juridicamente possível.

Além disto, no presente caso, como bem expôs o Ministro Gilmar Mendes[6], há suporte para se interpretar que houve uma conspiração na qual a presidente Dilma se comprometia a cometer um ato jurídico com desvio de finalidade, justamente com a intenção de deslocar o foro que irá julgá-lo criminalmente. Se isto configura ou não, Obstrução da Justiça ou outro crime, se o tem os elementos necessários para configurar alguns dos crimes comuns previstos no Código Penal caberá ao Judiciário, na sua análise de todo o conjunto probatório, nos dizer.

O fato é que, quanto ao diálogo interceptado em si, embora haja a possibilidade de, ao menos em tese, ter havido crime de Obstrução da Justiça ou de Falsidade Documental por parte dos agentes, a uma interpretação haveria um segundo crime em andamento, extraível não da denúncia crime, mas do teor do diálogo em si, juridicamente também não justificaria a decisão de quebra de sigilo do diálogo. Isto porque, nesta hipótese, havendo crime, além do ex-presidente Lula, estaria implicada como coautora do suposto delito, também a figura da presidente Dilma Rousseff. E, por isto, havendo o envolvimento, ao menos em tese, de pessoa com cargo com prerrogativa de foro no STF, a competência da 13a Vara Federal da Justiça Federal no Paraná estaria automaticamente afastada. Logo, neste cenário também não sendo permitida, por este motivo, que o Juiz Federal autorizasse a quebra de sigilo das referidas interceptações.

Sendo certo também que, ainda que os bens jurídicos vierem a demonstrar não terem elementos suficientes para configurar a prática de crime (comuns ou de responsabilidade, por parte da Presidente da República), eram, sem dúvida, maiores do que apenas a esfera da intimidade dos dois agentes, Dilma Rousseff e Luis Inácio Lula da Silva. Estando nítido, pela simples análise do teor do diálogo, que há nítido interesse público na matéria.

De tal forma que, conclui-se que também estavam presentes os fundamentos jurídicos suficientes e que autorizariam, por si só, ao tempo da sua realização, a realização dos procedimentos de interceptações telefônicas sobre a pessoa do ex-presidente Lula.

2.3 Da legalidade e da competência da Justiça Federal

A interceptação telefônica divulgada teve como alvo o ex-presidente Lula, o qual não ocupava, ao tempo da investigação, qualquer cargo protegido por foro privilegiado. Sendo que, apenas por esta ótica, o simples fato de o diálogo em questão envolver a figura do ex-presidente, por si só, não seria suficiente para impedir que se promovesse a interceptação ou que houvesse o afastamento da competência do Juízo de 1o Grau.

Ao mesmo tempo, o simples fato do diálogo envolver a figura da presidente da República, pessoa investida de cargo com prerrogativa de foro privilegiado, também não é justificativa legal para tornar a interceptação, em si, invalidada. O uso do diálogo como provas emprestada, em casos como estes é permitido, pois se trataria de caso de encontro fortuito de provas, ou serendipidade, instituto pelo qual é perfeitamente legal e possível, tanto no âmbito das interceptações telefônicas, quanto na busca e apreensão. (MIOLLA, PELEGRINI, 2015; ALVES; DURAN, 2015).

Como já vimos, havia, ao momento da captura dos diálogos, (01) competência do Juiz da 13ª Vara de Justiça Federal, (02) indícios de autoria e materialidade e possibilidade jurídica de realizar as interceptações telefônicas e (03) relevância jurídica no conteúdo do diálogo para a instrução penal. Demonstrando que, quanto a interceptação em si e a sua legitimidade, podemos concluir com segurança que a mesma foi lícita e na conformidade dos mandamentos legais[7].

Cabe destacar no entanto, que o diálogo, por si só ou em conjunto com os outros diálogos interceptados na mesma fase da operação, até o momento da decisão da quebra do sigilo por parte do Juízo de 1o Grau, não possuía elementos suficientes para a demonstração da prática de nenhum dos crimes citados acima.

2.4 Dos fundamentos de direito apontados na decisão do juiz federal sErgio moro

O Juiz Federal na sua decisão interlocutória que autorizou a quebra do sigilo da gravação em questão, aponta os seguintes fundamentos de direito:

"tratando o processo de apuração de possíveis crimes contra a Administração Pública, o interesse público e a previsão constitucional de publicidade dos processos (art. 5º, LX, e art. 93, IX, da Constituição Federal) impedem a imposição da continuidade de sigilo sobre autos" (TRF4, Decisão Interlocutória n. º 5006205- 98.2016.4.04.7000/PR).

