Economic and Organized Criminality: Control and Responsibilization Through the Institutionalized Punitive System
Amanda Assunes Oliveira – Advogada pós-graduada em Direito Público e em Direito Penal e Processo Penal pela Escola da Magistratura do DF e bacharel em Direito pelo Centro Universitário do Distrito Federal – UDF. (e-mail: [email protected])
Resumo: No século XX, a crise do Estado Liberal, o aumento da intervenção do Estado na economia e a necessidade de regulação dessa atuação do Poder Público no setor econômico dão surgimento ao Direito Econômico. Apesar do advento desse ramo do direito e a elaboração de inúmeras normas e regulamentos em prol da defesa da ordem pública, social e econômica, a bipartição entre o Direito Penal Clássico e o Direito Penal Econômico torna-se medida a ser imposta. Com isso, o Direito Penal Econômico se desenvolve reconhecendo a vulnerabilidade existente no seu âmbito de incidência e a necessidade de regulação estatal no setor econômico, em busca de repressão à criminalidade econômica organizada. Nesse cenário, noticiam-se por todo o mundo diversas ocorrências de crimes contra as finanças públicas e descobertas de organizações criminosas nacionais e transnacionais, exigindo-se cada vez mais a atuação de órgãos controladores e fiscalizadores dos órgãos públicos e dos setores econômicos privados, com o objetivo de regular, fiscalizar e punir a criminalidade econômica organizada.
Palavras-chave: Criminalidade econômica. Crime organizado. Controle. Responsabilização. Sistema punitivo.
Abstract: In the 20th century, a crisis in the Liberal State, the increase in intervention in the economic State and the need to control this action by the Public Power in the economic sector created Economic Law. Despite the advancement of this branch of law and the creation of rules and regulations in force for the defense of public, social and economic order, the bipartition between Classic Criminal Law and Economic Criminal Law becomes an imposed measure. As a result, Economic Criminal Law recognizes an existing vulnerability in its level of incidence and a need to apply an economic statute in the economic sector, in search for the repression of organized economic crime. In this scenario, several occurrences of crimes against public finances and discoveries of national and transnational criminals are reported all over the world, demanding more and more the actions of controlling and supervising organizations of public bodies and economic sectors, with the objective of regulating , inspect and punish organized economic crime.
Keywords: Economic crime. Organized crime. Control. Responsibility. Punitive system.
Sumário: Introdução. 1. Surgimento do Direito Penal Econômico. 2. Criminalidade econômica e organizada. 3. O controle e a responsabilização através do sistema punitivo institucionalizado. 3.1 Conselho de Controle de Atividades Financeiras – COAF. 3.2 Banco Central do Brasil. 3.3 Secretaria da Receita Federal do Brasil. 3.4 Controladoria-Geral da União – CGU. Conclusão. Referências.
Introdução
No decorrer da última década diversas notícias e escândalos eclodiram por todo o mundo envolvendo as mais diversas personalidades do âmbito econômico, político e empresarial.
Com o estreitamento das relações entre o setor empresarial, provido de grande poder econômico, e o setor político, encarregado de gerir do erário e conduzir as políticas públicas, percebeu-se o surgimento de temerária afinidade e uma sequência de favores mútuos com finalidades ilícitas.
Nesse cenário, a prática de condutas ilícitas no âmbito da criminalidade econômica organizada foi se aperfeiçoando através de crimes como de lavagem de dinheiro, sonegação de impostos, evasão de divisas, dentre outros conhecidos como “crimes de colarinho branco”. Tais infrações penais ganharam enorme proporção por envolverem sujeitos como parlamentares, governantes, membros de partidos políticos e grandes empresários.
Diante disso, a relevância do estudo se pauta no reconhecimento da importância do Direito Penal Econômico e a necessidade de seu aprimoramento nas relações econômico-financeiras e governamentais, tendo em vista a vulnerabilidade do erário e das finanças públicas em face da criminalidade organizada econômica.
