Comparação entre o instituto do erro no Código Penal e no Código Penal Militar

Resumo: O presente artigo propõe-se a comparar o instituto do erro entre o Código Penal (Decreto-Lei nº 2.848/40) e o Código Penal Militar (Decreto-Lei nº 1.001/69).

Palavras-chaves: Erro; Código Penal; Código Penal Militar.

Sumário: 1 – Introdução; 2 – Do instituto do erro no Código Penal (Decreto-Lei nº 2.848/40); 3 – Do instituto do erro no Código Penal Militar (Decreto-Lei nº 1.001/69); 4 – Comparação entre o instituto do erro no Código Penal e no Código Penal Militar; 5 – Considerações finais.

1 – Introdução

A palavra “erro”, na definição de Aurélio Buarque de Holanda Ferreira, pode ser o ato ou efeito de errar; juízo falso, desacerto, engano. No Direito Penal, aplica-se o conceito de erro sobre elementos do tipo, onde o erro é sobre o elemento constitutivo do tipo penal ¹ , definido pela doutrina das mais variadas formas, sendo possível aplicar as definições dadas pelos doutrinadores a seguir.

Fernando Capez entende que o erro de tipo é um erro que incide sobre a situação de fato ou relação jurídica descritas como elementares ou circunstâncias do tipo incriminador; elementares do tipo permissivo; ou dados acessórios irrelevantes para a figura típica.

Rogério Greco afirma, ainda, que o erro e a ignorância são tratados de forma igual pelo Direito Penal, dessa forma têm efeitos iguais. Entretanto, Jorge César de Assis, nobre jurista atuante na área militar, entende ser necessário distinguir o erro da ignorância, visto que o erro trata de um conhecimento equivocado a respeito da realidade, enquanto a ignorância é o completo desconhecimento da realidade.

Dessa forma, necessário se faz elucidar o tratamento diverso dado à questão do erro pelos Códigos Penal e Penal Militar.

2 – Do instituto do erro no Código Penal

O Código Penal (Decreto-Lei nº 2.848/40) trata em seus artigos 20 e 21 do instituto do erro. No primeiro artigo, dispõe sobre o erro quanto aos elementos constitutivos do tipo legal, ressaltando o erro determinado por terceiro e o erro sobre a pessoa, já no segundo artigo, dispõe sobre o erro quanto à ilicitude do fato, também chamado erro de proibição.

Quanto ao erro sobre o elemento constitutivo do tipo legal do crime, o artigo 20 do Código Penal afirma que este exclui o dolo, mas permite a punição por crime culposo, se previsto em lei. Determina, ainda, em seu primeiro parágrafo que, sendo o erro escusável ou invencível, o agente será isento de pena, excluindo assim culpa ou dolo. Entretanto, sendo o erro inescusável ou invencível, o dolo será excluído, porém o agente responderá pelo crime culposo, no caso de existir a modalidade culposa, não sendo, portanto, isento de culpa.

Havendo determinação do erro por terceiro, este deverá responder pelo crime, por disposição expressa do segundo parágrafo do artigo supramencionado.

Quanto ao erro quanto à ilicitude do fato, também chamado erro de proibição, tem-se no artigo 21 do Código Penal a isenção de pena para os erros escusáveis ou invencíveis e a redução de pena para os erros vencíveis ou inescusáveis. Ressaltando-se que o desconhecimento da lei é inescusável.

3 – Do instituto do erro no Código Penal Militar

O Código Penal Militar (Decreto-Lei nº 1.001/69) trata em seus artigos 35 e 36 do instituto do erro. Neste diploma, o primeiro artigo dispõe sobre o erro de direito, enquanto o segundo dispõe sobre o erro de fato.

Quanto ao erro de direito, Jorge césar de Assis afirma que há fortes argumentos para contrariá-lo, pois no Direito Penal brasileiro vige a culpabilidade, não podendo haver pena sem culpa (nulla poena sine culpa).

Quanto ao erro de fato, este exclui o dolo por enganar o agente, não deixando que descubra quais circunstâncias tornam o fato criminoso.

Mister se faz ressaltar que, havendo culpa, o fato será punível como crime culposo e, ainda, que o erro acidental não exclui o dolo.

4 – Comparação entre o instituto do erro no Código Penal e no Código Penal Militar

Inegável é que algumas noções sobre erro são comuns tanto ao direito penal militar como ao comum. Como, por exemplo, o erro escusável que é invencível, o erro inescusável que é o erro vencível.

Cabe observar, como bem elucida Jorge César de Assis,  que, de forma geral, é possível diferenciar o erro de fato e o erro de tipo, sabendo-se que o primeiro incide sobre o fato ocorrido, enquanto o segundo sobre a norma ou lei, ainda, pode-se diferenciar  o erro de proibição e o erro de direito pela  incidência de cada um.

Mister se faz ressaltar que o Código Penal Militar aceita a ignorância ou erro de interpretação da lei  se o crime não atentar contra o dever militar , como se pode observar através da leitura do artigo 35, enquanto o Código Penal, em seu artigo 21, afirma taxativamente que o desconhecimento da lei é inescusável.

Como já descrito, para o Direito Penal Brasileiro, nulla poena sine culpa, assim é ilógico permitir, como faz o artigo 35, que o agente sofra as sanções do crime doloso, apenas atenuadas, mesmo havendo consciência da antijuridicidade do elemento dolo.

5 – Considerações finais

Analisando-se o instituto do erro, tanto no Direito Penal, quanto no Direito Penal Militar, há que se observar que, infelizmente, o Direito Penal Militar não acompanhou as constantes mutações sociais nacionais. Sendo, também, necessário levar em consideração a inquestionável lesão à supremacia dos princípios, visto que ao violar o princípio de que não há pena sem prévia culpa, viola também os princípios da razoabilidade, proporcionalidade e, principalmente, da dignidade da pessoa humana.

O presente trabalho teve como objetivo demonstrar que, apesar de aplicável, há necessidade de uma reforma no Código Penal Militar, buscando de uma maneira eficaz e eficiente, sem sobrepujar os pilares do militarismo, quais sejam, a disciplina e a hierarquia, dar o mesmo tratamento dado pelo Código Penal Comum ao instituto do erro, buscando restabelecer o equilíbrio entre tais diplomas.