Características intrínsecas do poder punitivo estatal

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Resumo: Este trabalho analisa as principais
características do poder punitivo estatal, tecendo considerações quanto a
evolução do pensamento jurídico penal e as ideologias adotadas atualmente,
quanto a efetividade ou não da aplicação da pena. Faz um paralelo entre as
diversas teorias que buscam explicar o sentido e a finalidade do poder
punitivo. E ainda, delimita os diversos princípios que limitam a aplicação do
poder de punir.

Palavras–chave: Poder punitivo; Estado;
Efetividade.

Sumário: 1 – Introdução; 2 – Evolução do
pensamento jurídico penal; 3 – Características materiais da pena; 3.1 –
Prevenção geral da pena; 3.2 – Prevenção especifica da pena; 3.3 – Garantismo
penal e minimização da intervenção estatal; 4 – Princípios limitadores do poder
punitivo; 5 – Características formais da pena; 6 – Conclusão.

1 – Introdução.

Ao se analisar as características da pena procura-se
buscar o caráter social, material e formal da sanção penal. E para se chegar a
tais conteúdos é necessário fazer um apanhado histórico do pensamento jurídico
penal, ressaltando os ideais filosóficos de determinada época sobre o conceito
de crime e da pena.

Após a análise histórica do pensamento jurídico penal,
busca-se a definição da função penal, ou seja, a finalidade social da pena.
Atualmente a pena é vista numa visão preventiva e garantista e não mais
retributiva ou punitiva.

Além dessa delimitação material e social da pena é
necessário aprofundarmos nos princípios que limitam o poder punitivo estatal,
sendo que esses princípios são provenientes da finalidade social adotada
atualmente, onde se procura resguardar e proteger os direitos fundamentais do
individuo.

Com essa análise constatamos que o estado está buscando
outros parâmetros para avaliar e aplicar a pena ao individuo. Sendo um
parâmetro mais social e concentrado na ressocialização do individuo infrator.

Atualmente o poder punitivo é visto de forma humanitária,
baseando-se no estado democrático de direito, ou seja, com a implantação de um
estado democrático (Constituição Federal de 1988) houve a aplicação de alguns
princípios fundamentais e sociais. Entre esses princípios podemos citar:
Principio da dignidade humana, Principio da vedação a aplicabilidade de penas
cruéis.

Com intuito de reafirmar o caráter social da pena, o
presente trabalho faz um apanhado sobre a evolução jusfilosófica da pena e
sobre a limitação ao direito de punir. Limitação essa direcionada aos
criadores, aplicadores e estudiosos da lei.

Busca-se também analisar as Características formais da
pena, seja em seu aspecto primário (delimitação da conduta), seja em seu
aspecto secundário (delimitação da sanção penal e do regime de cumprimento da
pena).

Essa legalização expressa da pena serve para evidenciar
o caráter institucional da punibilidade, ou seja, a sanção a priori tem função
retributiva (pecou paga-se pelos pecados), porém ao se analisar as
conseqüências e os motivos da prática delituosa, procura-se restringir ao
máximo a aplicação do direito penal.

Assim sendo, o estudo em questão tem por escopo
realizar uma análise sobre os fundamentos da pena, e sua efetiva aplicação
diante dos valores estabelecidos com o Estado Democrático de Direito.

E por fim, o presente trabalho verifica as formalidades
da pena, suas Características formais e expressas no ordenamento jurídico.

2 – Evolução do pensamento jurídico
penal.

Ao se delimitar o pensamento jurídico penal
contemporâneo é necessário analisarmos os aspectos históricos e a evolução das
ideologias jurídicas nos decorrer dos tempos.

Essa análise se concentrará nos ideais jurídicos,
políticos e filosóficos do crime e aplicação da pena, sempre ressaltando as
características do direito penal em cada período social.

A primeira idéia de direito penal e a primeira forma de
penalização nasceu com a vingança e o castigo, tendo cunho totalmente
retributivo, ou seja, o crime e a pena eram valorados apenas como forma de se
pagar pela conduta cometida ilicitamente.

