Cibercrimes: uma análise sobre a responsabilidade das redes sociais

Resumo: Trata-se de pesquisa que explica e questiona sobre os crimes cometidos nas redes sociais da internet. Tal pesquisa questiona o ordenamento jurídico processual atual, mostrando que fica quase impossível trazer a certeza de autoria nesses crimes cometidos na internet com as leis atuais. Questiona-se o porque o Estado não pode interferir nas empresas para haver fiscalização na utilização dos espaços cedidos ao usuários e o porque da desatualização das leis.

Palavras – chave: Responsabilidade, Redes Sociais, internet, computador, Direito Penal, Crimes.

Abstract: It is research that explains and questions about crimes committed in the social networking internet. This study questions the current legal proceedings, showing that it is almost impossible to bring the certainty of authorship in these crimes committed on the Internet with current laws. One wonders why the state cannot interfere in the business to be monitoring the use of the spaces assigned to users and because of outdated laws.

Keywords: Social Networking, Internet, computer, Criminal Law, Crimes.

Sumário: 1. Introdução 2. Desenvolvimento 3. Considerações Finais. Referências

INTRODUÇÃO

É bom destacar que em, nosso ordenamento jurídico atual, os denominados ciber-crimes ainda não sofreram a análise necessária ao tipo. Afinal, este é um tema demasiadamente novo e ainda não houve uma manifestação legislativa.

Vemos que hoje há o livre acesso para a criação de contas, e a utilização de computadores em locais públicos, o que dificulta a personificação do usuário. Dessa forma, a instrução criminal dos processos de calúnia, difamação e injúria que são cometidos nas redes sociais da internet fica defasada pela falta de provas para uma condenação, dando assim uma sensação aos usuários de que a internet é um espaço livre e sem regras.

DESENVOLVIMENTO

A internet é um dos meios de comunicação mais importantes nesta era globalizada. Com ela, a transmissão de informações se dissipa com uma velocidade impressionante. Com o crescimento do número de internautas, era lógico o crescimento de uma nova forma de criminalidade.

Os crimes virtuais, também chamados de cibercrimes, são aqueles cometidos com a utilização de computadores e, em alguns casos, com a utilização da internet. Analisando estes crimes cometidos na sua forma “virtual”, podemos verificar que a única diferença entre os crimes cibernéticos e os crimes comuns é apenas a utilização da internet como ferramenta para o seu cometimento. Podemos dizer ainda que a tipificação, continua sendo a mesma existente em nosso Código Penal, como muito bem ressaltam Mário Furlaneto e José Augusto Chaves:

“[…] crime virtual comum seria utilizar a internet apenas como instrumento para a realização de um delito já tipificado pela lei penal. […] Se antes, por exemplo, o crime como o de pornografia infantil (art. 241 do ECA) era instrumentalizado por meio de vídeos ou revistas, atualmente, dá-se por salas de bate-papo, ICQ, como também pela troca de fotos por e-mail entre pedófilos e divulgação em sites”. (NETO; GUIMARÃES, 2003).

A doutrina traz diversas denominações para os crimes cometidos pelo computador. Délio Lins e Silva Júnior traz alguns exemplos:

“A primeira questão que se coloca ao falar da nova criminalidade informática é sua nomenclatura, ou seja, por que são efetivamente esses delitos chamados de crimes informáticos? “computer crime”, “crimes de computação”, “criminalidade mediante computador”, “delitos informáticos”, “crimes por meio de informática” e “delinqüência informática” são algumas expressões usadas pela doutrina para denominar o tipo de crime que ora analisarmos. Fiquemos aqui com a denominação “crimes informáticos” […] (JUNIOR, 2006, p.314).

É bom destacar que há autores que entendem que os crimes informáticos são apenas aqueles em que o bem jurídico tutelado é a inviolabilidade de dados armazenados nos computadores e não os crimes cometidos através de computadores:

“[…] convém esclarecer, de pronto, a diferença existente entre crimes informáticos aqui sob análise e os crimes praticados por meio de computador. Existem casos em que o computador serve tão-somente como uma arma, um meio para que seja atingido o fim criminoso pretendido pelo autor, um aperfeiçoamento da forma de agir dos delinqüentes com vistas a atingir um bem jurídico outro que não a proteção de dados informáticos”. (JUNIOR, 2006, p.315).