Para tanto, os procedimentos de pesquisa do presente estudo se pautaram na análise da legislação, doutrina e jurisprudência, abrangendo as áreas de direito penal, direito penal econômico e direito constitucional.
1. Surgimento do Direito Penal Econômico
Após a ocorrência da Segunda Guerra Mundial, a quebra da Bolsa de Valores de Nova Iorque em 1929 e o advento da globalização no Estado Moderno, surgiu no século XX o Direito Econômico.
A crise do Estado Liberal, que culminou no intervencionismo estatal, também contribuiu com a necessidade de uma seara jurídica específica do setor econômico, na busca pela defesa da ordem pública, econômica e social.
Com o aumento da atuação do Estado em atividades predominantemente econômicas e a elaboração de políticas públicas voltadas a esse setor, aos poucos foram elaboradas normas que, posteriormente, constituíram o arcabouço do Direito Econômico.
Pedro Pimentel (1973, p. 07) assim leciona:
“Novas relações entre o capital e o trabalho, a revolução dos meios de produção e de transporte, o nascimento das empresas, com investidores anônimos, as novas posições do mercado financeiro, a complexa interação dos fatores do mercado econômico, do trabalho e do mercado financeiro, dos preços dos salários e das rendas, tudo isso tornou necessária a ajuda do Estado com medidas de proteção, surgindo paulatinamente a intervenção estatal com o dirigismo econômico.”
No final do século XX, com diversos acontecimentos políticos, sociais e econômicos por todo o mundo, houve profunda alteração das relações humanas, financeiras e diplomáticas, que marcaram de forma definitiva a dicotomia entre o Direito Penal Clássico e o Direito Penal Econômico, até então fundidos em um único ramo da ciência jurídica.
A autonomia do Direito Penal Econômico em relação ao Clássico encontra fundamento não só na complexidade do mundo dos negócios, mas também no aperfeiçoamento das relações políticas – dentro e fora do âmbito governamental – e na aproximação de líderes de grupos políticos, mesmo que defensores de ideologias político-econômicas distintas.
Assim, no século XXI, a clássica criminalidade radical, periférica e violenta foi complementada por outro tipo de criminalidade, que encontra no seu iter criminis a inteligência, a astúcia e a discrição, que tem como vítima não o indivíduo, mas sim a coletividade, o mercado ou o sistema.
- Criminalidade Econômica e Organizada
Em virtude do sutil modus operandi e da rápida e crescente evolução das relações humanas no mundo contemporâneo, torna-se difícil atribuir à criminalidade econômica um conceito estático e duradouro, mas numa tentativa de defini-la, Baigún (1996, p. 120) assim leciona:
“O comportamento com resultado danoso social que lesiona diretamente a ordem econômica, entendendo esta como um bem supraindividual ou coletivo, cabendo tanto o que se encontra incorporado na legislação, como as desaprovações sociais que reclamam sua tipificação”.
Pedro Pimentel (1973, p. 10) assim complementa em sua obra:
“A criminalidade refinada, técnica hábil, se desenvolveu paralelamente com o aumento da complexidade da vida moderna, especialmente no campo da economia. Disfarçada, aqui, em grupo de homens de negócios, ali em empresa de vulto, acolá em sociedade comercial, a criminalidade prosperou largamente, impunemente, valendo-se das falhas da legislação, das deficiências do sistema, da corrupção, da pressão política, da exploração das mais diversas formas de prestígio social.”
A análise sob o prisma do crime no âmbito jurídico-econômico é complexa e desafiadora, incluindo o estudo minucioso dos interesses envolvidos pelos sujeitos e a forma da prática de tais condutas, para, posteriormente, realizar-se a subsunção à norma e correta tipificação penal.