A vingança era dividida em Privada e Pública. A
vingança privada provocou a dizimação de tribos e famílias, pois a família da
vitima detinha o direito de se vingar e de penalizar o infrator e toda sua
tribo. Essa forma de penalização era totalmente discricionária e acarretava a
dizimação de famílias inteiras e a guerra entre as espécies.

Devido a tais fatos, surgiu o método de Talião, onde
somente o infrator era penalizado. Sendo esta penalização realizada na
proporção do ato praticado, ou seja, olho por olho e dente por dente. Inclusive
vindo a integrar o Código de Hamurabi e a Lei das XII Tábuas.

Como forma de minimizar tais penalidades foi criada a
composição, consistindo na pacificação através do pagamento de multas e
indenizações, sendo que tais tarifas eram desproporcionais e extremamente
arbitrárias.

Com o fortalecimento do estado houve a implantação da
vingança pública, que se caracterizava pela aplicação da lei e da pena como
forma de proteger o rei soberano e o próprio estado.

Após a vigência da vingança pública e com o extremo
fortalecimento do estado, nasceu o Direito Penal Romano, onde o crime era visto
de forma subjetiva, baseando-se no dolo, culpa, atenuantes, legitima defesa
etc.

Com isso houve uma evolução na maneira de se analisar o
crime e a finalidade da pena, resistindo ainda alguns requisitos de crueldade.

Com o Império Germânico e a Invasão Bárbara houve uma
retrocessão histórica, onde voltou-se a delimitar o crime objetivamente e
arbitrariamente, sempre aplicando penas cruéis como as ordálias (água quente e
fogo nos pés) e os duelos. Agindo assim tinham em mente que se o infrator fosse
inocente não necessitaria de defesa e se fosse culpado não teria direitos.

Após o período Bárbaro surgiu o período Canônico, dando
inicio a humanização da pena com um certo resquício de crueldade, pois vigorava
o período inquisitório que ressaltava esses ideais humanitários, ligados a
serveniencia a deus e a igreja. Tendo como penas: Trancamento em mosteiros para
reflexão, torturas e etc.

O ideais canônicos forma retrocedendo e passando a
vigorar os ideais iluministas, onde vários idealizadores começaram a exigir
aplicação humanitária as penas. Um dos marcos de tais ideais foi o livro “Dos
delitos e das penas” do Marquês de Beccaria.

Passados os períodos históricos, com o iluminismo fez
surgir escolas penais que buscavam estudar a teoria do crime e sua forma de
punição.

A primeira escola penal foi a clássica que pregava a
teoria do livre arbítrio, onde o delinqüente tinha a vontade livre para escolher
entre praticar o crime ou não. E sendo praticado o crime ocorreria a adequação
objetiva e racional da pena. Dessa forma a maneira de aplicação da pena era
totalmente retributiva, sem qualquer característica preventiva ou valoração
subjetiva.

 O filósofo que
iniciou tal corrente foi Marquês de Beccaria, conseqüentemente surgindo
Francesco Carrara onde idealizou o pensamento penal como ente jurídico
totalmente desvinculado de crueldade, pois apesar da pena ser retributiva não
era baseada no castigo e vingança e sim na violação de determinada norma penal.

Sendo que, tal escola buscava de certa forma a proteção
do individuo infrator, e principalmente a proteção da sociedade.

Logo após a Escola Clássica nasceu a Escola Positiva,
tendo como idealizadores Lombroso, que passou a ver o crime analisando o homem
anatomicamente e psicologicamente. Em sua corrente filosófica procura encontrar
no homem indícios e propensão para o crime, constituindo assim a teoria do
criminoso nato. Com isso nasceu a Antropologia Penal, onde o homem era o único
fator que ensejaria o crime.

