Derecho Penal del enemigo y amparo de libertad

Introducción.-  Cabalgando a lomo de la primera década del siglo 21, que es para muchos el siglo de la globalización – por lo menos de la pobreza -, somos testigos de una dialéctica de las contradicciones que caracteriza a los sistemas penales en el país, en la región y en el mundo del ciberespacio y de la autopista de la información.

Por una parte seguimos alimentando la propuesta de un discurso penal garantista con asistencia plena de las garantías propias de un Estado de Derecho, cuyo mayor ícono doctrinario es para muchos el profesor LUIGI FERRAJOLI[1] y su desarrollo de las propuestas de un derecho penal mínimo, con respecto del que mencionábamos en el año 1988, “ el derecho penal mínimo debe asomar como tutela de derechos fundamentales y la ley penal como la ley del mas débil. De acuerdo con lo antes expresado lo que se pretende es minimizar la violencia en la sociedad, porque tanto el delito como la venganza son razones construidas que se enfrentan en un conflicto violento resuelto por la fuerza, la fuerza del delincuente y la fuerza de la parte que se siente ofendida o lesionada. Si la venganza es incierta porque se llegare a abolir todo sistema punitivo, se institucionalizaría el abuso a través de la venganza incontrolada y sin parámetros reguladores de parte de la víctima del delito o de sus allegados”[2].

El mismo profesor LUIGI FERRAJOLI nos recuerda “que el derecho penal, aun cuando rodeado de límites y garantías, conserva siempre una intrínsica brutalidad que hace problemática e incierta su legitimidad moral y política. La pena cualquiera que sea la forma en la que se la justifique y circunscriba, es en efecto una segunda violencia que se añade al delito y que está programada y puesta en acto por una colectividad organizada contra un individuo” [3]. Reseña que en la concepción de MONTESQUIEU y CONDORCET, el mas “terrible” y “odioso” de los poderes, es la potestad de juzgar y de castigar, porque es el que se ejerce de la manera mas violenta y directa sobre las personas y en el que se manifiesta de la forma mas conflictiva la relación entre estado y ciudadano, entre autoridad y libertad, entre seguridad social y derechos individuales.

Con una propuesta calificada como minimalista y necesaria para una convivencia social equilibrada, seguramente pensamos en la advertencia del profesor de Munich, CLAUS ROXIN,  de que el Estado de Derecho debe proteger al individuo no sólo mediante el Derecho Penal, sino también del Derecho Penal. En expresiones del profesor ROXIN “el ordenamiento jurídico no sólo ha de disponer de métodos y medios adecuados para la prevención del delito, sino que también ha de imponer límites al empleo de la potestad punitiva, para que el ciudadano no quede desprotegido y a merced de una intervención arbitraria o excesiva del `Estado Leviatán `. Como instrumentos de protección que brinda el Estado hemos visto ya el principio de culpabilidad y el principio de proporcionalidad, principios que pretenden impedir que dentro del marco trazado por la ley se castigue sin responsabilidad individual o que se impongan sanciones demasiado duras. [4]   

En la orilla opuesta nos encontramos con la consolidación de un discurso de la emergencia y la clara propuesta de un derecho penal del enemigo, aunque se advierte que derecho penal de la emergencia que se traduce en una propuesta de derecho penal máximo con un claro recorte de garantías constitucionales y procesales, se ha venido repitiendo a lo largo de la historia, le damos este calificativo a partir de una de las publicaciones del profesor de la Universidad de Bonn, GUNTHER JAKOBS, [5] mismo que nos advierte que esta construcción de un derecho penal del enemigo es la negación de un derecho penal del ciudadano. La sociedad de la post modernidad ha ido creando la figura del enemigo, como la de aquel sujeto que debe estar desprovisto de las garantías propias del Estado de Derecho, porque ya mediante su comportamiento individual o como parte de una organización criminal (nadie duda que vivimos la era de la tecno criminalidad y de la delincuencia organizada trasnacional), abandona el Derecho de manera irreversible pues no se trata de un delincuente ocasional. Su comportamiento es de por sí un peligro sostenido y permanente con un perfil patológico de perversión irrecuperable. El paso del ciudadano (sujeto normal) al enemigo (sujeto anormal) se iría produciendo mediante la reincidencia, la habitualidad, la profesionalidad delictiva y finalmente se integrará a verdaderas organizaciones delictivas de cuya estructura va a ser parte. Ante la dimensión de este perfil patológico de perversión y criminalidad debe surgir un ordenamiento jurídico especial, hoy denominado como derecho penal del enemigo, pero que a lo largo de la historia hemos visto como el Derecho de las medidas de seguridad aplicables a los imputables peligrosos.