Afirma ainda:

"Apesar de existirem diálogos do ex-Presidente com autoridades com foro privilegiado, somente o terminal utilizado pelo ex-Presidente foi interceptado e jamais os das autoridades com foro privilegiado, colhidos fortuitamente. […] Não havendo mais necessidade do sigilo, levanto a medida a fim de propiciar a ampla defesa e publicidade. […] O levantamento propiciará assim não só o exercício da ampla defesa pelos investigados, mas também o saudável escrutínio público sobre a atuação da Administração Pública e da própria Justiça criminal. A democracia em uma sociedade livre exige que os governados saibam o que fazem os governantes, mesmo quando estes buscam agir protegidos pelas sombras. […] Isso é ainda mais relevante em um cenário de aparentes tentativas de obstrução à justiça, como reconhecido pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal, ao decretar a prisão cautelar do Senador da República Delcídio do Amaral Gomez, do Partido dos Trabalhadores, e líder do Governo no Senado, quando buscava impedir que o ex-Diretor da Petrobrás Nestor Cuñat Cerveró, preso e condenado por este Juízo, colaborasse com a Justiça, especificamente com o Procurador Geral de Justiça e com o próprio Supremo Tribunal Federal." (TRF4, Decisão Interlocutória n. º 5006205- 98.2016.4.04.7000/PR).

De tal forma que foi em atenção à regra geral de publicidade dos atos públicos prevista no artigo 5º, LX, e no artigo 93, IX, da Constituição Federal que o Juiz Federal Sergio Moro fundamentou a sua decisão de retirar o sigilo do diálogo em questão. Alegando ainda interesse público da matéria e não haveria ofensa à ampla defesa do investigado.

Entendo que houve na decisão do Juiz Moro, uma lógica subliminar de que o direito à intimidade e privacidade, não podem servir de obstáculo insuperável ao combate ao crime organizado e à corrupção. Trata-se de uma lógica de que os atos administrativos, inclusive nos processos penais, por comando Constitucional estariam sujeitos ao princípio da publicidade, dado o elevado interesse público das matérias, regra também um Direito Fundamental; de que a publicidade dos atos do Processo Penal é ainda mais importante nos processos relacionados ao crime organizado e à improbidade administrativa.

De que as garantias fundamentais à intimidade e à privacidade, foram construídas para proteger os indivíduos frente aos potenciais abusos do Estado, e não o contrário. E de que as garantias fundamentais do artigo 5º visam a proteger os indivíduos do abuso do Estado, e não o contrário. E de que, embora o direito à intimidade seja um direito fundamental, não faz dele um direito absoluto, podendo ser flexibilizado. O Magistrado aqui parece basear a sua decisão também na ideia de que, haveria grande interesse social para compartilhar os dados probatórios dado o papel do investigado na política, nas instituições públicas e em todos os acontecimentos da vida pública do país, caso que talvez para ele justificasse este afastamento das garantias processuais.

Entendo a lógica do Julgador, e até simpatizo, até certo ponto, com ela. Concordo, por exemplo, que a regra da publicidade geral e escrutínio público são princípios fundamentais nos processos penais ligados ao combate ao crime organizado e à improbidade administrativa e concordo que, como mencionado na fundamentação do Juiz, de que esta, sempre foi a regra adotada na “Operação Lava Jato”. Contudo, antes de tirarmos uma conclusão precipitada e afastada dos princípios do direito, é importante ter em mente que tal regra talvez não se aplique às interceptações telefônicas, as quais são instrumento especial de investigação, instrumento o qual, pela sua forte conexão e potencial impacto sobre os direitos e garantias fundamentais dos indivíduos, só pode ser flexibilizada dentro dos limites estritos já estabelecidos no nosso ordenamento.

2.5 Da possibilidade de divulgação do diálogo

Se a resposta da nossa pergunta central dependesse apenas do texto infraconstitucional, a resposta seria simples. Teríamos claramente que não é juridicamente permitido ao Juízo, antes da condenação do investigado ou fim da Ação Penal. Isto porque, tanto o artigo 1o, quanto o artigo 8º da Lei 9.296/96, determinam expressamente que as interceptações ocorrerão sob a condição de segredo de Justiça (sigilo) definindo-se que será preservado o sigilo das diligências, gravações e transcrições respectivas e não fazendo menção a qualquer circunstância de exceção.

No entanto, se examinarmos a Doutrina e a Jurisprudência, é possível verificar que em muitos casos a Lei da Interceptação Telefônica (9.296/96) apresenta inúmeras deficiências. Motivo pelo qual tem sido fruto de inúmeros questionamentos doutrinários e jurisprudenciais. Rueda (2013), por exemplo, afirma que o legislador, talvez no afã de mostrar à opinião pública sua indignação ao avanço da criminalidade, elaborou uma lei permeada de defeitos técnicos e que, por si só, não contempla todas as situações possíveis e nem todos os avanços das comunicações.