Dentro dessa mesma escola, num sentimento de evolução
ideológica nasceu a Sociologia Criminal, tendo como filósofo Henrico Ferri que
pregava o crime como fruto da junção homem e meio, ou seja, o ambiente social
levava a prática do crime.

Nesse mesmo contexto fático surgiu as idéias de Rafael
Garofalo, onde procurou anexar a tais teorias o fator culpabilidade,
caracterizando a moral como ensejadora do crime. Com ele surgiu a
periculosidade e os métodos de recuperação do homem, como as medidas de
segurança.

Portanto essa escola penal delimitou o crime de acordo
com a função Antropológica, estudando o homem, o meio social e a moral como
fatores essenciais para a causa do crime, passando do crime como ente jurídico
(objetivamente) para a causalidade criminal (subjetivamente), deixando de ser
livre arbítrio para ser involuntariedade do crime.

Assim procedendo, houve uma evolução na idealização da
pena, deixando de ser retributiva e repressiva para ser preventiva e
ressocializadora.

Com a influência de tais escolas penais surgiu a escola
Mista ou Eclética, que é a junção das duas anteriores, onde se prega o
objetivismo da clássica e o subjetivismo da Positiva.

Devido a evolução filosófica de tais escolas a punibilidade
estatal passou a aplicar valores humanitários na aplicabilidade da pena,
tratando o delinqüente com mais respeito e sobrelevando os valores sociais.

3 – Características materiais da
pena.

A pena sempre é analisada sobre o ponto de vista formal,
relacionando-se ao que está expresso no texto legal. Sendo de essencial
importância o estudo das características materiais da pena, ou seja, essência e
real finalidade.

Ao longo dos tempos a pena teve diferentes
características e objetivos dependendo do período em que fosse aplicada.
Atualmente a pena tem uma finalidade mais humanitária, onde se busca proteger o
individuo infrator do estado inquisidor.

Este individuo ao praticar o crime já é marginalizado e
expurgado da sociedade, passando a viver muitas vezes em condições sub humanas
no sistema carcerário brasileiro.

Com intuito de preservar este individuo, o presente
texto buscará analisar a função da pena, se esta possui o caráter retributivo,
preventivo ou garantista.

3.1 Teoria da Prevenção Geral da
Pena.

Essa teoria foi criada a partir da constatação de
alguns estudiosos do direito, de que a legitimação do direito de punir do
estado estava em decadência, ou seja, a pena não estava mais cumprindo sua
função social de ressocialização e reinserção do delinqüente no meio e na
sociedade.

Esta corrente doutrinária que busca reafirmar a
fundamentação e finalidade da pena já se encontra em desuso, face a outra
ideologias difundidas atualmente na seara penal. Essas ideologias são: Teoria
Abolicionista (prega a abolição do direito penal) e o garantismo penal (que
prega a minimização do direito de punir frente a certos princípios normativos).

Mesmo não tendo aplicabilidade no direito penal
brasileiro, devido a falência do sistema carcerário e a alta incidência de
marginalização, delimitaremos as teorias legitimatórias da pena quanto sua
prevenção geral.

A prevenção geral faz parte da doutrina utilitarista,
que delimita a pena como uma forma de prevenir a sociedade, ou seja, há uma
visão protetiva da sociedade, onde a sanção imposta visa mostrar a coletividade
que todo crime corresponde a uma punição severa. Com isso, tem o intuito de
mostrar para a sociedade que toda violação de uma norma há uma penalização.

3.2 Teoria da Prevenção Específica.

A prevenção específica é baseada no criminosos em si,
onde se busca a ressocialização, ou seja, a pena é uma forma de regenerar o
criminosos.

Nesta teoria há uma certa carga de humanização na
aplicação da pena, pois a mesma é direcionada ao infrator, a reincersão do infrator
no meio social, seja através de medidas que trabalham com a valorização do
presidiário nas cadeias públicas, seja na possibilidade de garantir meios de
emprego.