Pereira dos Santos (1981, p. 98) assevera:
“O que ocorre, todavia, com o delito econômico é que, em termos normativos, muitas das suas modalidades não foram ainda albergadas como violações a uma lei preexistente e, ex consequentia, não se pode cogitar da legitimidade de uma sanção, á falta de prévia cominação legal. Se a tipicidade fática, a antijuridicidade e a culpabilidade são notas determinantes que devem ser apreciadas, de modo analítico e sintético, “como elementos distintos de uma unidade estrutural”, tal unidade estrutural pode e deve ser objeto de um estudo histórico, lógico e dogmático, a fim de que possa ser proposta uma adequada legislação, reclamada pela consciência social, vale dizer, por quantos assistem ao crescimento das novas manifestações delinquências. Pensar de outro modo seria, erroneamente, defender uma dogmática petrificada e esquecer o compromisso da ciência criminal com o mundo da realidade.”
Desta forma, é evidente que a ausência de tipificação legal de determinadas condutas específicas do setor econômico resultam em enorme lacuna no ordenamento jurídico, pois ainda que materialmente consistam em algum tipo de delito, quando não previstas formalmente em lei acabam por eximir o agente de responsabilização e tornar frágil o poder punitivo estatal.
Quanto à definição dos crimes organizados e organizações criminosas no ordenamento jurídico, a lei 12.850/2013 assim estabelece em seu artigo 1º, parágrafo 1º e artigo 2º:
“Art. 1º § 1º Considera-se organização criminosa a associação de 4 (quatro) ou mais pessoas estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de infrações penais cujas penas máximas sejam superiores a 4 (quatro) anos, ou que sejam de caráter transnacional.
Art. 2º Promover, constituir, financiar ou integrar, pessoalmente ou por interposta pessoa, organização criminosa:
Pena – reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos, e multa, sem prejuízo das penas correspondentes às demais infrações penais praticadas.”
Complementando a compreensão do crime organizado, Zaffaroni (2011, p. 49) assim leciona:
“O crime organizado é um crime de mercado, que oferece produtos ou serviços ilícitos, a depender da demanda. O que for demandado é oferecido. O proibicionismo é a fonte do crime organizado, pois quando se proíbe algo, o preço sobe. A lavagem de capitais, concentrada nos EUA e na Europa, faz parte dessa engrenagem.”
Dessa forma, o crime organizado também faz parte do mundo dos crimes econômicos, não só pela comum finalidade de lucro, mas também pela logística organizacional no desempenho de suas condutas.
Ferrajoli (2002, p. 189) ensina que existem três tipos de organizações criminosas: as estruturada por poderes criminais privados, as estruturadas por poderes econômicos privados e as estruturada por agentes públicos.
(I) Criminalidade organizada estruturada por poderes criminais privados: consistem em grupos violentos, armados, com escalonamento interno de funções, regras e tribunais próprios, forte poder econômico e constante execução sumária de membros “infiéis” e vítimas. O PCC e o Comando Vermelho, presentes em São Paulo e outros estados do Brasil, são exemplos clássicos desse tipo de organização criminosa.
(II) Criminalidade organizada estruturada por poderes econômicos privados: são compostas por empresas de grande poder econômico, nacionais ou transnacionais. Via de regra não utilizam de violência no desempenho de suas condutas criminosas, buscam se infiltrar em órgãos públicos e ampliar seu poder, partindo do âmbito empresarial para o poder público. Suas condutas, na grande maioria das vezes, consistem em delitos no mundo financeiro e econômico, como lavagem de capitais, sonegação de impostos, evasão de divisas, crimes envolvendo licitações públicas, dentre outros contra o erário.
(III) Criminalidade organizada estruturada por agentes públicos: costumam ter entre seus integrantes funcionários do Poder Público, parlamentares, governantes e membros de partidos políticos. Dentre os três tipos de organizações, esse é o que possui maior poder e maior raio de atuação. Nascem dento do âmbito governamental, têm grande capacidade de intimidação e corrupção, e no desempenho de suas condutas, geralmente mesclam verbas lícitas com ilícitas para burlar o controle dos órgãos de fiscalização.