Quanto a possibilidade jurídica de flexibilização da regra geral de sigilo das conversas interceptadas ao longo da persecução penal, a doutrina se divide, uma parcela da doutrina defende que a divulgação não seria possível antes da condenação do investigado ou Réu, que seria possível apensas quando diante de crime mais grave do que o originalmente investigado, ou ainda, que não seria possível em hipótese alguma visto que tal flexibilização da norma confrontaria os Princípios do Devido Processo Legal (art. 5o, inc. LIV) e da Ampla Defesa (art. 5o, inc. LV), da Presunção de Inocência (art. 5o, inc. LVII), da Inviolabilidade da Intimidade, Vida Privada, Honra e Imagem das Pessoas (inc. X e inc. XX), além da garantia da Dignidade da Pessoa Humana (art. 1º, inc. III).

Alguns advogam ainda que o aproveitamento de provas do cometimento de outros crimes que não os originalmente investigados implicando terceiros seria inadmissível e inválida em qualquer hipótese, entendem que a prova não seria emprestável pois só foi obtida em razão da investigação de outro crime. Que, uma vez que não havia procedimento prévio a prova não poderia ter sido obtida e que o fato dela existir por via fortuita não poderia interferir na apuração de outro crime. (c.f. RUEDA, 2013).

Para esses, não há previsão legal para tornar pública a prova colhida de forma antecipada; que diálogos interceptados e publicados pela imprensa, verídicos ou não, relevantes ou não à instrução penal, tem na sua decretação de quebra do sigilo o potencial causar danos irreparáveis à Moral e ao Direito de Defesa do acusado, atingindo diretamente o direito a um julgamento justo, imparcial e independente, tem o potencial de se tornar também uma forma de condenação social extraprocessual e antecipada. (AQUINO, 2012).

Rueda (2013), adverte que, a fim de se evitar abusos de autoridades e, até mesmo, a prática do crime de constrangimento ilegal, tudo em prol de um conceito de ordem pública, de caráter eminentemente subjetivo, impõe-se o dever do Estado-Polícia observar limites fixados possuam natureza objetiva, factual, sendo o limite interpretativo muito estreito para o aplicador da norma.

Para os que assim entendem a matéria, não se deve permitir que, em nome do direito fundamental à intimidade e à privacidade, autoridades de Estado ou personagens que ocupem posições elevadas na hierarquia do crime organizado nunca sejam alcançáveis pelo Estado/Juiz e pelo império da lei. Que em nome do princípio da publicidade estaria autorizado uma flexibilização, inclusive do comando da norma regulamentadora das interceptações telefônicas.

Outra parcela da doutrina defende que, uma vez que a prova foi obtida por meio de interceptação válida, além de funcionar como notitia criminis, a prova obtida deverá permanecer válida, desde que respeitados os critérios de conexão ou continência. Assim, não somente a prova obtida iniciaria um novo procedimento investigatório, como poderia inclusive constituir justa causa para a denúncia e até mesmo para uma eventual condenação. (PRADO, 2006; AVOLIO, 2010 apud RUEDA, 2013; NUCCI, 2010).

Neste sentido Guilherme de Souza Nucci, defende a legalidade do uso da prova descoberta, para ele a mesma viria a funcionar como notícia-crime, até mesmo se independente de qualquer relação com os fatos investigados, para ele descoberto outro crime, ainda que não haja conexão entre este e a infração que se está investigando, é preciso apurá-lo, mormente se de ação pública incondicionada. (NUCCI, 2010. p. 807). Opinião semelhante é a defendida por Geraldo Prado, quando leciona que “a prova derivada do encontro fortuito será válida se relativa a crimes punidos com reclusão cuja ação penal seja pública incondicionada, independentemente de conexão ou continência”. (PRADO, 2006).

Na defesa desta segunda corrente, entretanto, Monteiro (2007) defende, por exemplo, que em certos casos excepcionais, seria possível que, diante de relevante interesse público, havendo suficientes razões justificadoras que determinam a prevalência do interesse público a referida informação, poder-se-ia flexibilizar esta regra geral de preservação do sigilo. Para esse autor, o sigilo deve ser preservado, salvo se razões justificadoras ligadas ao interesse público à informação legitimarem o seu levantamento judicial, mediante decisão devidamente fundamentada.

Para o autor, haveria a possibilidade jurídica de um princípio inserir uma cláusula de exceção na regra geral, citando Robert Alexy, ele defende que a necessidade de um modelo diferenciado decorre da possibilidade de se estabelecer uma cláusula de exceção em uma regra quando da decisão de um caso, que as cláusulas de exceção introduzidas em virtude de princípios não são nem mesmo teoricamente enumeráveis. Nunca sendo possível ter certeza de que, em um novo caso, não será necessária a introdução de uma nova cláusula de exceção. (ALEXY apud MONTEIRO, 2007).

Para Aquino (2012), entretanto, a interpretação com base na Constituição, restringe o intérprete/aplicador do Direito sempre à vontade do Legislador (Princípio da Legalidade estrita). E, para os quais, a exigibilidade e necessidade da medida devem se guiar pelos princípios da razoabilidade e proporcionalidade da medida.