Na atualidade essa teoria se encontra em desuso, pois o
estado não tem condições de garantir aos delinqüentes tais benesses. O que se
vê atualmente são presídios abarrotados de infratores, e aqueles que conseguem
sair retornam, por não encontrarem meios de sobrevivência na sociedade,
preferindo assim continuar no crime.

Portanto, tal teoria não tem condições de legitimar o
poder de punir, sendo que os dados da realidade social demonstram que a
aplicabilidade da pena não tem função ressocializadora, devido a falência do
poder punitivo estatal.

3.3 Garantismo Penal e Minimização
da Intervenção Estatal.

Tem o intuito de tornar coeso o atual sistema jurídico
com a prática adotada na realidade, ou seja, tornar legitimo a efetivação de um
sistema coerente com aquilo que prega e que é imposto no complexo de normas.

A teoria de Luigi Ferrajoli teve uma maior
aplicabilidade e aceitabilidade no direito penal, pois no Âmbito criminal é
mais evidente a desproporção entre aquilo que é teorizado e normatizado, com a
realidade social.

Com isso, não se está restringindo o campo da teoria
somente ao direito penal, a sua aplicabilidade é ampla, incluindo o Direito
Administrativo, Direito Civil, etc. Em todos os âmbitos é necessário haver uma
legitimidade entre aquilo que é imposto formalmente e aquilo que é aplicado
substancialmente.

O garantismo permite aos estudiosos do direito analisar
determinado sistema jurídico e verificar se existe coerência entre o que foi
imposto, com o que realmente é buscado pela sociedade.

Ferrajoli em sua teoria faz uma análise entre a
manutenção do poder estatal e a efetividade dos direitos fundamentais. Buscando
tecer distinções entre a legitimação formal, jurídica e interna, com a
legitimação social, material e externa.

  É evidente no
modelo estatal a incapacidade de proporcionar o bem estar social, com a
realização e aplicação de atos normativos. Atualmente há uma total desconexão
entre a legitimação interna (formal) com a legitimação externa (material).

O garantismo veio para tentar minimizar esse
desnivelamento entre o que é garantido formalmente e o que é aplicado socialmente.

No Direito Penal ele atua dando legitimidade ao estado
para punir, exigindo em troca determinadas garantias ou direitos, ou seja,
procura-se tutelar os direitos subjetivo dos cidadãos resguardando – os de
arbitrariedades provenientes do poder estatal.

4- Princípios limitadores do poder
punitivo

Ao longo dos tempos o poder punitivo vem seguindo
filosofias e ideais diferentes. Dependendo da época, a efetiva aplicação da
pena tem finalidade diversa, passando por períodos em que sua característica
era o castigo, a provisão divina, a retribuição punitiva, a prevenção geral e
específica e a garantista.

Atualmente a característica que predomina entre
estudiosos do direito penal é a teoria garantista de Luigi Ferrajoli, onde se
busca reafirmar a punibilidade da regra sob o ponto de vista social e não
apenas formal.

Somando-se a tais filosofias, houve o surgimento do
Estado Democrático de Direito, onde influenciou o direito penal a buscar tanto
a proteção da sociedade como do individuo infrator.

Com a criação do estado democrático de direito houve a
elevação e aplicação de alguns princípios que valorizavam sobremaneira o
individuo. Tais princípios tiveram como norte o princípio maior da dignidade da
pessoa humana, que serviu de parâmetro para o surgimento de outros princípios
limitadores do poder punitivo.

Essa limitação busca o caráter social e humanitário da
aplicação da pena, sendo direcionado principalmente para os elaboradores das
leis e seus respectivos aplicadores. Ressalta-se ainda que a característica de tais
princípios é a relevância social, ou seja, ao se elaborar e aplicar a lei é
necessário analisar os anseios e a valorização social.

Os princípios limitadores do poder punitivo do estado
são:

1) Princípio da legalidade: Neste princípio há a
tipificação da conduta e a delimitação do crime. A limitação se dá pela redução
da discricionariedade na aplicação da pena, fato que ocorria muitas vezes de
forma arbitrária e com total abuso de poder.