Conforme entrevista concedida por autoridades da Polícia Federal ao Jornal O Estado de São Paulo, em de 30.12.12 (p. A3), esse tipo de organização é formado “pelas organizações de colarinho branco ou das elites, que fazem parte do poder público, constituídas de pessoas acima de qualquer suspeita, mas que movimentam grandes esquemas. Desviam bilhões dos cofres públicos para benefício pessoal ou corporativo ou partidário. Tiram dinheiro da educação e da saúde.”
3. O controle e a responsabilização através do sistema punitivo institucionalizado
Toda a atuação do Poder Público no âmbito controlador e sancionador se dá através do desempenho de funções legalmente distribuídas que possibilitam o controle social institucionalizado.
Em um Estado Democrático de Direito apenas determinadas instituições têm poderes para controlar e punir, seja no âmbito judicial ou no âmbito administrativo.
A título de exemplo da institucionalização judicial, cita-se o artigo 92 da Constituição Federal de 1988, que elenca, em um rol taxativo, quais são os órgãos que compõem o Poder Judiciário, ou seja, os únicos aptos à aplicação da sanção penal.
De igual forma, a título de exemplo da institucionalização do sistema de controle estatal, citam-se os artigos 70, 71 e 74 também da Carta Magna de 1988, que tratam da distribuição de competências para realizar os controles interno e externo no âmbito do Poder Público.
Essa repartição de competências, de matriz constitucional, é o que atribui legitimidade à institucionalização do sistema punitivo – desde que sua atuação se dê nos limites legais –, garantindo que eventual sanção não seja arbitrariamente decidida e aplicada por instituições estranhas às que são competentes.
No entanto, deve-se distinguir a legalidade da atuação estatal controladora e punitiva – judicial ou administrativa – da sua real eficiência. Nem sempre a institucionalização do sistema punitivo e a legalidade da distribuição de competências resultam na efetividade da justa responsabilização e combate à criminalidade.
Por vezes, a punitividade seletiva, a judicialização de questões que só envolvam a estratificação social e as lacunas ordenamento jurídico acabam por prejudicar a efetividade do sistema punitivo estatal, e consequentemente, consolidar a criminalidade econômica e organizada.
3.1 Conselho de Controle de Atividades Financeiras – COAF
O Conselho de Controle de Atividades Financeiras – COAF foi criado em 1998 através de lei sancionada pelo então Presidente da República Fernando Henrique Cardoso. É um órgão componente da Administração Pública federal, de deliberação coletiva e jurisdição em todo o território nacional, com função de disciplinar, aplicar penas administrativas, receber, examinar e identificar ocorrências suspeitas de atividade ilícitas relacionada à lavagem de dinheiro.
Dentre seus conselheiros estão membros da ABIN, do Banco Central, da Comissão de Valores Mobiliários, da Controladoria-Geral da União, do Departamento de Polícia Federal, da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, da Receita Federal, dentre outros.
A Lei 9.613/98, que criou o referido Conselho de Controle, é a mesma que dispõe sobre os crimes de lavagem e ocultação de bens, direitos e valores e trata da prevenção da utilização do sistema financeiro para ilícitos.
Em 2019, através do Decreto nº 9.663, foi aprovado o Estatuto do COAF, integrando-o à estrutura do Ministério da Justiça, e não mais ao Ministério da Fazenda, ao qual era subordinado até então.
Classificado como um órgão de inteligência financeira, o COAF analisa operações suspeitas, emite relatórios, troca informações com autoridades competentes e diligencia perante o Ministério Público e Polícia Federal, conforme o caso.
Conforme disposto no artigo 14, parágrafo 3º da Lei nº 9.613/96, o COAF também tem poder para requisitar informações cadastrais bancárias e financeiras aos órgãos da Administração Pública de pessoas envolvidas em atividades suspeitas.