Pretendida legitimación del derecho penal del enemigo.- Nos encontramos con un derecho penal incluso de la anticipación a los hechos criminales, como una propuesta de protección penal, que va a conllevar un discurso de aumento de penas, la transformación de la legislación penal en un arma de lucha contra el enemigo, al que hay que enfrentar socavándole sus garantías procesales, desconociéndole hasta el derecho al reclamo mediante instituciones como las del amparo de libertad. El derecho penal de la emergencia termina por legitimar el abuso frente a lo que se considera una situación excepcional, que creada por el enemigo es castigada de inicio con la propia renuncia a sus garantías personales. El recorte de garantías y beneficios de excarcelación se trasladan al propio derecho procesal penal, con la creación de institutos como la prisión preventiva no excarcelable ni sustituible frente a cierto tipo de delitos como los de criminalidad organizada, terrorismo, delincuencia macroeconómica, tráfico de drogas ilegales, pornografía infantil, etc., en estos casos se pretende encontrar su legitimación a partir de la necesidad de la eliminación de un peligro potencial o futuro, la punibilidad se adelanta y la pena se dirige hacia el aseguramiento frente a hechos futuros. Claro que sabemos anticipadamente que no va a disminuir la tasa de criminalidad  no obstante la gigante maquinaria de demolición de garantías propias de un Estado de Derecho, pero esta es la propuesta retroalimentada a raíz de sucesos que conmovieron a la comunidad internacional como el atentado a la Torres Gemelas del 11 de septiembre del 2001 en Nueva York, o el perpetrado el 11 de marzo del 2004 en Madrid.

Ante la aprobación del anteproyecto de ley orgánica de medidas de reforma para el cumplimiento íntegro y efectivo de las penas que aprobó el Gobierno español, el profesor FRANCISCO MUÑOZ CONDE [6], catedrático de la Universidad de Sevilla, expresaba que este “constituye probablemente uno de los cambios mas espectaculares que se ha producido en la política penal española de los últimos cincuenta años. Ni siquiera en las épocas mas obscuras y duras de la dictadura franquista o en los años mas inseguros y difíciles de la transición democrática se llegó a proponer una prolongación de la duración de la pena de prisión a 40 años, y mucho menos a obligar que esos 40 años se tengan que cumplir íntegramente, sin ninguna posibilidad de reducción temporal a límites mas soportables humanamente y compatibles con la idea de reinserción social”. Una de las propuestas de este nuevo derecho penal del enemigo es que deja abierta la posibilidad de algún tratamiento de beneficio si hay alguna colaboración activa mas allá del arrepentimiento, exigiendo un cambio ideológico y hasta la delación de sus compañeros en actos de terrorismo, cuando se sabe que la figura del “arrepentido” tiene generalmente una repulsa incluso de parte de quienes no comparten la ética o la moral del terrorismo.

MUÑOZ CONDE nos recuerda que según JAKOBS, en el derecho penal del enemigo, el legislador no dialoga con sus ciudadanos, sino que amenaza a sus enemigos, conminando sus delitos con penas draconianas, recortando las garantías procesales y ampliando las posibilidades de sancionar conductas muy alejadas de la lesión de un bien jurídico. El problema que plantea este derecho penal del enemigo es su difícil compatibilidad con los principios básicos del derecho penal del Estado de derecho, porque ¿dónde están las diferencias entre ciudadano y enemigo?, ¿quien define al enemigo y como se lo define?, ¿es compatible esta distinción con el principio de que todos somos iguales ante la ley? Por nuestra parte agregamos que esta es una propuesta de derecho penal de autor pues se etiqueta al ciudadano como enemigo y luego se lo va a liquidar por su calidad de enemigo aunque no fuese responsable ya de ningún acto. El catedrático de Sevilla, MUÑOZ CONDE, expresa su preocupación porque este derecho penal del enemigo es una amenaza para los principios y garantías del Estado de Derecho. 

