Breve contextualização do advento do bem jurídico-penal

0

Resumo: O texto busca analisar o contexto derredor do surgimento da noção de bem jurídico-penal, identificando os influxos históricos que o ocasionaram e que repercutiram nas suas características, afeitas ao paradigma teórico do período.

Palavras Chave: Direito Penal. Bem Jurídico-Penal. História do Direito Penal. Estado Moderno.

A Teoria do Bem Jurídico há muito tem guarida no Direito Penal a fim de indicar a que fim se prestará a qualificação de determinadas condutas como crimes e com que objetivo se está a assim qualificá-las e, ulteriormente, puni-las com uma sanção penal. Com efeito, entende-se que o Direito Penal cuida da repressão dos atos que lesionam ou exponham a perigo bens jurídicos, como bem salienta Aníbal Bruno ao anotar que: “a idéia de que a ofensa ou ameaça a um bem jurídico é o caráter substancial do fato punível tornou-se geral na doutrina” (BRUNO, 2005, p. 176).

Nesse paper, procura-se analisar o advento histórico de surgimento da noção de bem jurídico-penal, haja vista que ela se liga, umbilicalmente, à história moderna [sobretudo considerando as tentativas de contenção do poder estatal e de legitimação das punições] do direito penal[1]. Com efeito, a história do bem jurídico confunde-se, a partir de um determinado ponto, com a própria história do direito penal e dos influxos teóricos que o alcançaram. Nesse ponto, o estudo da gênese do bem jurídico-penal contribui com o entendimento de suas características e finalidades.

O embrião da ideia de bem jurídico exsurge com o período histórico do iluminismo, momento em que, com a ascensão econômica definitiva da burguesia, o estado absolutista passa a ser combatido. Como bem salienta Luiz Regis Prado [abordando a gênese da construção ora examinada]: “a idéia de objeto jurídico do delito nasce com o movimento da ilustração e com o surgimento do Direito Penal moderno” (PRADO, 2009, p. 17).

O absolutismo foi o modelo que seguiram os estados europeus no período que antecedeu as grandes revoluções [estas que deram origem aos Estados modernos e, outrossim, ao Direito Penal moderno]. Neste momento, a burguesia crescia e acumulava capital, enquanto financiava os monarcas para que eles mantivessem uma ordem [que compreendia unidade de medidas, conservação de estradas, segurança] que impulsionava o seu crescimento[2]. Leo Huberman bem explana essa relação entre monarca e burguesia, ao tempo em que colaciona acurada lição de Boissonnade sobre a matéria (BOISSONADE apud HUBERMAN, 1986, p. 76):

“[…] O estado nacional predominava porque as vantagens oferecidas por um governo central forte, e por um campo mais amplo de atividades econômicas, eram do interessa da classe média como um todo. Os reis sustentavam-se com o dinheiro recolhido da burguesia, e dependiam, cada vez mais, de seu conselho e ajuda no governo de seus crescentes reinos. Os juízes, ministros e funcionárias vinham, em geral, dessa classe. Na França do século XV, Jacques Coeur, banqueiro de Lião e um dos homens mais ricos da época, tornou-se conselheiro real. Na Inglaterra dos Tudor, Thomas Cromqell, advogado, e Thomas Gresham, merceeiro, chegaram a ministros da Coroa. ‘Um pacto tácito foi concluído entre ela [a realeza] e a burguesia industrial de empreendedores e empregadores. Colocavam o serviço do Estado monárquico sua influência política e social, os recursos de usa inteligência e sua riqueza. Em troca, o Estado multiplicava seus privilégios econômicos e sociais. Subordinava a ela os trabalhadores comuns, mantidos nessa posição e obrigados a uma obediência rigorosa’.

Era um exemplo perfeito do provérbio “Uma mão lava a outra”.  