Suas funções institucionais consistem na regulação e repressão de determinados setores econômicos, podendo instaurar processos administrativos visando esclarecer inconsistências e aplicar sanções de natureza administrativa, que consistem apenas em: (I) advertência, (II) multa pecuniária e (III) inabilitação temporária para o exercício do cargo de administrador das pessoas jurídicas elencadas na lei.
Apesar de ser provido de poderes atinentes à atividade controladora, o COAF não atua no âmbito judicial. Caso deflagre algum ilícito ou indícios de ilícito relacionado à lavagem de dinheiro, deve comunicar às autoridades competentes para a instauração dos procedimentos cabíveis.
No caso de condenação no âmbito criminal, a lei de sua criação apenas dispõe que também são efeitos da decisão condenatória: (I) a perda, em favor do Poder Público, dos valores relacionados à prática dos crimes e (II) a interdição do exercício de cargo ou função pública, ou do desempenho de funções de direção, gerência ou administração das empresas das quais a lei trata, pelo dobro do tempo da pena privativa de liberdade.
3.2 Banco Central do Brasil
O Banco Central do Brasil foi criado através da Lei nº 4.595/64 e integra a Administração Indireta federal. É uma autarquia, cujas funções se resumem em gerir a política econômica, o sistema financeiro, supervisionar as instituições financeiras e controlar a inflação do país, garantindo a estabilidade de preços.
Além de regular a execução dos serviços de compensação de cheques e outros papéis, também fica a cargo do Banco Central autorizar o funcionamento das instituições financeiras, exercer sua supervisão, fiscalização, e intervenção.
De igual forma, o Banco Central é a entidade responsável por controlar o fluxo de capitais estrangeiros, com o objetivo de deflagrar a atuação e os responsáveis pelo crime de evasão de divisas, que consiste justamente em enviar divisas para o exterior sem declarar à repartição federal competente.
No exercício de sua competência fiscalizadora, o Banco Central tem poder para instaurar processo administrativo sancionador quando verificada infração a norma legal ou regulamentar relativa às atividades financeiras que supervisiona.
Conforme dispõe a Lei nº 13.506/17, que trata do processo administrativo no âmbito do Banco Central, as sanções administrativas consistem em: (I) admoestação verbal, (II) multa pecuniária, (III) proibição de praticar atividades ou prestar serviços para instituições autorizadas a funcionar, (IV) inabilitação para atuar como administrador e para o exercício de cargos em instituições autorizadas a funcionar e (V) cassação de autorização para funcionamento, além das outras sanções administrativas anteriormente citadas, dispostas na Lei nº 9.613/98.
No caso de indícios de infrações penais o Banco Central procede à comunicação ao Ministério Público ou aos respectivos órgãos competentes, a depender do caso concreto, para que pleiteiem a respectiva punição no âmbito criminal.
3.3 Secretaria da Receita Federal do Brasil
A Secretaria da Receita Federal – RFB, criada através da Lei nº 11.457/2007, é órgão essencial ao funcionamento do Estado, de caráter permanente e subordinada ao Ministério da Fazenda. Suas funções consistem na administração de tributos federais, controle aduaneiro, além de atuar no combate à sonegação fiscal, contrabando, descaminho, pirataria, tráfico de drogas e de animais, dentre outras atividades.
Dentre suas principais competências relacionadas à criminalidade econômica e organizada estão as funções de acompanhar o comércio exterior, a execução das políticas tributária, dirigir, supervisionar e controlar a arrecadação dos tributos e demais receitas da União e coordenar as previsões das demais receitas federais, buscando subsidiar a elaboração da proposta orçamentária da União.
Nos termos do Decreto nº 6.759/2009 a Receita Federal pode, no âmbito administrativo, aplicar as seguintes sanções: (I) multa, (II) perdimento de bens, (III) advertência, (IV) suspensão da autorização para utilização de regime aduaneiro, despacho aduaneiro e serviços conexos e (V) cancelamento ou cassação da autorização para utilização de regime aduaneiro ou serviços conexos.
