Considerações acerca do direito penal do inimigo

Resumo: A teoria do Direito Penal do Inimigo idealizada por GUNTER JAKOBS defende a aplicação de sistemas penais distintos para criminosos diferente. Em um extremo está o Cidadão, considerado como criminoso normal, sendo que para ele serão respeitadas todas as garantias do devido processo legal, noutro, o Inimigo, que por se afastar da norma sem previsibilidade de retorno, terá as garantias inerentes ao sujeito de direito afastadas. A teoria do DPI[i] tem pautado discussões em vários países, alimentada pela repercussão dos ataques terroristas de 2001 nos EUA e Europa, e pela sofisticabilidade dos grupos criminosos internacionais na prática de ilícitos, de modo que, para muitos, é a medida a ser adotada para o combate à criminalidade. A Doutrina garantista tem criticado o DPI, por visualizar nele um direito de exceção, que afasta do sujeito sua condição de ser humano.

Sumário: 1. Introdução; 2. A Teoria do Direito Penal do Inimigo; 3. A Propagação do Direito Penal do Inimigo; 4. Crítica ao Direito Penal do Inimigo; 5. Considerações Finais.

Palavras-chaves: direito penal do inimigo; inimigo; cidadão.

1. INTRODUÇÃO

O presente artigo discorre sobre a teoria do Direito Penal do Inimigo, suas características e críticas a sua aplicação.

Seu objetivo é averiguar na Doutrina e na legislação a consonância da teoria do DPI com as garantias jurídicas da pessoa humana.

Trata-se de um Direito Penal que diferencia o criminoso em Cidadão ou Inimigo, sendo que na primeira serão mantidos todos os direitos do devido processo legal, afastando-se tais garantias quando se tratar do Inimigo.

Para a elaboração da pesquisa partiu-se de análise da Teoria do Direito Penal do Inimigo idealizada por GUNTER JAKOBS e sua proposta de diferenciação entre Inimigo e Cidadão.

Em um segundo momento foi estudado legislações e atos normativos de vários países, incluindo o Brasil, com o intuito de apontar características do DPI aplicados por esses países.

Seguidamente, com base na Doutrina, elencou-se as principais críticas efetuadas ao DPI e sua incompatibilidade com os preceitos do devido processo legal.

2. A TEORIA DO DIREITO PENAL DO INIMIGO

GUNTER JAKOBS é discípulo de WELZEL, idealizou o funcionalismo sistêmico pautado na Teoria dos Sistemas de LUHMANN, sustentando a função primordial do Direito Penal em reafirmar a vigência da norma, para JAKOBS seria esta a sua descrição do Direito Penal da Normalidade ou o Direito Penal do Cidadão.1 Defende um Direito Penal para o Inimigo (Direito Penal do Inimigo, Feindstrafrecht em alemão), edificado com base nas políticas públicas de combate a criminalidade.2

O Inimigo é considerado Inimigo do Estado e da sociedade, é diferente do Cidadão comum, não devendo o jurista aplicar o mesmo sistema penal para dois sujeitos de natureza distinta. JAKOBS demonstra a diferença entre o Inimigo e o Cidadão na premissa Feinde sind aktuell Unpersonen ou os Inimigos não são efetivamente pessoas.3

Os Inimigos no DPI, são os criminosos econômicos, terroristas, delinquentes organizados, autores de delitos sexuais e outras infrações penais “perigosas”.4 É o sujeito que “se afasta de modo permanente do Direito e não oferece garantias cognitivas de que vai continuar fiel a norma”.5 É aquele que não apresenta segurança cognitiva suficiente de comportamento social e têm sua concepção de pessoa afastada pelo Estado, que visa garantir o Direito de segurança dos demais.6

Segundo JAKOBS:

“[…] quem por princípio se conduz de modo desviado, não oferece garantia de um comportamento pessoal. Por isso, não pode ser tratado como cidadão, mas deve ser combatido como inimigo. Esta guerra tem lugar com um legítimo direito dos cidadãos, em seu direito á segurança; mas diferentemente da pena, não é Direito também a respeito daquele que é apenado; ao contrário, o inimigo é excluído”.7