No período absolutista, os burgueses já detinham grande poderio econômico, contudo, isto não se significava influência política proporcional. Ademais, as crenças de que um Estado Absoluto proporcionaria crescimento econômico e industrialização não se mostraram tão acertadas quanto se imaginava: mostrava-se deveras oneroso [para burgueses e trabalhadores] sustentar clero e nobreza que em nada contribuíam ao erário (HAZEN, 1932, p. 128 e 129). Com efeito, a nobreza e o clero parasitavam o Estado que, destarte, onerava as demais pessoas para manter o luxo da elite social. É dizer, as classes altas acumulavam conforto e riquezas, enquanto a burguesia lhe fornecia dinheiro e os trabalhadores a força braçal [além dos recursos que possuíssem][3].

O Estado Absoluto tornara-se, destarte, um instrumento de automanutenção do poder da elite. Nesse sentido, não atendia aos interesses da burguesia que outrora o impulsionara e, outrossim, não servia às demandas do campesinato que padecia da fome e dos altos tributos. Este é o contexto de superação do absolutismo, com o surgimento dos ideais dos Estados modernos, máxime no que toca a garantia esfera de direitos dos indivíduos [que já não se resignavam com as arbitrariedades] ante o poder estatal, e, com eles, a teoria do bem jurídico-penal.

No período do mercantilismo se identifica, nessa trilha, enfraquecimento do Estado Absoluto, devido a testilha que se amoldou entre elite e demais classes[4]. Posteriormente, em consequência do embate, dá-se o advento do Estado burguês, que tem como fundo teórico a teoria do contrato social, entendido como pacto que advém da necessidade de união das pessoas para sobreviver. Trata-se de uma virada política e também ideológica que teve papel fulcral na ascensão da teoria do bem jurídico-penal. Veja-se o quanto delineara Rousseau ao cunhar a teoria de que ora se trata (ROUSSEAU, 2005, p. 31):

“Contemplo os homens chegados ao ponto em que os obstáculos danificadores de sua conservação no estado natural superam, resistindo, as forças que o indivíduo pode empregar, para nele se manter; o primitivo estado cessa então de poder existir, e o gênero humano, se não mudasse de vida, certamente pereceria.

Como os homens não podem criar novas forças, mas só unir e dirigir as que já existem, o meio que têm para se conservar é formar por agregação uma soma de forças que vença a resistência, com um só móvel pô-las em ação e fazê-las obrar em harmonia”.  

A referida teoria do contrato social consiste, pois, consoante Rousseau, em apontar como fundamento da formação da sociedade a sobrevivência de cada indivíduo e que, portanto, cada pessoa cede apenas uma parcela [a mínima necessária] de sua liberdade ao Estado, que deverá tutelar cada pessoa, mas apenas na medida em que fora disposta. Trata-se de visão eminentemente individualista, nesse sentido, Cesare Beccaria assinalou, correlacionando contrato social e o direito de punir, que (BECCARIA, 2007, p. 19 e 20):

[…] somente a necessidade obriga os homens a ceder uma parcela de sua liberdade; disso advém que cada qual apenas concorda em pôr no depósito comum a menor porção possível dela, quer dizer, exatamente o que era necessário para empenhar os outros em mantê-la na posse do restante.

A reunião de todas essas pequenas parcelas de liberdade constitui o fundamento do direito de punir. Todo exercício do poder que deste fundamento se afastar constitui abuso e não justiça; é um poder de fato e não de direito; constitui usurpação e jamais um poder legítimo.

As penas que vão além da necessidade de manter o depósito da salvação pública são injustas por sua natureza; e tanto mais justas serão quanto mais sagrada e inviolável for a segurança e maior a liberdade que o soberano propiciar aos súditos”.

Vê-se que a liberdade, nesse contexto, fora sacralizada e que as pessoas só poderiam ser apenadas conforme o necessário. Demais disso, as pessoas, no contrato social, cediam a menor parcela possível de sua liberdade ao Estado, para garantir a vida comum. Não se poderia pensar, portanto, em legitimidade das penas que ultrapassassem essas medidas.