Também neste corrente intermediária, estão aqueles que defendem o uso do Princípio da Proporcionalidade e da Ponderação entre os Princípios Fundamentais como guia mestras balizadoras do interesse público e das hipóteses de flexibilização da norma. Nesta linha, Aquino, Ada Pelegrini e Rueda, dentre outros, defendem que a análise da gravidade do crime deve servir como critério aferidor desta proporcionalidade, analisando o caso do uso de informações obtidas em interceptação telefônicas para apuração de crimes outros que não o originalmente investigado, entende que a prova descoberta seria válida tão somente quando se tratar de crime mais grave do que o inicialmente investigado. (GRINOVER apud RUEDA, 2013; RUEDA, 2013; AQUINO, 2012).

Nesta posição por exemplo, tanto Aquino (2012), quanto para Gilmar Mendes e Paulo Gustavo Branco (2012), entendem que cabe ao Estado-Juiz interpretar de modo razoável e proporcional a utilização da Lei da Interceptação Telefônica ante aos casos concretos, de forma a não dar margens ao uso indiscriminado de tal ferramenta investigativa por seus usuários, evitando também que a intimidade e imagem daqueles que estão sofrendo ou possam vir a sofrer com os excessos das demandas impostas pelo Estado e com isto, venham a ter os seus Direitos Fundamentais violados sem necessidade ou em desrespeito ao Devido Processo Legal.

Em casos em que a prova encontrada de forma fortuita se tratar de ilícitos envolvendo agentes públicos, enquanto no uso da sua influência ou das suas atribuições públicas, por sua vez, há aqueles que defendem ainda que, por se tratarem de agentes públicos, porque estes fazem parte da estrutura do Estado e toda e qualquer informação associada ao exercício das suas atribuições, não teriam direito à privacidade, mas o dever da publicidade. E o agente público, principalmente os agentes políticos, no momento do exercício de suas funções públicas, é equiparável ao próprio Estado em ação.

Para estes, os atos cometidos por agentes públicos, políticos ou pelo Estado, são públicos e o sigiloso do poder público seria admissível em situações excepcionalíssimas, nas quais exista demonstração inequívoca de que a publicidade pode lesionar algum interesse superior da sociedade. São exemplos comuns desse sigilo lícito: em situações que envolvam a segurança nacional (ex.: operações especiais das Forças Armadas e da Agência Brasileira de Inteligência), a segurança pública (ex.: inquéritos policiais) e a proteção à privacidade e à intimidade (ex.: processos de separação e de divórcio). (MONTEIRO, 2007). Fora essas hipóteses de rara incidência no cotidiano estatal, a publicidade torna-se imprescindível para que o ato produza seus efeitos e, até mesmo, para que seja válido.

Para Mendes e Branco (2012), por exemplo, entendem que ao mesmo tempo que os direitos de ampla defesa protegem os bens jurídicos dos indivíduos contra ações do Estado, a extensão e a intensidade da proteção à vida privada dependem, em parte, do modo de viver do indivíduo – reduzindo-se, mas não se anulando, quando se tratar, por exemplo, de celebridade. Dependem também da finalidade a ser alcançada com a exposição e do modo como a notícia foi coletada. Para eles, no caso de relevante interesse público, informações relevantes para decisão dos indivíduos em sociedade, tais como notícias importantes para proteger que o público seja iludido por mensagens ou ações de indivíduos que postulam a confiança da sociedade têm, prima facie, peso apto para superar a garantia da privacidade. Contudo, são situações, que como eles mesmo advertem, são, embora não incomuns, de difícil deslinde.

Neste aspecto, o Supremo Tribunal Federal, no âmbito do Inquérito 2.424, que, embora o direito à intimidade configure um direito fundamental assegurado na CF/88, não há, no sistema constitucional brasileiro, direitos ou garantias que se revistam de caráter absoluto e que é possível o compartilhamento das interceptações telefônicas juridicamente autorizadas e colhidas em procedimento criminal, ainda na fase do inquérito policial e antes que fosse exercido o contraditório, de forma a subsidiar processo disciplinar administrativo contra a pessoa dos mesmos investigados. Contudo, sempre no intuito restrito de subsidiar processos penais ou administrativos contra o investigado por outros crimes ou atos ilícitos descobertos e mantendo se, dentro dos outros processos, o sigilo das interceptações, neste mesmo sentido os julgados do RHC 52209/RS do STJ de novembro de 2014. O STF também já se posicionou também no sentido de que é possível o uso de prova obtida, fortuitamente, através de interceptação telefônica licitamente conduzida, desde que o crime descoberto possua conexão com suposto crime que justificou a interceptação, ainda que o crime descoberto seja punido apenas com pena de detenção. (STF, AI 626214 AgR, Rel. Min. Joaquim Barbosa, Segunda Turma, DJe de 07.10.2010).