El tema no es nuevo, el profesor CLAUS ROXIN al defender el fortalecimiento de un derecho penal de acto frente a los abusos de un derecho penal de autor, recuerda la ley de delincuentes habituales de 1933 en Alemania, atribuyéndole a MEZGER haber sostenido la  “culpabilidad por la conducción de la vida” que debía añadirse a la culpabilidad por el hecho concreto, decisiva para la mayoría de los delitos, porque solo aquella parecía en condiciones de explicar las consecuencias jurídicas de los citados preceptos como “pena”, es decir como respuesta a la culpabilidad [7] . En la pretendida legitimación de MEZGER de esta suerte de derecho penal autoritario, la culpabilidad jurídico penal del autor no es solo culpabilidad por el hecho aislado, sino también su total culpabilidad  por la conducción de su vida, que le ha hecho degenerar  (el subrayado es nuestro). Esa culpabilidad por la conducción de vida abarca toda la personalidad del autor, su haberse – hecho – así por llevar una vida equivocada, y en esa medida es una concepción propia del derecho penal de autor.  Esas propuestas maximalistas se consolidan por las regulaciones del Derecho penal de guerra del régimen nazi, dictándose Ordenanzas contra sujetos nocivos para el pueblo ( 5-9-1939) y contra delincuentes violentos (5-12-1939), como recuerda ROXIN “los esfuerzos de la doctrina científica se encaminaron a restringir dichas leyes vagamente formuladas y con penas draconianas, sosteniendo que no debía someterse a las mismas todo aquel cuya conducta se hubiera podido subsumir en el tenor literal de dichos preceptos, sino que se exigía que solo se aplicaran los preceptos cuando el autor mediante su conducta se hubiera mostrado  ` conforme a su ser` como un típico `sujeto nocivo para el pueblo` o un típico `delincuente habitual`” [8].

Sostenemos que hay que evitar la presencia de un derecho penal autoritario y abusivo, pues sus efectos son de pronóstico reservado y conllevan un ejercicio abusivo del poder de definición que en un momento determinado tiene quien o quienes dirigen el Estado, que pueden liquidar a sus opositores con la manipulación de un derecho penal de la emergencia. Personalmente nos parece tan repudiable el abuso en las cárceles en Iraq que constituyeron una vergüenza para la humanidad por la ausencia del respeto mínimo a la persona y a su dignidad, como lo que ocurre con los presos en la base militar de Guantánamo que es la cárcel del enemigo, o lo que ocurre en las cárceles cubanas con los presos de conciencia, que son para el régimen de Fidel Castro el enemigo.

El profesor RAUL ZAFFARONI [9] hace importantes apuntes sobre el desarrollo del concepto de peligrosidad como argumento legitimante de los Estados de policía antimodernos, y las posiciones extremas en el nacionalsocialismo alemán mas graves que las conocidas en el fascismo, “ basado en la comunidad del pueblo, fundada sobre la comunidad de sangre y suelo – sostenida por el mito de la raza – las leyes nazis se proponían la defensa de la pureza racial frente a la contaminación de filos genéticos inferiores. Por ello la pena no tenía contenido preventivo, sino solo de defensa frente a cualquier delito, que era considerado ataque al pueblo alemán. Por ley de 1933 se penó el mero proyecto de algunos delitos; en 1935 se penaron por igual los atentados a jerarcas del partido que a los funcionarios; en 1936 se penaron las relaciones sexuales y los matrimonios interraciales; se diferenciaron las penas de muerte: fusilamiento para militares, decapitación con hacha para delincuentes comunes y horca (infamante) para los delitos políticos que eran juzgados por tribunales especiales (el tribunal del pueblo establecido en 1934). En 1933 se introdujo la esterilización como medida de seguridad y la castración para algunos delitos sexuales. En 1935 se eliminó el principio de legalidad con la consagración legal de la analogía en el artículo 2º del StGB -Código Penal alemán-  por el siguiente texto: Es punible el que comete un acto declarado punible por la ley, o que conforme a la idea fundamental de una ley penal y al sano sentimiento del pueblo, merece ser punido. Si ninguna ley penal es directamente aplicable al acto, el acto se pena conforme a la ley en que se aplique mas ajustadamente a la idea fundamental”. Esta es la más depurada expresión de un derecho penal del enemigo a partir del mito de la superioridad de la raza aria, con la que se pretendió legitimar todo el perverso holocausto.

Italia también ha vivido lo que el profesor LUIGI FERRAJOLI denomina el subsistema penal de excepción nacido por una cultura de la emergencia que seguramente se legitima por los embates del crimen organizado y del terrorismo, esto ha conllevado a un cambio de paradigma del sistema penal italiano durante los años setenta y ochenta y una acentuación de su discrepancia respecto del modelo de legalidad penal diseñado en la Constitución y heredado de la tradición liberal. Como dice el profesor citado, “ no comprenderíamos, sin embargo, la naturaleza de este fenómeno  si no identificáramos sus raíces en la legislación de excepción y en la jurisdicción no menos excepcional que en estos mismo años han alterado tanto las fuentes de legitimación política del derecho penal como sus principios inspiradores. La cultura de la emergencia y la práctica de la excepción, incluso antes de las transformaciones legislativas son responsables de una involución de nuestro ordenamiento punitivo que se ha expresado en la reedición, con ropas modernizadas, de viejos esquemas sustancialistas propios de la tradición penal premoderna, además de la recepción en la actividad judicial de técnicas inquisitivas y de métodos de intervención que son típicos de la actividad de policía”. [10]

La Constitución Política y su discurso de garantías.- En el marco teórico constitucional y como la herencia mas importante de la constituyente de 1997, tenemos desde el 11 de agosto de 1998 una nueva Constitución Política de la República, que consagra  un discurso de garantías constitucionales, necesario para la consolidación de un Estado de Derecho, aunque encontremos en la realidad severas contradicciones con la operatividad de un sistema penal y procesal penal, que retoma la propuesta de un derecho penal del enemigo.