O Cidadão é quem oferece “uma garantia cognitiva suficiente e um comportamento pessoal, tendo como consequência a idéia de que toda normatividade necessita de uma cimentação cognitiva para poder ser real”8, pois “ sem um mínimo de cognição, a sociedade constituída juridicamente não funciona”.9 A necessidade de um “cimento cognitivo” é tanto da norma como da própria pessoa, quando a garantia não se apresenta, o Direito Penal passa de uma postura de punição, a outra de combater o Inimigo.10 Dessa forma:

“[…] além da certeza de que ninguém tem o direito de matar, deve existir também a de que com um alto grau de probabilidade ninguém vá matar. Agora, não somente a norma precisa de um fundamento cognitivo, mas também a pessoa. Aquele que pretende ser tratado como pessoa deve oferecer em troca uma certa garantia cognitiva de que vai se comportar como pessoa. Sem essa garantia, ou quando ela for negada expressamente, o Direito Penal deixa de ser uma reação da sociedade diante da conduta de um de seus membros e passa a ser uma reação contra um adversário.”11

 SÁNCHEZ observa que:

“O Inimigo é um indivíduo que, mediante seu comportamento, sua ocupação profissional ou, principalmente mediante sua vinculação a uma organização abandonou o Direito de modo supostamente duradouro e não somente de maneira incidental. Em todo caso, é alguém que não garante mínima segurança cognitiva de seu comportamento pessoal e manifesta esse déficit por meio de sua conduta […] Se a característica do “inimigo” é o abandono duradouro do Direito é a ausência da mínima segurança cognitiva em sua conduta, então seria plausível que o modo de afrontá-lo fosse com o emprego de meios de asseguramento cognitivo desprovido da natureza de penas”.12

Ao individualizar o Inimigo do Cidadão, o Direito Penal divide-se em duas posturas com características próprias. Segundo JAKOBS “não se trata de contrapor duas esferas isoladas do direito penal, mas de descrever dois pólos de um só contexto jurídico penal”.13

O Direito Penal do Cidadão é aquele em que o sujeito, apesar de ter cometido um ato ilícito, mantem seus status de pessoa dentro do Direito14, terá respeitado todas as garantias penais e processuais do devido processo legal.15

O DPI combate o sujeito considerado perigoso, adiantando-se o Direito no cometimento do crime em observância a periculosidade do agente.16  Ao Inimigo não há garantias. É um Direito feito contra “aqueles que atentam permanentemente contra o Estado: é coação física, até chegar à guerra”. Cidadão é quem após cometer um crime, oferece garantias de que se conduzirá fiel ao Direito, já o Inimigo não oferece essa certeza.17 Um vem a optimizar a proteção de bens jurídicos – Direito Penal do Inimigo – o outro faz o mesmo com as esferas de liberdade – Direito Penal do Cidadão.18

JAKOBS elenca como características do DPI a ampla antecipação da punibilidade; falta de uma redução penal proporcional ao referido adiantamento; mudança da legislação de Direito Penal para legislação de luta para combate de delinquência econômica.19 MÉLIA define três pontos essenciais desse sistema: o ordenamento jurídico-penal prospectivo; penas desproporcionalmente altas o que, equivale á constatação de que a antecipação da barreira da punição não é considerada para reduzir, de forma correspondente, a pena cominada e; a relativação ou supressão de determinadas garantias processuais.20

Segundo MORAES são características típicas do DPI a antecipação da punibilidade com a tipificação de atos preparatórios, criação de tipos de mera conduta e perigo abstrato; desproporcionalidade das penas; legislação, como nos explícitos casos europeus, que se autodenominam de “ leis de luta ou de combate”; restrição de garantias penais e processuais e; determinadas regulações penitenciárias ou de execução Penal, como o regime disciplinar diferenciado adotado no Brasil.21