O Ministro Sacha Calmon Coelho, entretanto, ao analisar uma situação parecida referente ao sigilo de dados bancários, faz o alerta que a ordem jurídica de um país razoavelmente civilizado não pode fazer do sigilo bancário um baluarte em prol da impunidade, a favorecer proxenetas, lenões, bicheiros, corruptos, contrabandistas e sonegadores de tributos. Para ele, caberia aos Estados elaborarem uma legislação cuidadosa que permita a manutenção dos princípios da privacidade e do sigilo de dados, sem torná-los bastiões da criminalidade. (COELHO, 1993). O Ministro Carlos Mário Velloso, relator de decisão que tinha por objeto o sigilo bancário, não teve dúvidas em afirmar, que não se tratava de um direito absoluto "devendo ceder, é certo, diante do interesse público, do interesse da justiça, do interesse social, conforme aliás vem decidido esta Corte". (VELLOSO apud FERRAZ JUNIOR, 1993). Do mesmo modo, no mundo financeiro internacional, já se notam importantes mudanças no conceito de sigilo bancário quando estão envolvidas atividades criminosas. (SPENCER, 1992).

Para Ingo Wolfgang Sarlet em casos como este, onde há conflito aparente de normas constitucionais, além da proporcionalidade, é também é necessário preservar o núcleo essencial dos direitos fundamentais em aparente conflito, no intuito de garantir uma mínima eficácia existencial. Com isto, se estabelece que, deve-se buscar uma ponderação de valores, uma busca de equilíbrio e concordância prática, devendo-se preservar, na melhor medida possível, a essência de cada um (SARLET, 2008 apud TISI, 2016). A Máxima da Proporcionalidade e a ponderação entre os Princípios Fundamentais[8] também é defendida pelo jurista alemão Robert Alexy, e tem sido utilizado nas Supremas Cortes e também pelo STF – quando dois princípios fundamentais entram em colisão, devemos interpretar o caso concreto segundo as etapas da adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito. (ALEXY apud FONTOURA, J. F. S. et. al., 2010; DIMOULIS; MARTINS, 2014; TISI, 2016).

Analisando a questão dos conflitos aparentes, Schlink (1976), nos lembra que a ponderação é o próprio processo de aplicação da proporcionalidade ao caso decidendo, fenômeno que originou-se da passagem do Estado de direito clássico, do século XIX, para o contemporâneo, Estado democrático e constitucional, e no qual, a exigência da reserva legal transformou-se na exigência da reserva de lei proporcional (SCHLINK, 1976; SCHLINK, 1984 apud DIMOULIS; MARTINS, 2014). Se antes o legislador podia constitucionalmente relativizar tudo o que o constituinte fixara enquanto direito fundamental, exigindo-se dele apenas que o constituinte tivesse autorizado tal intervenção mediante reserva legal, atualmente o vínculo do legislador aos direitos fundamentais impõe concretizar a reserva legal de forma que seja também proporcional. (LERCHE, 1961 apud DIMOULIS; MARTINS, 2014).

A ideia da proporcionalidade da intervenção já existia em antigo estudo de Peter Lerche, publicado no início da década de 1960, e cujo subtítulo se refere ao Vínculo do legislador aos princípios da proporcionalidade e necessidade. (LERCHE, 1961, p. 21, 162 apud DIMOULIS; MARTINS, 2014). Lerche define a proporcionalidade como princípio constitucional ao lado do princípio da necessidade. Objetivo de ambos é impedir o excesso das medidas legislativas que interfiram na liberdade individual. Poupa-se a liberdade individual quando se proíbe o excesso da medida interventiva estatal. Esse foi o pensamento, simples e lógico, do autor que construiu a figura dogmática do Übermassverbot (proibição de excesso ou exagero). A proporcionalidade (Verhältnismässigkeit) e a necessidade (Erforderlichkeit) seriam seus elementos constitutivos. (LERCHE, 1961 apud DIMOULIS; MARTINS, 2014).

Na mesma linha de raciocínio, Antonio Scarence Fernandes e Ada Pellegrini, também defendem que a legalidade e a proporcionalidade devem ser a peça chave na avaliação da licitude da medida. (FERNANDES apud RUEDA, 2013). Assim como Ada Pellegrini Grinover, Antonio Scarance Fernandes e Antonio Magalhães Gomes Filho, para os quais as exceções legais não poderiam configurar aniquilação do princípio constitucional, devendo ser balizadas pelas regras atinentes à matéria: excepcionalidade da autorização judicial, em face da ocorrência de crimes particularmente graves; observância dos requisitos de periculum in mora e do fumus boni juris, motivação da ordem judicial e etc. (GRINOVER; FERNANDES; GOMES FILHO, 2004 apud CANCI JUNIOR, 2012).

Dentre os nossos doutrinadores, Ada Pellegrini, também defende que, em casos como este, a proporcionalidade deve ter papel de princípio moderador. (GRINOVER apud RUEDA, 2013). Para a autora, a solução a ser adotada nestes casos vai depender da gravidade do crime, sendo este, o critério aferidor desta proporcionalidade, para ela, por conta disto, a prova descoberta será válida tão somente quando se tratar de crime mais grave do que o inicialmente investigado. (GRINOVER apud RUEDA, 2013).