A partir deste momento, não havia mais como fundamentar o jus puniendi na relação entre o divino e o Estado [em face da ocorrência da laicização do Estado e, outrossim, da busca pela separação entre direito e moral][5], de modo que ela passa a ser a retribuição à perturbação da ordem acordada entre os homens e consagrada pelas leis. O crime deixou de ser uma agressão ao rei, para se tornar uma violação ao contrato social. A dignidade humana passou a ser limite do poder de punir [inclusive repercutindo nos métodos de punição] como bem percebe Foucault (FOUCAULT, 2000, p. 64):

“[…] nessa época das Luzes, não é como tema de um saber positivo que o homem é posto como objeção contra a barbárie dos suplícios, mas como limite de direito, como fronteira legítima do poder do poder de punir. Não o que ela tem de atingir se quiser modificá-lo, mas o que ela deve deixar intacto para estar em condições de respeitá-lo. Noli me tangere. Marca o ponto de parada imposto à vingança do soberano. O ‘homem’ que os reformadores puseram em destaque contra o despotismo do cadafalso é também um homem-medida: não das coisas, mas do poder”.

O Estado, pois, consoante o ideário iluminista, passa a ter, declaradamente, a função de resguardar os homens e a vida em comum. Reclamou-se, destarte, por algo que legitimasse a imposição de penas às pessoas pelo ente estatal, pois, afinal, tais sanções implicavam [e ainda implicam] sérias restrições de direitos das pessoas.

Nesse contexto, em razão do surgimento do ideário iluminista e busca pela limitação do poder estatal [outrora absoluto], que surge a noção de bem jurídico-penal [que se desenvolve até os dias atuais, apenas obtendo repercussão e amplitude cada vez maiores na doutrina penal] a indicar que o direito penal apenas seria instrumento legítimo de coerção e punição das condutas que lesionassem os bens das pessoas em sociedade[6].

Ante as considerações acima expostas, conclui-se que a noção de bem jurídico-penal [deveras arraigada na doutrina e dogmática penais hodiernas] surgiu em resposta aos anseios sociais contestadores do Estado Absoluto e com esteio teórico no iluminismo. Desvela-se, outrossim, a relação existente entre o contexto de seu surgimento e seus contornos eminentemente limitadores do exercício do poder de punir pelo Estado, sobretudo por, desde aquele tempo, cunhar a linha que divide a intervenção penal legítima da ilegítima. Com efeito, a primeira noção de bem jurídico-penal foi cunhada por Feuerbach, e surgiu correlacionada à teoria do contrato social [produção iluminista que propugnava diferente visão Estado, não mais como absoluto, mas pondo em posição de privilégio os direitos individuais], postulando que apenas transgressões aos direitos subjetivos previstos na lei poderiam ocasionar a intervenção penal. É dizer, a partir da ascensão do bem jurídico-penal, os crimes não mais poderiam ser identificados [legitimamente] em condutas que meramente ofendessem a vontade estatal ou seus aspectos ideológicos, mas quando houvesse violação dos direitos da pessoa.

 

Referências bibliográficas
BACKHOUSE, Roger. História da economia mundial. São Paulo, Estação Liberdade, 2007.
BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. São Paulo, Editora Martin Claret, 2007.
BRANDÃO, Cláudio. Teoria jurídica do crime. Rio de Janeiro, Forense, 2007.
BRUNO, Aníbal. Direito penal, parte geral, tomo I: introdução, norma penal, fato punível. Rio de Janeiro, Forense, 2005.
D’ÁVILA, Fábio Roberto. O modelo de crime como ofensa ao bem jurídico. Elementos para a legitimação do direito penal secundário. In Opinião Jurídica, Revista do Curso de Direito da Faculdade Christus, n. 07, ano 04, 2006.
FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal. 3 ed. rev. São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2010.
FEUERBACH, Paul Johann Anselm Ritter von. Tratado de derecho penal. Buenos Aires, Hamurabi, 1989.
FOUCAULT, Michel. Vigiar e punir. Petrópolis, Vozes, 2000
HAZEN, Charles Downer. The french revolution. Vol. I. Nova York, Henry Hol and Company, 1932.
HOBBES, Thomas. Leviatã. São Paulo, Martins Fontes, 2003.
HOBSBAWN, Eric. Ecos da marselhesa: dois séculos reveem a revolução francesa. São Paulo, Companhia das Letras, 1996.
HUBERMAN, Leo. História da riqueza do homem. 21ª ed. rev. Rio de Janeiro, LTC, 1986.
MACHIAVELLI, Niccolò. O príncipe. São Paulo, DPL, 2008.
PRADO, Luiz Regis. Bem jurídico-penal e Constituição. 4 ed. rev., atual. e ampl. São Paulo, Revista dos Tribunais, 2009.
ROUSSEAU, Jean-Jacques. Do contrato social. São Paulo, Martin Claret, 2005.