3.4 Controladoria-Geral da União – CGU
A Controladoria-Geral da União – CGU, integrante do Poder Executivo Federal, foi criada em 2003, através da Lei nº 10.683/03. Em 2016 passou por alterações em sua estrutura organizacional, passou a se chamar Ministério da Transparência, Fiscalização e Controladoria-Geral da União. No entanto, em 2019, através da Medida Provisória 870, posteriormente convertida na Lei nº 13.844/2019, sua nomenclatura foi novamente alterada e voltou a se chamar Controladoria-Geral da União.
É um órgão de controle interno do Poder Executivo Federal com funções de proteger o patrimônio público, implementar a transparência da gestão, realizar auditorias, correição, prevenção e atuar como órgão de ouvidoria.
Em oposição à criminalidade econômica e organizada, também faz parte de suas competências institucionais instaurar e acompanhar processos administrativos, realizar inspeções nos procedimentos em curso na Administração Pública Federal, promover a apuração do exercício negligente de cargo, emprego ou função pública, dentre outras.
Nesse sentido, cabe ao referido órgão dar andamento às representações e denúncias fundamentadas relativas à lesão ou ameaça de lesão ao patrimônio público, bem como requisitar a instauração de sindicâncias, cuja conclusão pode ou não resultar na aplicação da penalidade administrativa.
Nos casos de improbidade administrativa, necessidade de ressarcimento ao erário ou decretação de indisponibilidade de bens do agente, a Controladoria-Geral da União deve encaminhar o processo administrativo, conforme o caso, à Advocacia-Geral da União, ao Tribunal de Contas da União, à Secretaria da Receita Federal ou aos órgãos do Sistema de Controle Interno do Poder Executivo Federal.
Quando houver indícios de responsabilidade penal, a CGU também deve encaminhar o caso ao Departamento de Polícia Federal e ao Ministério Público, inclusive quando evidenciar representações ou denúncias que se afigurarem manifestamente caluniosas.
Conclusão
A moderna criminalidade econômica organizada encontra-se à frente do atual ordenamento jurídico e do sistema punitivo institucionalizado. A tão questionada impunidade dos crimes econômicos acaba se tornando uma realidade no Brasil e no mundo diante da ausência de tipificação minuciosa que preveja de forma exata as maleáveis condutas pelas quais esses crimes se concretizam.
A realidade atual mostra que a carência de legislação penal exauriente, que esgote todas as formas pelas quais os crimes econômicos organizados podem ocorrer, resulta em verdadeira lacuna no ordenamento jurídico.
Da mesma forma que é necessária maior especificidade na descrição das condutas criminosas econômicas, é preciso também que se promova a constante e ágil atualização do arcabouço legal que trata desse tipo de delito, pois as condutas típicas são aprimoradas com enorme rapidez e astúcia em seu modus operandi, justamente com o intuito de burlar o ordenamento jurídico.
O sistema punitivo institucionalizado, consubstanciado em órgãos como COAF – Conselho de Controle de Atividades Financeiras, Banco Central, Receita Federal e Ministério da Transparência, Fiscalização e Controladoria-Geral da União – CGU, aglomera importantes funções no controle e fiscalização da res pública, mas suas competências demonstram-se insuficientes para solucionar a atual realidade corrompida da política e das relações econômicas.
Ante a ausência de competências para estabelecer sanções mais drásticas no âmbito das referidas entidades controladoras, suas sanções administrativas acabam por tornar inócua a punição no âmbito administrativo, tornando o Poder Judiciário cada vez mais necessário na reação à criminalidade econômica e organizada.
A criminalidade econômica e organizada tornou-se muito recorrente e aprimorada, envolvendo enorme monta de valores, que por vezes, chegam aos milhões de reais de lucros aos sujeitos ativos envolvidos. Com isso torna ainda mais evidente o motivo pelo qual as sanções administrativas atingem infimamente os envolvidos no crime, que acabam por preferir responder à eventuais processos administrativos no âmbito das instituições de controle e continuar a praticar o delito com seus incessantes lucros.
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