Particularmente coaduno com esta tipo de lógica para todos os casos de envolvendo prova emprestada, me parece correta a ideia de que se o ordenamento não iria tolerar o uso como prova emprestada, também fosse esperado que o ordenamento não autorizasse só autorizasse a divulgação quando envolvesse crime mais grave do que o inicialmente investigado ou quando houver a demonstração líquida e certa de lesão ou ameaça a interesse público de grande relevância.

Entendo, entretanto, que este em análise, à priori e como regra geral o Estado-Juiz deve se ater e respeitar os limites que a lei impõe para o uso das interceptações telefônicas como meio legítimo de prova penal, a fim de que se evite que, em prol de um suposto sentimento de segurança pública, venha causar riscos ou sérios prejuízos às garantias fundamentais dos cidadãos, tão preciosas no Estado Democrático de Direito em que vivemos. Neste ponto, com a posição de Thomaz Bastos, para o qual:

“[…] a proteção da Constituição às comunicações se concretiza na afirmação de seu segredo, no dever imposto à todos os poderes públicos de não revelar o seu conteúdo. Em outras palavras, a quebra do sigilo fiscal, bancário ou telefônico de um acusado não significa, de maneira alguma, que todas as informações colhidas pelas autoridades passam a ser de conhecimento público. O acusado cujo sigilo foi quebrado não perde o direito à intimidade, e as autoridades de posse das informações não deixam de ter o dever de manter o sigilo”. (BASTOS apud SILVEIRA, 2010).

Na mesma opinião, Silveira (2010) defende que tais direitos só podem ser flexibilizados nos limites demarcados pela lei ou por limitações resultantes da necessidade de conjugação de determinados direitos com outras situações também protegidas. Para este autor, inclusive, as interceptações telefônicas realizadas pelo Estado autorizadas, devem sempre resguardar o direito insofismável do acusado de que as informações obtidas sejam utilizadas exclusivamente no âmbito da investigação policial ou judicial. (SILVEIRA, 2010).

Neste aspecto Aquino (2012) adverte que a quebra de segredo de Justiça em ações que envolvem interceptações telefônicas – apesar de ser considerado crime definido na parte final do artigo 10 da Lei 9.296/96 – tem sido tratada com pouca atenção pelas autoridades envolvidas (Polícia, Ministério Público e Judiciário), visto que em cada operação policial deflagrada, as quais se utilizaram deste meio de prova, a veiculação na mídia de conversas telefônicas monitoradas sob segredo, tem se tornado a regra, expondo de sobremaneira a intimidade e a imagem dos investigados.

Para este autor, as autoridade públicas têm lançado mão desta prática, não para demonstrar sua postura cívica e paladina em relação ao combate aos delitos, mas sim no intuito de promoção pessoal, quer funcional ou política. Visto que, tal prática, auxiliada e levada à risca pela mídia faz gerar uma repercussão positiva em relação à política criminal empregada pelo Estado. Sendo, segundo o autor, poucas as tentativas de se apurar vazamentos relacionados a tais divulgações.

As duas correntes tem fortes argumentos e são convincentes, contudo o caso concreto só pode ter um entendimento à luz da Constituição. Isto porque compreendo que uma flexibilização como esta, grande o suficiente para afastar o comando legal expresso de sigilo das interceptações, talvez, apenas em hipótese muito remota, se justifique em casos de elevadíssimo interesse público, no qual a magnitude e relevância seja de tal importância que afastar o comando da norma se justificaria e compensaria os riscos e os danos que tal flexibilização, por ventura, pudessem vir a causar sobre a moral e intimidade dos indivíduos. Riscos e os danos estes, que poderiam vir a afetar e comprometer seriamente, além do princípio da legalidade, o devido processo legal (art. 5o, inc. LIV), a ampla defesa (art. 5o, inc.LV) e a presunção de inocência (art. 5o, inc. LVII).

Tal hipótese, só seria possível se houvesse ofensa ou grave ameaça à bem jurídico de elevada importância para a persecução penal ou para interesse público, no caso, se houvesse ofensa ou grave ameaça ligada à proteção da dignidade humana ou em defesa de matéria de elevado interesse público (o que, pelo que se extraí da jurisprudência e doutrina, significaria a demonstração de ocorrência de crime mais grave do que o inicialmente investigado).

Precisaria ainda que tal ofensa ou ameaça fosse líquida e certa, que fosse sólida e contundente o suficiente que, ao tempo da decisão interlocutória, já fosse possível ser provada e como atos consumados (e não como ameaças em potencial ou em fase de preparação). E, por isto, compreendo mais correta a primeira corrente, Legalista, dada a necessidade de se aplicar ao presente caso o princípio da ampla defesa do Processo Penal e da Dignidade da Pessoa Humana, em especial do Direito Fundamental à Intimidade. E pela falta de previsão legal para a quebra do sigilo do diálogo interceptado de modo absoluto, tal como efetuado.