Por outro lado, há autores que classificam os crimes digitais como próprio e impróprios, Marcelo Crespo (2011), destaca que os crimes cometidos contra bens jurídicos informáticos são crimes próprios e que as condutas contra outros bens jurídicos são crimes digitais impróprios:

“(…) os crimes digitais impróprios nada mais são que aqueles já tradicionalmente tipificados no ordenamento, mas agora praticados com auxílio de modernas tecnologias. Assim, essa denominação apenas representa que os ilícitos penais tradicionais podem ser cometidos por meio de novos modi operandi.”  (CRESPO, 2011, p. 87).

Nos dias atuais, não é necessário ser um grande conhecedor em informática para cometer alguns crimes através de um computador. Desde cedo, as crianças aprendem a utilizar a internet e a jogar em computadores disponibilizados nas próprias escolas, em casa ou “Lan-houses”. Virou costume usar o computador para trabalhar, ler e-mails e por diversão. Da mesma forma pensa Jorilson da Silva Rodrigues, em um dos capítulos do Manual de Direito Eletrônico:

“Atualmente não é necessário ser um especialista para cometer alguns delitos, cuja execução não demanda alto grau de conhecimento de informática, afinal, a maioria das pessoas é capaz de enviar uma correspondência eletrônica, tendo pelo menos, potencialmente, capacidade de enviar uma ameaça a alguém por computador.”  (RODRIGUES, 2006, p. 89).

Porém, apesar da sociedade ter se atualizado em relação à informática, o Direito Penal e seu Código atual não acompanharam a evolução digital. Destaco sobre o assunto o autor Túlio Lima Vianna:

“Os crimes digitais são um fenômeno mundial e se alastram rapidamente. Não obstante a isso, o Direito Penal parece não estar conseguindo acompanhar o ritmo da tecnologia, deixando muitas vezes criminosos digitais impunes.” (VIANNA, 2006, p.212).

Além disso, o próprio autor destaca que, como, os crimes cometidos através da internet não têm uma regulação própria devem os operadores do direito apenas interpretar as leis de acordo com o Código atual. Segundo ele, há diversos crimes que já são tipificados e a única diferença é que são cometidos através da ferramenta internet:

“A criminalidade está cada dia mais presente na Grande Rede. Cabe aos operadores de Direito interpretar tais condutas diante da legislação penal em vigor e perceber que a maioria absoluta delas já está perfeitamente tipificada, bastando que se dê aos velhos tipos a sua correta e atualizada interpretação jurisprudencial.” (VIANNA, 2006, p.223).

No Artigo 6° do Código Penal está ditado que:

“Considera-se praticado o crime no lugar em que ocorreu a ação ou omissão, no todo ou em parte, bem como onde se produziu ou deveria produzir-se o resultado”. (BRASIL, Código Penal, 1940)

Quando o crime é feito através da internet, muitas vezes, esta funciona apenas como uma facilitadora, o tipo penal já existe. Há apenas duas diferenças. A primeira é em relação ao local do crime, que, ao invés de ser em determinada cidade, estado ou rua, este é feito em um espaço virtual, e a segunda se diz na maneira em que este crime será investigado. São casos raros as ações criminosas que se diferenciam das ditadas pelo Código Penal atual. Dessa mesma forma, ensina Patrícia Peck Pinheiro:

“A maioria dos crimes cometidos na rede ocorre também no mundo real. A internet surge apenas como um facilitador, principalmente pelo anonimato que proporciona. Portanto, as questões quanto ao conceito de crime, delito, ato e efeito são as mesmas, quer sejam aplicadas para o Direito Penal ou para o Direito Penal Digital. As principais inovações jurídicas trazidas no âmbito digital referem à territorialidade e a investigação probatória, bem como a necessidade de tipificação penal em algumas modalidades que, em razão de peculiaridades, merecem ter um tipo penal próprio”. (PINHEIRO, 2010, p.296).

Vemos, por exemplo, que os crimes contra a honra, já que estão configurados no Código Penal, mas há crimes que necessitam de uma configuração própria como a criação e disseminação de vírus.