Esse Direito para o Inimigo é um Direito do autor e não do fato, pois a punibilidade avança para o âmbito interno do agente e da preparação do crime, a pena vem deste modo a proteger a segurança frente a atos futuros e não a do próprio fato.22 A transformação do Cidadão em Inimigo pode-se dar pela integração em organizações criminosas bem estruturadas, como também pela gravidade de cada ato ilícito cometido, da habitualidade e da profissionalização criminosa, manifestando concretamente a periculosidade do agente.23 Em um extremo, estão às medidas de segurança aplicáveis a imputáveis perigosos e do outro as aplicadas a imputáveis do Direito Penal comum.24

MORAES constata que as características da sociedade pós-moderna, as novas demandas alçadas ao Direito Penal , o incremento do risco e da sensação de insegurança, buscam soluções exclusivamente junto ao Direito Penal e traçam o panorama da dogmática criminal da modernidade. Nesse sentido, afirma o Jurista que:

“Pautada pela hipertrofia legislativa muitas vezes irracional e pela criação de tipos e instrumentos processuais que cada vez mais se distanciam do modelo clássico, a dogmática penal mais recente revela uma política criminal que, há algum tempo, JAKOBS denominou criticamente de “Direito Penal do Inimigo.”25

Separar os dois tipos de Direito para JAKOBS , preserva(ria) também o Direito Penal do Cidadão de ser afetado pelo do Direito Penal do Inimigo, pois ao delimitar cada um, evita-se que se transformem em Direito Penal de exceção para todos, afastando-se do modelo clássico iluminista.26

2.  A PROPAGAÇÃO DO DIREITO PENAL DO INIMIGO

O Direito Penal do Inimigo esta presente em ordenamentos jurídicos de muitos países. A necessidade de se combater criminosos considerados perigosos tem feito os Estados recorrem a utilização de medidas contrárias ao espírito liberal. O novo patamar que assumiu o tema terrorismo após os atentados de 11 de setembro de 2001 nos EUA e na Europa, e o grande grau de sofisticabilidade que as organizações criminosas usam para coordenar seus atos, têm alimentado as discussões da necessidade de criar figuras que compartilham de princípios do DPI. O Centro de Estudos Legais e Sociais, afiliado a Comissão Internacional de Juristas de Genebra, fez a seguinte constatação:

“Muchos de los países en los que el fenómeno terrorista adquiró dimensiones importantes, cayeron en la tentación de adoptar legislaciones penales de emergencia que tienden a afectar gravemente al sistema de garantías procesales y sustantivas y se mantienen muy lejos de los estándares internacionales del debido proceso legal. Asi mismo, el modelo penal de emergencia terrorista muestra también la vocación expansiva inherente a toda legislación de exepción, propagándose a través de normas penales especiales que demuestram su potencial aplicación, aún dentro de las formalidade del Estado de Derecho, a cualquier supuesto que requiera ser reprimido.”27

Encontra-se características do DPI na reforma realizada no Código Penal da Espanha em 2003. Apontando-se:

“Como exemplos de penas desproporcionadas, junto as que desde muito tempo podem aplicar-se em caso de tráfico de drogas e terrorismo (crf. Por exemplo, respeito ao tráfico de drogas, arts, 368, 369, 370; e respeito ao terrorismo, arts. 571 e ss.), teremos agora a nova regulação dos delitos contra os direitos dos cidadãos estrangeiros, que no art. 318 bis permite impor penas que podem chegar aos 15 anos de prisão, em caso de tráfico ilegal ou imigração clandestina, quando o propósito for a exploração sexual de pessoas, se realize com ânimo de lucro, e o culpado pertença a uma organização ou associação, inclusive de caráter transitório, que se dedique a realização de tais atividade; ou até 17 anos e seis meses de prisão quando se trate de chefes, administradores ou encarregados de ditas organizações ou associações.

Um regime de dureza extrema, nunca havia antes, se prescindimos agora da pena de morte, com a pena de prisão na Espanha, representa o novo regime da prolongação de dita pena até quarenta anos, sem a possibilidade de redução e concessão de liberdade condicional, tal como estabelecem agora os arts. 78 e 90, depois da reforma de 30 de junho de 2003, que entrou e vigor no mesmo dia de sua publicação, para os delitos de terrorismo.