2) Princípio  da
Culpabilidade ou responsabilidade subjetiva: Nesse princípio se verifica a
avaliação subjetiva da prática do crime, e não somente a subsunção formal. Se
verificará a culpabilidade quando o infrator tinha total liberdade de
realização de determinada conduta, porém realizou outra totalmente ofensiva e
ilícita.

3) Princípio da Insignificância ou Bagatela: Apesar de
haver a violação a um bem jurídico tutelado, essa violação foi de pequena
relevância, ou seja, a lesividade foi de pequena monta e ainda não acarretando
prejuízos a sociedade. Nele há exclusão da tipificação penal.

4) Princípio da Ofensividade: Para que ocorra a punição
penal é necessário que haja ao menos uma lesão ao bem jurídico descrito na
norma penal. Não havendo a tal lesividade não há prejuízo social e
conseqüentemente não há crime.

5) Princípio da Intervenção Mínima: Este princípio é
voltado para o elaborador da lei, onde o legislador antes de tipificar uma pena
terá que analisar sua importância social, ou seja, a sua real necessidade.

Diante de tantos atos ofensivos a sociedade, o estado
(legislador) deverá escolher e delimitar aquele fato – crime de maior
relevância e importância para a sociedade.

Além disso, esse princípio atua de modo a colocar o
direito penal como subsidiário, sendo aplicado por último, ou seja, primeiro se
tenta resolver no âmbito administrativo e caso não conseguindo aplica o direito
penal. (princípio direcionado também ao aplicador da lei).

6) Princípio da adequação social: Esse princípio mostra
a necessidade de se unir a tipificação formal e a “tipificação social”, não
bastando a simples subsunção formal, sendo necessário que este crime seja
socialmente aceito como transgressão.

7) Princípio da Fragmentação: Este princípio é
conseqüência da intervenção mínima e adequação social. Nele se busca a
fragmentação do direito, ou seja, diante de tantas violações e transgressões
seleciona-se aquela considerada mais importante e de maior necessidade.

8) Princípio da Proporcionalidade: Antes de se formar e
elaborar a lei penal é necessário analisar o fator ônus e bônus, verificando a
proporcionalidade entre a restrição e limitação de um direito, de acordo com as
vantagens provenientes. Ex: Se o ônus for superior que a vantagem não há
sentido na elaboração e aplicação da lei.

9) Princípio da Transcendentalidade: Com este princípio
reafirma-se que não há punição de pensamentos, sentimentos e ideais. Para que
ocorra o crime é necessário que se transcenda do pensamento para o ato, e ainda
que esse ato venha a lesionar terceiros.

10) Princípio da Confiança: Em todas as condutas
humanas é necessário haver a confiança no outro, sendo que tal confiança é
baseada na realização de atos comuns e normais.

11) Princípio da Personalidade: A pena não passará da
pessoa do condenado.

12) Princípio da Humanidade: No ordenamento jurídico
brasileiro é expressamente proibido a aplicação de penas cruéis e desumanas.

Esses são os princípios mais importantes que limitam o
poder punitivo do estado, ampliando a visão criminal e ainda valorizando o
âmbito social e os verdadeiros anseios da comunidade.

5 – Características formais da pena.

Além de delimitarmos os aspectos materiais da pena,
focando uma descrição filosófica e doutrinária dos fundamentos do poder
punitivo estatal, é necessário analisarmos as características formais da pena.
Características essas, disposta no texto expresso da lei, ou seja, para
classificação formal de uma norma penal é necessário alguns requisitos
específicos.

Um desses requisitos é o decorrente do princípio da
legalidade, em que estabelece “não há crime sem lei anterior que o defina, nem
prévia cominação legal” (art. 5º, XXXIX), ou seja, para se caracterizar um fato
como típico é necessário que aquela conduta delituosa se adeque formalmente ao
que foi expresso anteriormente na lei.