Em se tratando de responsabilidade, até pouco tempo havia uma grande discussão em relação às empresas que cedem os espaços aos internautas, ou seja, das redes sociais.

Como a doutrinadora Carla Castro, em seu estudo, explicou:

“Trataremos, inicialmente, da responsabilidade criminal, advertindo que a responsabilidade não é da pessoa jurídica e sim de seus representantes legais. Surge a questão: pode o provedor ser incriminado por atos dos usuários? Por exemplo, se agente insere em uma home page fotos de crianças em cenas pornográficas, pode o provedor ser responsabilizado?” (CASTRO, 2003, p. 75).

No ordenamento Brasileiro o sujeito ativo da ação será sempre o ser humano. Assim afirma Bitencourt:

“Por se crime uma ação humana, somente o ser vivo, nascido de mulher, pode ser autor do crime, embora em tempos remotos tenham sido condenados, como autores do crime, animais, cadáveres e até estátuas. A conduta (ação ou omissão), pedra angular da Teoria do Crime, é produto exclusivo do homem. A capacidade de ação, de culpabilidade, exige a presença de uma vontade, entendida como faculdade psíquica de pessoa individual, que somente o ser humano pode ter”. (BITENCOURT, 2006, p. 286).

Assim podemos entender que há a inadmissibilidade da responsabilidade das pessoas jurídicas no Brasil. Como leciona ainda Bitencourt (2006), a pessoa jurídica não tem a capacidade “natural” de ação. Mas lembra Crespo (2011), que a Constituição Federal de 1988 admite a responsabilidade penal da pessoa jurídica quanto a crimes ambientais.

Dessa forma as empresas não podem ser responsabilizadas criminalmente no Brasil, verificamos apenas a possibilidade da responsabilidade civil que pode ser usada de forma preventiva, sendo necessária assim uma lei fiscalizadora:

“No entanto, ainda assim, entende-se que, quanto mais pessoas jurídicas, seria melhor regulamentar, no âmbito civil e administrativo, suas obrigações relativas a impedir ilícitos na rede antes de falar em resposta penais que, como se sabe, devem permanecer como ultima ratio”. (CRESPO, 2011, p. 110).

Lembra Marcelo Crespo (2011), que a convenção de Budapeste sobre ciber-crimes, na qual o Brasil não é signatário, e legislações estrangeiras responsabilizam os provedores criminalmente por sua falta de fiscalização, diz, por exemplo, na convenção:

“Art.12: Responsabilidade de pessoas coletivas:

1. Cada parte adotará as medidas legislativas e outras que se revelem necessárias para que as pessoas coletivas possam ser consideradas responsáveis por infrações estabelecidas de acordo com a presente convenção, quando cometidas em seus benefícios por uma pessoa singular agindo quer individualmente, quer como membro de um órgão da pessoa coletiva que exerça no seu seio uma posição em direção, com base no seguinte:

a) Poder de representação da pessoa coletiva.

b) Autoridade para tomar decisões em nome da pessoa coletiva

c) Autoridade para exercer controle no seio da pessoa coletiva

2. Além dos casos já previstos no n°1 deste artigo, cada parte adotará as medidas necessárias para assegurar que uma pessoa coletiva possa ser considerada responsável quanto a ausência de supervisão ou de controle por parte de uma pessoa singular, mencionada no n°1 tornou possível a prática de infrações previstas na presente Convenção, em beneficio da referida pessoa coletiva por uma pessoa singular agindo sob sua autoridade.

3. De acordo com os princípios jurídicos da Parte, a responsabilidade de uma pessoa coletiva pode ser criminal, civil ou administrativa

4. Essa responsabilidade deve ser determinada sem prejuízo da responsabilidade criminal das pessoas singulares que cometeram a infração”. (BUDAPESTE, Convenção, 2001)

Porém, recentemente em julgados a respeito do tema, sendo esta na área cível, os tribunais têm decidido que as empresas só têm responsabilidade em caso de saber do ilícito e não retirá-lo do ar. Vejamos trechos de uma decisão:

“[…] foi surpreendido com os mencionados falsos Perfis e Comunidades com títulos e conteúdos de baixo calão, alegando ele na inicial o caráter vexatório e constrangedor com as conseqüências danosas na sua esfera moral. Consta dos autos que, tão-logo tomou conhecimento desses fatos em razão de questionamentos de amigos, promoveu contato pelos meios colocados à sua disposição, com a ré para a retirada, inclusive com notificação extrajudicial juntada por cópia a fls. 73/76 da Cautelar. Recebida tal notificação, a ré, segundo cópia também juntada aos autos, respondeu em 12 de julho de 2006, afirmando que lamentava tal ocorrência e afirmando que ‘se for verificado que os perfis em questão estão violando os termos de uso do site, eles poderão ser removidos do Xxxxx’ (v. fl. 78 da Cautelar). Ao que se colhe dos autos, a exclusão suplicada pelo autor foi cumprida somente com a determinação judicial. (…) Há muitos casos similares que vem sendo objeto de exame pelo Judiciário. Tal como já observado pelo E. Relator do Agravo de Instrumento já indicado anteriormente, em sede de reexame da decisão liminar concedida por esta Magistrada, ‘há nítida prática de ato ilícito da parte de quem falsamente se identifica como a pessoa notória de XXXX, fornecendo falsamente seus dados pessoais, fazendo afirmações inverídicas, polemizando e trocando ofensas com outros internautas’ (v. fl. 252). A única forma de o autor livrar-se desses ‘Perfis’ e ‘Comunidades’ que o vêm atingindo moralmente, não pode ser outra senão a retirada da rede por parte da ré, pois é dela o risco.” (BRASIL, 15ª Vara Cível do Fórum Central da Comarca de São Paulo, autos n.º 583.00.200..201970-1, 2009)

Além disto, alguns doutrinadores, como, por exemplo, Gustavo Corrêa, defendem esta ideia:

“Ou seja, além de inexistir lei acerca da responsabilidade dos provedores, existe norma constitucional que lhes proíbe o exame dos dados de seus servidores. Também, é impossível a fiscalização de todas as informações que entram e saem de um provedor, pois, além de servir seus usuários, também serve de “pista” para a Internet. Assim, um infindável número de informações, como e-mails, homepages, listas de discussões, chats, é atualizado instantaneamente por meio de procedimentos eletrônicos automáticos, sobre os quais o provedor não tem nenhum controle. Como responsabilizar alguém por aquilo a que não deu causa?” (CORRÊA, 2000, p. 100).

Com o a lei nº 12.965, de 23 de abril de 2014, se finalizou a discussão destacando que a empresa só será responsabilizada após descumprimento de ordem judicial:

“Art. 18.  O provedor de conexão à internet não será responsabilizado civilmente por danos decorrentes de conteúdo gerado por terceiros.

Art. 19.  Com o intuito de assegurar a liberdade de expressão e impedir a censura, o provedor de aplicações de internet somente poderá ser responsabilizado civilmente por danos decorrentes de conteúdo gerado por terceiros se, após ordem judicial específica, não tomar as providências para, no âmbito e nos limites técnicos do seu serviço e dentro do prazo assinalado, tornar indisponível o conteúdo apontado como infringente, ressalvadas as disposições legais em contrário.” (BRASIL, LEI 12965, 2014).

Ao obrigar a prévia notificação judicial, o conteúdo tem a possibilidade de se espalhar mais rapidamente e de forma irreversível.

No caso de redes sociais como o Facebook[1], há espaços em que o usuário pode denunciar os conteúdos, mas não há como a vítima comprovar que fez a denúncia, pois não há qualquer tipo de confirmação. O que se pode fazer é mandar um e-mail direto às empresas com todos os dados da ocorrência requerendo que esta seja retirada do ar ou a utilização de notificações extrajudiciais, abrindo um prazo para que a empresa retire o conteúdo do ar. Mesmo assim, em diversos casos, o conteúdo permanece durante dias. Dessa forma, também é necessário ter uma legislação que regule o tempo em que a empresa tenha de retirar o que foi denunciado do ar.

E mesmo que este conteúdo venha a ser apagado após indicação da vítima à empresa, o dano já foi feito. Um conteúdo postado na internet, principalmente fotos e vídeos, não poderá nunca ser apagado totalmente.

O STJ diz também em sua decisão que não faz parte do serviço prestado pela empresa o de fiscalizar o conteúdo postado pelos usuários.