Como exemplo de antecipação da intervenção do Direito penal a suposto afastados, inclusive da posta em perigo do bem jurídico, temos os preceitos relativos á apologia do genocídio (art.607, 2) e a indireta do terrorismo, através de seu enaltecimento ou justificação (art.578), ou penalização do convocatória de referendus ilegais (art.506 bis), e da concessão de ajudas ou subvenções a partido políticos dissolvidos ou suspensos por resolução judicial (art.576 bis), introduzida de forma sub-reptícia na Lei Orgânica 20/2003, de 23 dezembro 2003, aproveitando uma Lei de acompanhamento á Lei de Orçamentos.”28

No mesma linha, o Tribunal Federal Alemão, em sentença proferida em 03 de março de 2004, declarou a inconstitucionalidade de uma regulação de 1999 que permitia o emprego de métodos para obter gravações de conversas privadas, sem o respeito a garantias derivadas do princípio da legalidade e proporcionalidade.29

Em 2001, a Câmara dos Lordes da Inglaterra, condenou a Lei Antiterrorista promulgada após os atentados da Al-Qaeda, que permitia a detenção governamental sem o estabelecimento de limite temporal de estrangeiros suspeitos de terrorismo, com fundamento na Convenção Europeia e no Direito a igualdade entre estrangeiros e Cidadãos.30 Ademais, durante o governo do Primeiro Ministro Tony Blair, a Scoltland Yard e o MI5, foram autorizados a agirem com força necessária quando evidenciado situação típica de terrorismo, nesse sentido tem-se como exemplo o caso do brasileiro Jean Charles de Menezez, morto com tiros a queima roupa pela Scoltland Yard, ao ser confundido com um terrorista no metrô de Londres em 2005.31

Na França, uma lei promulgada em 31 de outubro de 2001, autorizou as instituições com poder de polícia a intervirem na esfera de liberdade dos Cidadãos, possibilitando que o Estado controle a comunicação de possíveis terroristas.32

Na Inglaterra e na França, a tendência de criação de medidas que compartilham da ideia do DPI tem surgido com frequência, como aponta CONTRERAS:

“[…] al igual que sucede con italiana y francesa, la legislación británica en esta materia gravita en torno a un concepto de terrorismo internacional ampliado y la concesión de poderes desorbitados a la policía, junto a ello, utiliza especialmente el concepto de terrorismo centrado em el inmigrante ilegal”.33

Nos Estados Unidos, tem-se a política criminal do “Pratiot Act”, que corresponde a um abrangente pacote legislativo “antiterror”, que segundo entidades de defesa dos Direitos Humanos, viola uma série de liberdades individuais, permitindo até o monitoramento de registros de bibliotecas para investigar quais livros são emprestados por determinadas pessoas.34 No mesmo país, a política criminal do “Combatente Inimigo”, permitiu que as autoridades norte-americanas pudessem manter um sujeito indefinidamente e privá-los de todos os Direitos garantidos pela Justiça Civil, entre eles o Direito a defesa por advogado e o de receber visitas.35

Na Colômbia, o DPI fica caracterizado no Decreto nº 1.900/92, fundamentado no art. 44 da Lei nº137/94, que facultou ao governo, nos períodos de comoção nacional, tipificar penalmente condutas e modificar o computo de penas. Assim, poderão ser atingido pelo decreto fatos relacionados com furto, contrabando e depósitos de produtos derivados ou componentes de combustíveis, bem como a criação de medidas processuais relacionadas a captura de combustíveis furtados, depositados ilegalmente ou contrabandeados.36

Apreciando o decreto acima citado, a Corte Constitucional Suprema da Colômbia, entendeu pela inconstitucionalidade da medida:

“[…] Pues bien, esa “politica criminal” facilista, consistente en afrontar únicamente la criminaliad con uma estrategia simple -incrementos de pena inaplicables- es incompatible con dos de los principios que rigen los estados de excepción, a saber: (i) con el de finalidad, porque estas medidas no apuntan realmente al restabelecimento del orden público, sino que buscam fines no declarados de la pena, como el de crear la apariencia de que se está enfrentando el terrorismo, y (ii) com el de proporcionalidad, porque si las penas no van a ser aplicables finalmente en virtud del principio de favorabilidad, resulta desproprocionado derivar de ella consecuencias procesales, como la variación de las medidas preventivas durante el processo.”37

No ano de 2006, o Tribunal Constitucional da Alemanha, julgou inconstitucional uma lei de segurança aérea que permitia a derrubada de aviões terroristas como ultima ratio para proteger a vida de outras pessoas. O Tribunal fundamentou sua decisão no sentido de que tal norma violaria o Direito a vida e dignidade da pessoa humana.38

No Brasil, a Doutrina tem apontado como medida com características típicas do DPI a Lei do Abate – Lei nº 7.565/86, regulamentada pelo Decreto 5.144/2004 – que, objetivando o combate ao tráfico de drogas, autoriza o abate de aeronaves suspeitas de narcotráfico e o afundamento de embarcações em mar territorial.38

MAIEROVITCH aponta a dissonância da medida com a Constituição Federal de 1988, e observa que:

“Quanto aos inocentes tripulantes, usa-se a máxima calhorda de que os fins (repressão ao narcotráfico) justificam os meios (morte). Na realidade, tudo não passa de pura militarização, imoderada e excessiva, no enfrentamento da questão das drogas ilegais, com execuções sumárias e decorrentes de suspeita.”39

Em crítica a Lei, afirma GOMES que:

“O princípio da proporcionalidade em sentido estrito tem por significação a necessária proporção entre o sacrifício de bens e os males a evitar. Esse é um dos princípios limitadores da atuação do legislador. A chamada lei do abate viola flagrantemente o princípio citado. Não existe nenhuma proporcionalidade na ação de matar o ocupante (ou ocupantes) de um avião, suspeito de tráfico de drogas. Se outro bem jurídico de igual relevância estivesse em jogo seria diferente.”40

Paulo Queiroz, em manifestação sobre a Lei do Abate, assevera que a […] “a pena de morte, que sempre existiu entre nós informalmente, passou a contar com o apoio oficial explícito, tudo a revelar quão violento e antidemocrático pode ser o ‘direito democrático”[…].41

JOSÉ RODRIGUES FILHO, entende que a medida em questão é constitucional, pois “a conduta Estatal, […], que venha a culminar na destruição da aeronave classificada como hostil, amolda-se, […], no exercício regular do direito de preservação do bem jurídico constitucionalmente tutelado que é a segurança pública […].42

O Regime Disciplina Diferenciado – RDD, Lei nº 10.192/03, é apontando como medida que compartilha o espírito ideológico do DPI. Esta lei cria um regime rigoroso ao recluso, tendo como medidas mantê-lo em cela individual 22 horas por dia, com banho de sol de no máximo 2 horas, permitindo visitas de duas pessoas por semana e vedando qualquer outro contato com o mundo externo, tais como jornais, revistas, televisão etc.

PACHECO DE CARVALHO, em posicionamento sobre o DPI e o RDD, observa que:

“Traçados os limites entre um Direito penal que não tem preocupação outra com o delinqüente que não apenas a de excluí-lo do convívio social, um Direito penal que julga que os conflitos sociais devem ser resolvidos como sendo uma operação de guerra e “quem ganha a guerra determina o que é norma, e quem perde há de submeter-se a essa determinação” e um outro Direito penal no qual como “elemento social se inclui a exigência de que o condenado não seja expulso da sociedade, mas que conserve a possibilidade de sua reintegração social” podemos definir a qual corrente doutrinária está vinculada a legislação de execução penal brasileira com o RDD.”43