Na sua integralidade, esse tipo penal expresso na lei
se compõem das seguintes características: Preceito primário e Preceito
secundário. O preceito primário é a primeira parte do tipo penal, onde se
discrimina a conduta ilícita descrevendo uma atitude positiva (ex: matar
alguém). Já o preceito secundário é a segunda parte do tipo penal, onde se
delimita a pena e a forma de cumprimento da mesma.

Neste trabalho focaremos as características do preceito
secundário do tipo penal, ou seja, delimitaremos os tipos de pena e seus
respectivos regimes de cumprimento.

As penas delimitadas no direito penal são as penas
restritivas de direito, privativa de liberdade e a pena de multa (pecuniária).
Sendo que as penas privativas de liberdade podem ser cumpridas em regime
fechado, semi aberto e aberto.

Há uma grande celeuma doutrinária quanto a aplicabilidade
de penas restritivas de direito em substituição a privativa de liberdade, como
uma forma de valorizar e ressocializar o delinqüente. A possibilidade de
substituição é permitida no ordenamento jurídico , desde que não ultrapasse o
quantum de quatro anos e o crime não seja cometido com violência ou grave
ameaça a pessoa.

O que a doutrina ressalta é a possibilidade de
aplicação de medidas alternativas, ou seja, as leis deverão trazer medidas que
impedem a aplicação da pena privativa de liberdade, tais como: reparação do
dano; transação penal; composição civil etc.

Com isso haveria uma maior humanização na aplicação da
pena e maior probabilidade de ressocializar o criminoso.

Essa ressocialização é de essencial importância diante
da crise carcerária enfrentada pelo estado brasileiro, pois esvaziaria as
penitenciárias e se daria mais atenção aos criminosos de alta periculosidade.

6 – Conclusão

Ao analisarmos as principais características do poder
punitivo estatal, podemos constatar que o crime e a finalidade da pena muda de
acordo com a época em que vivemos.

De acordo com o momento em que ela é aplicada tem uma
característica diferente. Com isso, podemos constatar que a punibilidade
estatal vai adquirindo finalidade diferente a medida em que é imposto um novo
regime politico ou idealizador.

Dessa forma, há uma garantia do cidadão de que o
direito penal não será engessado ou massificado, e sim sempre acrescentado com
ideais e filosofias novas. Exemplo disso, é a atual ideologia democrática
imposta pela Constituição Federal de 1988, onde garante ao delinqüente diversos
direitos frente ao estado agressor e punidor.

Um outra forma de preservar o cidadão é através de
determinados princípios limitadores do poder punitivo. Princípios esses,
decorrente do estado democrático de direito, onde visa alertar ao legislador e
ao aplicador da lei de que o individuo infrator precisa ser resguardado.

Além de tais garantias individuais, vale ressaltar que
a formalidade da norma penal também é um fator positivo para os cidadãos, pois antes
de se praticar um crime é necessário que se tenha conhecimento da ilicitude do
fato, conhecimento esse não literal, mas ao menos baseado no homem médio.

Portanto, é de essencial importância analisarmos os
fundamentos teóricos do crime e da finalidade da pena, para contribuirmos com
uma sociedade justa e igualitária. É de real utilidade retornarmos ao histórico
que justifique os vários tipos de modelo punitivo para certificar a evolução e
o crescimento do direito penal.

 

Bibliografia:

CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte geral:
volume 1 – 9ª ed. – São Paulo: Saraiva, 2005.

GRECO, Rogério. Curso de direito penal: parte geral:
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ZAFFARONI, Eugênio Raúl e PIERANGELI, José Henrique.
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Neto, Helenisa Maria Gomes. Estado Democrático de Direito e Legitimidade do
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Acesso em : 25 novembro 2008.


Informações Sobre o Autor

Kedma Carvalho Varão Nery

Advogada, graduada pela Universidade Católica de Goiás, especializada em Direito Processual Penal pela Universidade Federal de Goiás, e Auxiliar Judiciária do Tribunal de Justiça do estado de Goiás


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