Ora, vejamos, o site dá um espaço aberto para qualquer pessoa, não analisando a idade ou a identidade real de seus usuários. Além disso, não faz parte dela a fiscalização. Dessa forma, a legislação brasileira deixa que a internet seja usada de qualquer maneira sem conseqüências para quem comete os delitos virtuais. Afinal, como veremos mais adiante, não se pode, em relação aos crimes aqui analisados, quebrar o sigilo dos dados das contas utilizadas. Já houve decisão com está analise relacionado ao site Orkut.com  que foi desativado em 2014:

“Ementa: APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. DANO MORAL. ORKUT. CRIAÇÃO DE PERFIL FALSO. RESPONSABILIDADE CIVIL. DENÚNCIA DE ABUSO COMPROVADA. OMISSÃO. CONFIGURAÇÃO DO ILÍCITO.

Ação de indenização por danos morais proposta em desfavor da GOOGLE, empresa proprietária de mecanismo de busca de assuntos na internet, que provê também o ORKUT, serviço de hospedagem de páginas e informações. Criação de perfil falso por terceiro não identificado, lançando conteúdo ofensivo à pessoa da parte autora, reputando este a condutas ilícitas como corrupção e lavagem de dinheiro. Do perfil falso teve o acesso de outras pessoas. RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA. 2. É razoável, para evitar discriminações, a política do site, no sentido de remover apenas mediante ordem judicial perfis que contenham imagem ou linguagem chocante ou repulsiva e sátira política ou social. Porém, tratando-se de atividade de risco – com a qual a ré aufere lucro, destaque-se -, em que qualquer pessoa pode facilmente criar falsos perfis, causando, assim, dano à honra e imagem de outrem, é caso de responsabilidade civil objetiva, nos termos do art. 927, parágrafo único, do CPC. Ou seja, se este risco é inevitável e a ré o assume, diante dos benefícios que obtém, responde pelos prejuízos. Mesmo não sendo a ré responsável pela elaboração do perfil falso para divulgar comunidade de cunho pejorativo e mesmo sendo o conteúdo deste inserido entre as matérias que, segundo seu estatuto, a demandada se propôs a excluir apenas mediante ordem judicial, se a parte prejudicada tomou as providências necessárias a seu alcance para evitar o dano – no caso, acionou a ferramenta "denunciar abusos" -, configura-se o dever de indenizar. 3. Caso concreto em que comprovadas as várias denúncias do abuso à demandada que se omitiu em tomar as providências necessárias ao seu alcance para fazer cessar o dano alegadamente sofrido. Sentença mantida. DANO MORAL CONFIGURADO. 4. Quantum indenizatório mantido nos termos em que fixado na sentença. NEGADO PROVIMENTO AO APELO. UNÂNIME”. (BRASIL, Nona Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Iris Helena Medeiros Nogueira, Apelação Cível Nº 70039828488 2010).

É necessária ainda uma legislação que obrigue que tudo que seja postado na internet seja feito através de uma identificação obrigatória do usuário de maneira eficaz. Dessa mesma maneira pensa Patrícia Peck Ribeiro:

“Definitivamente, um dos assuntos mais importantes a tratar no Direito é o tema da Identidade Digital obrigatória. Não adianta ter qualquer outra lei, se não pudermos gerar prova de autoria, seja para questões civis, criminais, trabalhistas, tributárias, entre outras. Isso deve ser consolidado, unificado, senão cada vez que para o Judiciário corre-se o risco de o juiz ter um entendimento distinto”. (PINHEIRO, 2010, p.87).

Já que não há a possibilidade da responsabilização penal das pessoas jurídicas no ordenamento brasileiro, sinto que é necessário que se crie uma norma brasileira que direcione as empresas na maneira como devem funcionar os sites, sua fiscalização e penalidades administrativas ou cíveis em caso de descaso das mesmas.