Por fim, no Brasil, a Doutrina aponta como legislação típico do DPI a Lei n. 9.034/95, que veio a combater o crime organizado. Nesse sentido, BONFIM aponta as mudanças legislativas, feitas muitas vezes por um Legislativo irracional atendendo a um Executivo incapaz e omisso, gerando incertezas na aplicação de leis e medidas resultantes desse contexto, é o que, segundo o Jurista, se reflete na mencionada lei de origem alienígena.44

4. CRÍTICA AO DIREITO PENAL DO INIMIGO

A Doutrina garantista crítica o Direito Penal do Inimigo. Sua natureza dicotômica de aplicar Direitos Penais distintos e eleger Inimigos têm sido questionada na medida em que distorce os princípios que fundamentam o Estado Democrático e Social de Direito, forçando um pensamento incompatível com a supervalorização dos Direitos Humanos surgidos após a Segunda Guerra Mundial. Nesse sentindo, posiciona-se PACHECO DE CARVALHO, ao afirmar que “tratar al autor de ciertos delitos com enemigo es legitimar a la existencia de un Derecho penal de emergencia, con vigencia excepcional y aplicación diferenciada, y ta práctica rompe com los fundamentos de un derecho penal garantista vigente em el Estado Social y Democrático de Derecho”.45

No sentido de proteger o Estado Democrático e Social de Direito, defende MILANESE que:

“El Derecho penal debe ser único y revestido de todas las garantías fundamentales que configuran la base del Estado Social y Democrático de Derecho. Proponer la flexibilización de una parte del Derecho penal, con la supresión de garantías en razón de no haber en estos casos la previsión de pena privativa de libertad, o, todavía más reprochable, en razón de un Derecho penal de enemigo, es un verdadero retroceso y un ataque a los fundamentos de un Estado Social y Democrático de Derecho’.46

No mesmo diapasão, ZAFFARONI, ensina que:

“[…] o sentimento de segurança jurídica não tolera que uma pessoa (isto é, um ser capaz de autodeterminar-se) seja privada de bens jurídicos, com finalidade puramente preventiva, numa medida imposta tão somente pela sua inclinação pessoal ao delito sem levar em conta a extensão do injusto cometido e o grau de autodeterminação que foi necessário atuar.”47

GOMES defende que o Estado não pode se igualar ao criminoso, posição que critica os métodos de investigação que ultrapassam o limite de respeitos aos Direitos dos Cidadãos, deste modo, o Estado deve sancionar os delitos sem ultrapassar a barreira do legítimo sob pena de se tornar também um criminoso.48 HASSEMER aponta a necessidade de respeitar-se a legitimidade nas investigações, antevendo como a sociedade torna-se instável sem o respeito as garantias limitadoras do poder estatal:

“Quando funcionários policiais no desempenho de seu trabalho passam a legalmente poder cometer infrações penais, aí então desaparece para o cidadão a nítida fronteira entre a criminalidade e combate ao crime, e a superioridade moral no Estado frente a delinqüência se esvai.

Quando se autoriza que os serviços de informações possam participar da investigação criminal com os meios que lhes são específicos (presumivelmente mais efetivos), então será o fim da transparência e do controle: não apenas para os atingidos, mas para toda a opinião pública e até para os políticos.”49

LUIS FLÁVIO GOMES considera que aqueles que sustentam o Direito Penal do Inimigo são na verdade grandes Inimigos do Direito Penal garantista, tendo em vista que a teoria defendida representa um tipo de Direito Penal excepcional, regido por princípios contrários ao Estado Constitucional e Democrático de Direito. O Jurista aponta que apesar de um criminoso habitual pertencer a uma organização que atua contra o Direito, mesmo que refute a legitimidade do ordenamento jurídico, deve ser tratado como um agente perigoso, mas não como um criminoso que coloca em risco a estrutura do Estado.50