Notas

 
[1] Como bem salienta Luigi Ferrajoli: “Os conceitos nos quais, desde há dois séculos, […] tem-se identificado em diversas formas a questão da lesividade são, mais ou menos, os de ‘dano penal’, ‘objeto de delito’ e ‘bem jurídico’, que designam, respectivamente, a lesão de interesses, o interesse lesionado e o interesse protegido. Por isso a história destes conceitos coincide, em boa parte, com a história moderna do conceito de delito” (FERRAJOLI, 2010, p. 429).
[2] A perspectiva histórica aqui bosquejada cingir-se-á a análise do construto da teoria do bem jurídico, de sorte que, por motivo epistemológico, não muito se dirá. Todavia, interessante colacionar a visão de Hobbes acerca do Estado Absolutista em relação às demais manifestações de poder estatal consoante o seu estudo: “[…] na monarquia o interesse pessoal é o mesmo que o interesse público. […] Por outro lado, numa democracia ou numa aristocracia a prosperidade pública concorre menos para a fortuna pessoal de alguém que seja corrupto ou ambicioso do que, muitas vezes, uma decisão pérfida, uma ação traiçoeira ou uma guerra civil. […] segundo lugar, um monarca recebe conselhos de quem lhe apraz, e quando e onde lhe apraz. […]. Pelo contrário, quando uma assembléia soberana precisa de conselhos, só são admitidas as pessoas que desde o início a tal têm direito, as quais na sua maioria são mais versadas na aquisição de riquezas do que na de conhecimentos. […] Em terceiro lugar, as resoluções de um monarca estão sujeitas a uma única inconstância, que é a da natureza humana […] Em quarto lugar, é impossível um monarca discordar de si mesmo, seja por inveja ou por interesse; mas numa assembleia isso é possível. (HOBBES, 2003, pp. 158 a 162). Essa noção de Estado Absoluto foi o suporte teórico desta forma de poder que se perpetuou por dois séculos. O monarca, no período, deveria servir à manutenção do Absolutismo [certamente, o faziam de bom grado], que por sua vez significava a unificação de um determinado território e sua organização, veja-se, no particular, o que aduz Niccolò Machiavelli [note-se que a obra “O Príncipe” de foi retirada esta citação, foi produzida com o intento de estimular Lorenzo de Médici a unificar a Itália, fazendo dela um Estado Absoluto] no capítulo entitulado “De que maneira o poder de todos os principados deve ser medido”, a quantificar o poder do monarca de acordo com sua capacidade de perpetuação no governo: “Quando analisarmos a natureza dos diferentes principados é apropriado considerarmos outro ponto, isto é, se, em caso de necessidade, um príncipe é suficientemente poderoso para ser capaz de se manter ou se é obrigado a depender dos outros para se defender. Do primeiro caso, eu já tratei e falarei sobre ele depois, na ocasião em que for necessário. Do segundo caso, não posso dizer nada além de que cabe a esses príncipes fortificarem as cidades sedes de seus governos e que se abasteçam com todos os suprimentos necessários, sem levar muito em conta o campo.” (MACHIAVELLI, 2008, p. 118 e 119).