É válido lembrar que existem ainda empresas, sites e aplicativos especializados no anonimato, inclusive em decisão recente foi destacado que o aplicativo de nome “LULU”[2], foi criado especialmente para que as usuárias utilizem do anonimato para falar de alguns usuários do Facebook do sexo masculino:

“EMENTA Responsabilidade civil de empresas provedoras de conteúdo de internet e de manutenção de loja virtual. Aplicativo 'Lulu' que atribui notas e dispõe de designações pré-definidas para qualificação do titular masculino de perfil público na rede social da 1ª Ré. Alegação de violação à intimidade e privacidade. Pretensão do Autor de exclusão do seu perfil no aplicativo, exclusão do sítio eletrônico e compensação por danos morais. Fatos ocorridos antes da vigência da Lei nº 12.965/14 (Marco Civil da Internet). Sentença de improcedência dos pedidos. Recurso do Autor, renovando a tese inicial. Contrarrazões, prestigiando o julgado. Relatados, passo a votar. O recurso interposto pelo Autor deve ser conhecido, pois estão presentes os requisitos de admissibilidade. No mérito, a pretensão recursal não deve ser acolhida. Incontroversa a veiculação do perfil público do Autor junto à rede social da 1ª Ré no aplicativo "Lulu". Inexistência de prova de defeito na prestação dos serviços das Rés.

1ª Ré, titular do domínio e representante nacional da plataforma e rede social 'facebook.com', cujos dados públicos fornecidos pelos usuários masculinos são utilizados pelo aplicativo "Lulu". Aplicativo este direcionado ao público feminino, que permite a qualquer usuária atribuir qualidades e atributos para aspectos íntimos e da personalidade, sem autorização ou mesmo conhecimento prévio do avaliado. Aplicativo que atrai os usuários face à propaganda de anonimato. Embora vislumbre possível violação à intimidade e à reputação dos qualificados, além da afronta a vedação ao anonimato em relação à livre manifestação do pensamento, não se pode atribuir tais circunstâncias à responsabilidade da 1ª Ré, mas exclusivamente à empresa proprietária do aplicativo. Afinal, como já salientado, somente dados públicos são extraídos da rede social da 1ª Ré, dados estes que não podem ter a publicidade restrita, conforme declaração positiva de privacidade daqueles que anuem à criação de perfil na rede social 'Facebook'. Ou seja, as informações utilizadas pelo aplicativo poderiam ser obtidas por qualquer pessoa com acesso à internet. Já as qualificações atribuídas se mantêm restritas ao ambiente do aplicativo desenvolvido pela empresa "Luluvise Inc.", com representação no país, mas não incluída no polo passivo. Ausência de responsabilidade solidária do provedor de conteúdo, por não ter ingerência sobre o ambiente do aplicativo em questão e não ser titular do domínio utilizado no mesmo (onlulu.com)”. (0075614-49.2013.8.19.0002, Relator(a): ALEXANDRE PIMENTEL CRUZ, Órgão Julgador:Segunda Turma Recursal, Publicação:    29/08/2014)

Assim, resta evidente que há a necessidade da responsabilização dos sites e aplicativos com a intenção de dar espaço para se ferir a honra dando anonimato, que é vetado na Constituição Federal, aos usuários.

CONCLUSÃO

Não há hoje, na internet, nenhuma forma de proteção aos direitos individuais, e quando há a quebra destes direitos, hoje, o Estado não pode dar uma resposta eficaz ás vítimas, principalmente no que se diz a identificação do delator, trazendo assim uma insegurança jurídica.

O Estado não regula de nenhuma forma os sites, provedores e pessoas jurídicas da internet, assim como nossos meios de prova estão regulados por leis ultrapassadas, impossibilitando o mesmo de dar uma resposta aos ofendidos.

 Se deve requerer que as empresas solicitem aos seus usuários uma identificação obrigatória através do número de CPF ou RG, evitando assim a criação de perfis com identificação falsa ou para obrigar aos sites a fazer recomendações aos usuários para a melhor utilização de seus serviços. Essa regulamentação é a melhor forma de prevenção.

Verificamos que o problema se encontrar na demonstração da autoria, hoje não há a possibilidade da certeza para uma condenação.

Ficou evidenciada que é necessária a atualização da legislação, mas não no sentido de incluir novos tipos penais, pois estes já existem de forma adequada, mas sim na parte processual de nosso Código.

Podemos verificar ainda que não há necessidade de criar um novo tipo penal específico, pois a criação de novos tipos só pode ser discutida em problemas específicos da computação que ainda não foram penalizados.

 

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Notas