DAMÁSIO EVANGELISTA DE JESUS, em referência a CANCIO MELIÁ, sintetiza as principais criticas ao DPI: ofende a Constituição, pois não admite que alguém seja trajado pelo Direito como mero objeto de coação, despido de sua condição de pessoa; o modelo decorrente desse Direito não cumpre sua promessa de eficácia, uma vez que as leis que incorporam suas características não demonstraram êxito em reduzir a criminalidade; apesar de haverem leis penais que adotam princípios do Direito Penal do Inimigo, não significa garantir sua existência conceitualmente como uma categoria válida dentro do sistema jurídico; os chamados “Inimigos” não possuem a “especial periculosidade” apregoada pelos defensores da teoria, no sentido de praticarem atos que põem em xeque a existência do Estado, tendo em vista que o risco que esses “Inimigos” produzem dá-se mais no plano simbólico do que no real; o sistema ao retroceder excessivamente na punição de determinados comportamentos, vem a contrariar um dos princípios basilares do Direito Penal, qual é o princípio do Direito Penal do fato, segundo o qual não podem ser incriminados simples pensamentos.51

Sobre o DPI, LUÍS GRECO leciona que:

“O conceito de direito penal do inimigo não pode pretender lugar na ciência do direito penal. Ele não serve nem para justificar um determinado dispositivo, nem para descrevê-lo, nem para criticá-lo. Como conceito legitimador-afirmativo, ele é nocivo; como conceito descritivo, inimaginável; como conceito crítico, na melhor das hipóteses desnecessário. A discussão sobre o direito penal do inimigo está se mostrando demasiado emocional. Neste estudo, tentou-se, através de precisão analítica e de diferenciações conceituais, lidar racionalmente com um conceito sobremaneira irracional, porque carregado de emoções. Não se pode estranhar, portanto, que as distinções um tanto óbvias que aqui se realizam estejam sendo propostas tão tardiamente na discussão: o conceito de direito penal do inimigo não convida de modo algum à racionalidade. Mas lá onde se trata de punir – isto é, de impor coativamente sofrimento ou juízos de reproche pelo estado – mostra-se necessária mais do que nunca uma atitude de objetividade, de sobriedade, de racionalidade. Uma tal atitude não é de modo algum favorecida pelo direito penal do inimigo, em quaisquer de seus três significados. Se quisermos que a razão mantenha o seu lugar no direito penal, não resta nele lugar algum para o direito penal do inimigo.”52

SANTIAGO MIR, enfoca a origem da teoria de JAKOBS, descrevendo o modelo sociológico de Luhmann, do qual afirma que desse sistema não fazem parte os seres humanos. Segundo o Jurista:

“Do ser humano cuida a psicologia, a medicina, etc; a sociologia só cuida das relações humanas, das suas expectativas comportamentais, não do ser humano, que é “natureza” e, portanto, exterior ao sistema.

O conceito de pessoa é social, é um atributo social. O sujeito é uma pessoa porque a sociedade lhe concede o qualificativo de pessoa. Toda pessoa desempenha um papel social. Alguns sujeitos não podem ser considerados pessoas (isso ocorreu com os escravos). Eles eram coisas. Cabe ao sistema sociológico decidir quem é pessoa (logo, quem é cidadão ou inimigo). Determinados criminosos não podem ser tratados como pessoas, e sim, como inimigos.

Isso é escandaloso (disse Santiago Mir). É puro construtivismo social, que se opõe a todas as declarações de direitos humanos, que consideram os seres humanos como pessoas dotadas de dignidade. A Ética universal rejeita o conceito de inimigo, que é nazista, típico do direito penal de autor.”53

GOMES seguindo a exposição crítica de ZAFARONI, levanta sua críticas ao Direito Penal do Inimigo, elencado que o DPI nada mais é do que um Direito Penal do autor, que pune o sujeito pelo que ele “é”, contrário ao Direito Penal do fato que pune o agente pelo que ele fez. Se o Direito Penal (verdadeiro) só pode ser vinculado com a Constituição Democrática de cada Estado, urge concluir que o Direito Penal do Cidadão é um pleonasmo, enquanto o Direito Penal do Inimigo é uma contradição. Assim, o DPI é um não Direito, presente em muitas legislações penais.54