Entendo que, tanto se pela ótica doutrinária da aplicação do princípio da proporcionalidade e ponderação, quanto pelos entendimento vem sendo aplicados por parte majoritária da doutrina e por entendimentos em casos assemelhados pelo STF, conduzam-nos a mesma conclusão: a de que, para divulgação ou de uso como prova emprestada, precisaria haver interesse público em matéria penal (existência de crime, apenados com detenção ou reclusão, desde que consumados e sujeitos à Ação Penal Pública Incondicionada), o que, no presente caso, não havia e, por isto, afastaria a possibilidade da divulgação de forma antecipada dos diálogos; e ainda, a de que a flexibilização atualmente só é possível de forma a subsidiar outros processos administrativos e penais contra a pessoa do investigado e não de forma irrestrita e absoluta a tida a comunidade.

Acredito, portanto, que, neste caso concreto – ainda que o teor do diálogo, em si, cause repulsa e demonstre uma conduta altamente reprovável até mesmo a intenção de vir a realizar possíveis crimes de Obstrução da Justiça ou de Falsidade Documental – à época da autorização da quebra do sigilo, não existiam elementos necessários que demonstrassem de forma cabal a consumação ou início da consumação de qualquer crime parte de qualquer um dos interlocutores. Entendo também que, pelo fato de o diálogo envolver a Presidente da República, haveria motivo jurídico para o imediato deslocamento da competência para o STF ou ao Senado, por força dos artigos 102, inciso I, alínea 'a' e 52, inciso I, ambos da CF/88. Impedindo a competência do Juízo de 1o Grau para o eventual ato decisório.

De tal forma que, independentemente de qual seja a compreensão sobre a gravidade do diálogo interceptado[9] ou a posição doutrinária adotada quanto a possibilidade de uso dos diálogos interceptados como prova emprestada, a solução jurídica para o presente caso concreto é a mesma: a de que não era possível ao Juízo de 1o Grau autorizar a ampla e irrestrita quebra de sigilo antes da condenação do réu ou fim do processo penal.

Compreendo, desta forma, muito mais correto e adequado o entendimento Min. Teori Zavaski, STF, em decisão proferida na Reclamação 23.457, para o qual a Lei da Interceptação Telefônica proíbe expressamente a divulgação de qualquer conversa interceptada (ao menos, antes da condenação do investigado):

“a divulgação de qualquer conversação interceptada” e determina a “determina a inutilização das gravações que não interessem à investigação criminal […] Não há como conceber, portanto, a divulgação pública das conversações do modo como se operou, especialmente daquelas que sequer têm relação com o objeto da investigação criminal. Contra essa ordenação expressa, que – repita-se, tem fundamento de validade constitucional – é descabida a invocação do interesse público da divulgação ou a condição de pessoas públicas dos interlocutores atingidos, como se essas autoridades, ou seus interlocutores, estivessem plenamente desprotegidas em sua intimidade e privacidade.”.

Neste mesmo sentido entendeu o Ministro Zavaski, para o qual “o conteúdo das conversas – cujo sigilo, ao que consta, foi levantado incontinenti, sem nenhuma das cautelas exigidas em lei – passou por análise que evidentemente não competia ao juízo reclamado”. Ressaltou, entretanto, que:

“não se adianta aqui qualquer juízo sobre a legitimidade ou não da interceptação telefônica em si mesma, tema que não está em causa. O que se infirma é a divulgação pública das conversas interceptadas da forma como ocorreu, imediata, sem levar em consideração que a prova sequer fora apropriada à sua única finalidade constitucional legítima ('para fins de investigação criminal ou instrução processual penal'), muito menos submetida a um contraditório mínimo. A esta altura, há de se reconhecer, são irreversíveis os efeitos práticos decorrentes da indevida divulgação das conversações telefônicas interceptadas. Ainda assim, cabe deferir o pedido no sentido de sustar imediatamente os efeitos futuros que ainda possam dela decorrer”.

Entendeu ainda incompetente para a causa o Juízo de 1º Grau: “ante a constatação, já confirmada, do envolvimento de autoridades com prerrogativa de foro, entre elas a própria Presidente da República”. E, nestes termos, o relator deferiu a liminar para que o STF: “tendo à sua disposição o inteiro teor das investigações promovidas, possa, no exercício de sua competência constitucional, decidir acerca do cabimento ou não do seu desmembramento, bem como sobre a legitimidade ou não dos atos até agora praticados”.

Esta decisão cautelar em sede de Reclamação vem de encontro com a minha conclusão, pela qual, entendo que o Ex. Juiz Federal, nesta sua decisão interlocutória, errou em divulgar o diálogo interceptado entre o ex-presidente Lula e a presidente Dilma Rousseff e pecou pela pequena fundamentação do tema. Cabendo destacar que posteriormente esta decisão foi ratificada em decisão pleno do Supremo[10].