[3] No particular do Estado Absoluto francês no século XVII, assim discorre Roger Backhouse: “Havia tempo que a França vinha enfrentando problemas econômicos e financeiros, e as políticas de Colbert não conseguiram resolvê-los. Foi só muito mais tarde que as mortes por fome se tornaram coisa do passado. Durante todo o século, era comum haver penúria de alimentos em alguns pontos, às vezes simultaneamente à existência de excedentes em outras partes do país. Essas penúrias foram particularmente agudas nas cidades, pois estas estavam começando a crescer mais que os recursos das zonas rurais tradicionais. O governo recorreu a várias medidas para lidar com o problema, como a fixação de preços, a proibição da especulação com grãos e a coerção direta de produtores. Entretanto, ele não eliminou os impostos e as barreiras à movimentação interna de alimentos que estavam no cerne do problema. O governo também enfrentou dificuldades financeiras crônicas, em grande parte em razão das expedições militares de Luís XIV e seus sucessores. O Estado estava permanentemente à beira da bancarrota. O clero e a nobreza, donos da maior parte da riqueza da nação, eram geralmente isentos de taxação direta, e entre os tributáveis a carga dos impostos era muito irregular. A coleta de impostos era arbitrária e desigual.” (BACKHOUSE, 2007, p. 114).
[4] Nesse tempo exsurgem as primeiras críticas diretas e incisivas à política econômica de diversas monarquias, destacando-se a monarquia francesa, como aponta Roger Backhouse (op. cit., pp. 115 a 118). Doravante, a revolução francesa, sob a liderança da classe média, oblitera o antigo regime, sob a bandeira de que a cada indivíduo devem ser dadas iguais oportunidades de ascensão social e participação política (Cf . HOBSBAWN, Eric. Ecos da marselhesa: dois séculos reveem a revolução francesa. São Paulo, Companhia das Letras, 1996).
[5] Como bem observa Fábio Roberto D’Ávila: “é a partir do jusnaturalismo de autores como Christian Thomasius e, principalmente, na obra epocal de Cesare Beccaria, dei Delliti e delle Pene (1764), que o crime ganha autonomia em relação ao pecado, em uma virada que assinala o nascimento do direito penal secularizado. Não mais enquanto pecado, mas como fato danoso à sociedade é que o crime assume o lugar central no âmbito da nascente ordem penal dessacralizada” (D’ÁVILA, Fábio Roberto, 2006, p. 78).
[6] Insta registrar que a primeira noção de bem jurídico-penal [ainda sem esse nome] se deve a Feuerbach, que primeiro afirmou que crimes são aquelas condutas que violam direitos subjetivos de outras pessoas e que assim [como crimes] foram definidas em lei (FEUERBACH, 1989, p. 64). Mais tarde, Birnbaum cunhou o termo bem jurídico-penal, dando-lhe contornos que mais se assemelham aos atuais.

Informações Sobre o Autor

Rudá Santos Figueiredo

Mestrando em Direito pela Universidade Federal da Bahia Especialista em Ciências Criminais pelo Juspodivm-IELF Bacharel em Direito pela Universidade Federal da Bahia Professor da Pós-graduação em Ciências Criminais da Faculdade Baiana de Direito Professor de Direito Penal da Faculdade Baiana de Direito Professor de Direito Penal e Processo Penal da Faculdade Salvador-FACSAL Coordenador Adjunto da Pós-graduação em Ciências Criminais da Faculdade Baiana de Direito Coordenador Adjunto da Pós-graduação em Ciências Criminais do Ciclo


Julgamento Caso Kiss: para Promotor aposentado não houve dolo no caso da boate Kiss
Clique Aqui e Saiba Mais!
Deixe uma resposta

Seu endereço de email não será publicado.

Este site usa cookies para melhorar sua experiência. Presumiremos que você está ok com isso, mas você pode cancelar se desejar. Aceitar Leia Mais Aceitar Leia mais