Para GOMES, o DPI não reprovaria a culpabilidade do agente, mas sim a sua periculosidade, de modo que a pena e a medida de segurança deixam de ser realidades distintas. Essa postulação conflita diametralmente com as leis vigentes no Brasil, que só destinam a medida de segurança para agentes inimputáveis loucos ou semi imputáveis que necessitam de especial tratamento curativo. O DPI é Direito Penal prospectivo, que se afasta da retrospectividade do Direito Penal da culpabilidade.55

Ademais, o DPI não repele a ideia de que as penas sejam desproporcionais, porque ao punir a periculosidade, afasta-se a questão da proporcionalidade em relação aos danos causados. Nesse sentindo GOMES expõe que:

“Tratar o criminoso comum como “criminoso de guerra” é tudo que ele necessita de outro lado, para questionar a legitimidade do sistema (desproporcionalidade, flexibilização de garantias, processo antidemocrático etc.); temos que afirmar que seu crime é uma manifestação delitiva a mais, não um ato de guerra . A lógica da guerra (da intolerância excessiva, do “vale tudo”) conduz a excessos. Destrói a razoabilidade e coloca em risco o Estado Democrático. Não é boa companheira da racionalidade.”56

O DPI é um Direito que segue uma lógica de guerra, incompatível com o processo democrático do devido processo legal e Estado de Direito, excluindo-se as garantias penais e processuais. É Direito de terceira velocidade, caracterizado pela imposição da pena de prisão sem as garantias limitadoras do poder punitivo estatal.57

GOMES aponta que o DPI é fruto do Direito Penal Simbólico somado ao Direito Penal Punitivista, de modo que:

“A expansão do Direito penal é o fenômeno mais evidente no âmbito punitivo nos últimos anos. Esse direito penal “do legislador” é abertamente punitivista (antecipação exagerada da tutela penal, bens jurídicos indeterminados, desproporcionalidade das penas, etc.) e muitas vezes puramente simbólico (é promulgado somente para aplacar a ira da população); a soma dos dois está gerando como “produto” o tal de Direito penal do inimigo.”58

O DPI é inconstitucional, visto querer tornar medidas excepcionais em tempos anormais (Estado de Defesa e de Sítio) em medidas normais, os crimes que caracterizam o “Inimigo” não chegam a colocar em risco o Estado vigente, nem sua instituições essenciais, afetando na realidade bens jurídicos relevantes, o qual geram grande clamor midiático, deste modo só é justificado a aplicação do Direito Penal da normalidade (Estado de Direito).59

CONSIDERAÇÕES FINAIS

A aplicação de um Direito Penal do Inimigo tem sido justificada como medida necessária para o combate a certos tipos de crimes, que por sua gravidade, propagou-se a certeza de que não encontram respostas eficazes na repressão por medidas normais.

Dessa forma, seria irracional ao operador jurídico punir o criminoso comum – Cidadão – da mesma maneira que o Inimigo, pois tratam-se de sujeitos de natureza distinta. Enquanto o Cidadão, apesar de ter cometido um crime, se mantem fiel ao Direito, o Inimigo afastou-se tanto da norma, que não oferece garantias que voltará a comporta-se de acordo com o Direito.

Nesse sentindo a aplicação do DPI seria destinada ao Inimigo, sendo retirado dele os Direitos inerentes ao devido processo legal, mantendo-se, de outra banda, as garantias jurídicas ao criminoso normal.

No que pese as acaloradas discussões sobre a aplicação do DPI, conclui-se que este é incompatível com o Estado Democrático de Direito, bem como defende ações contrárias aos Direitos Humanos. Trata-se de Direito de exceção, que retira do sujeito garantias jurídicas já sedimentadas nos ordenamentos jurídicos ocidentais.

Nesse sentido, por se tratar de sistema investigativo e repressivo que sacrifica Direitos Fundamentais, sua existência é incompatível com a Constituição Federal brasileira, devendo ser repelida qualquer ação ou ato normativo que compartilhe do núcleo do DPI.

Informações Sobre o Autor

Raphael Fernando Pinheiro

Bacharel em Direito na Universidade do Vale do Itajaí (UNIVALI). Pós-graduando em Direito Constitucional