De tal forma que, no presente caso, ainda que exagerando-se a hermenêutica Constitucional, não foi correta a divulgação antecipada do teor das conversas interceptadas, dado a ausência concreta de indícios de crime consumado ao tempo da decisão demonstraria que não havia, ao tempo da decisão, interesse público suficiente, mas também porque os artigos 1o e 8º da Lei 9.296/96 que determinam a manutenção do sigilo como regra geral. E também porque, mesmo que demonstrado interesse público, havendo, ao menos em tese, envolvimento de pessoa investida de cargo com prerrogativa de foro privilegiado, a competência da Justiça Federal restaria imediatamente afastada.

Além disto a fundamentação da decisão interlocutória, se ateve basicamente a afirmar que a divulgação se justificaria por propiciar o exercício da ampla defesa pelos investigados e pelo saudável escrutínio público sobre a atuação da Administração Pública e da própria Justiça Criminal, o que não me parece suficiente para afastar o comando expresso de sigilo presente no artigo 1o e 8º da Lei 9.296/96, em especial para um caso de tamanha repercussão. E, tratando-se de tema que era peça chave da decisão do ato, altamente importante e polêmico, fica claro que merecia uma argumentação mais robusta. Afinal, quanto maior for a intervenção num determinado direito, maiores terão que ser os motivos que justifiquem o afastamento desse direito.

3. Conclusão

Conclui-se, portanto, que não há uma previsão expressa no comando normativo da Lei da Interceptação Telefônica que autorize a quebra do sigilo antes da condenação do réu ou fim do processo penal. Muito pelo contrário, há previsão expressa pela manutenção do sigilo (art. 1o e 8o, partes finais) e não há previsão na doutrina ou jurisprudência que justifique o afastamento deste comando de sigilo da forma como se procedeu.

E que, muito embora não seja impossível que, eventualmente, diante de um caso concreto excepcional, onde houver latente e importante interesse público e risco à sociedade, a jurisprudência venha a flexibilizar este comando normativo e afastar o sigilo, só visualizo esta possibilidade em eventual caso onde fique demonstrado, tanto o fumus comissi delicti (aparência do cometimento do delito) e o periculum libertatis (perigo em liberdade), quanto a relevância da ameaça a bens jurídicos relacionados aos direitos da pessoa ou de relevante interesse público (na minha visão, crime mais grave do que o inicialmente investigado; na interpretação do STF, evidência de qualquer crime consumado), e não diante de ameaças potenciais.

Embora entenda que a interceptação e o seu uso como meio probatório tenha sido um ato válido e lícito, a quebra do seu sigilo, não foi a solução mais adequada. Muito mais correta, desta forma, a decisão proferida na Reclamação 23.457/STF pelo Min. Teori Zavascki. Entendo que neste caso, o Juiz Federal Sergio Moro deveria, no mínimo, aplicado as técnicas de Hermenêutica Constitucional. E que a divulgação antecipada não foi correta, pois, além de afrontar o comando expresso do art. 1o e 8º da Lei 9.296/96, também afrontou os Princípios Proporcionalidade, da Preservação do Núcleo Essencial dos Direito Fundamentais, os Princípios do Direito Processual Penal, em especial o Devido Processo Legal e a Ampla defesa.

Atualmente tal hipótese não é possível dentro do nosso ordenamento legal, especialmente para um Juízo de 1o Grau, visto que não tem previsão nem na Lei e nem na jurisprudência. E embora o escrutínio público à priori nos parecer justificável e intuitivamente louvável, não possui previsão legal para o seu emprego no caso concreto. Além disto, se empregado para as interceptações telefônicas, antes da condenação com trânsito em julgado, independentemente do interesse público em jogo, pode vir a representar uma verdadeira antecipação de sentença ou um processo de linchamento público. Motivo pelo qual ofende aos princípios norteadores do Direito Processual Penal, as garantias fundamentais da pessoa humana.

De tal modo que, quanto a decisão do Juiz Federal Sergio Moro, de autorizar a quebra de sigilo de forma antecipada da interceptação telefônica entre o ex-presidente Lula e a, então presidente, Dilma Rousseff, tenho que a divulgação dos diálogos interceptados foi claramente uma decisão equivocada e abusiva; principalmente por haver comando legal expresso restringindo a divulgação antes da condenação do réu ou fim do processo penal, mas também por entender que ofende o direito de defesa do acusado, sob pena de sucumbirmos a um Estado Policialesco, a uma ditadura do Judiciário. Defendo ainda que, em casos como esse, o Juiz deve buscar solucionar o problema de outra forma sem arriscar cometer uma ofensa irreparável à moral dos indivíduos envolvidos na interceptação, sem passar por acima dos princípios norteadores do Direito Processual Penal e sem arriscar que o ato venha a causar ainda maior associação da sua imagem e de toda a Magistratura.