Tales garantías si existen formalmente en la Constitución Política de la República del Ecuador, que en el Art. 24 consagra los principios del derecho a un debido proceso, estableciéndose: el principio de legalidad, el derecho a ser juzgado de acuerdo con la ley preexistente, el in dubio pro reo, la proporcionalidad entre la pena y la infracción penal, los sustitutivos de las penas privativas de la libertad, la caducidad de la prisión preventiva, la motivación de las medidas de aseguramiento y en general de las resoluciones de los poderes públicos, el principio de la incoercibilidad del imputado, el derecho a declarar en lengua materna, la presunción de inocencia, el derecho a ser informado de cualquier indagación en contra de un ciudadano, el respeto al juez competente, el derecho a la no incriminación acogiéndose al “derecho al silencio”, la asistencia legal obligatoria, la inviolabilidad del derecho a la defensa, el respeto al derecho al contradictorio, la falta de eficacia probatoria de las actuaciones cumplidas con violación de la Constitución o las leyes, el respeto al non bis in idem, y el derecho a acudir a los órganos judiciales en procura de una tutela efectiva, imparcial y expedita de sus derechos e intereses. 

Situación procesal del reo y duración del proceso penal.- Debemos referirnos al Informe Anual sobre la Región Andina, de enero del 2004, que publica una ONG de reconocido prestigio institucional, que es la Comisión Andina de Juristas[11]. En este importante informe llamado LOS DESENCUENTROS DEL PODER, en su Capítulo VI denominado LA JUSTICIA Y SUS PROBLEMAS, que corre de fs. 155 a 182, al referirse al Ecuador, nos dice que “los hechos ocurridos en el año 2003 han contribuido a la continuación del deterioro de la Función Judicial. Hoy más que antes se cuestiona la falta de independencia de la judicatura por el grado de politización al que sido llevada la designación de los integrantes de la Corte Suprema. También apreciamos algunos obstáculos en la aplicación del nuevo modelo de justicia penal, la existencia de problema de orden funcional por los permanentes enfrentamientos entre el Consejo Nacional de la Judicatura y las otras instituciones que integran la Función Judicial por el tema disciplinario.

La función ejecutiva por su parte, haciéndose eco de las demandas sociales de mejora de la judicatura viene promoviendo su reorganización y despartidizaciòn, situación que por  provenir de una función distinta de la judicial resultó cuestionada por diversos sectores pero fundamentalmente por la propia judicatura” Sigue el Informe Anual de la Comisión Andina de Juristas, con una mirada rápida a la reforma procesal penal, así como a otras reformas en el ámbito normativo para analizar en el Subtema 4.6, La crisis carcelaria. En este ámbito específico dice el Informe: Asegurar que “la base de la corrupción del sistema penitenciario  es la desorganización” y que las cárceles están en manos de los presos”  según palabras, a inicios de año, del director de Planificación de la Dirección de Rehabilitación Social del Ecuador, Guido Boada, al presentar el estudio sobre cárceles realizado por la Escuela Politécnica Nacional y la Fundación Esperanza, que constan en la p. 173 del Informe Anual de la Comisión Andina de Juristas, describe claramente  el estado de la Dirección Nacional de Rehabilitación Social y lo dificultoso que resulta administrar esa dependencia del Estado sumergida en crisis desde hace varios años.

El estudio realizado por la Escuela Politécnica Nacional y la Fundación Esperanza, demuestra que en las dos principales cárceles de Ecuador (Quito y Guayaquil) hay libre tráfico y consumo de drogas, la corrupción campea, los presos y sus familias tienen que pagar por los servicios mínimos que les otorga el Estado y existe una epidemia de enfermedades de transmisión sexual completamente desatendida. La razón de esta situación según el estudio sería la inaplicación del método progresivo, mediante el cual se clasifica a los presos de acuerdo a su grado de peligrosidad. Similar diagnóstico consiguió la Comisión de Derechos Humanos del Congreso con base en un trabajo de campo en 15 cárceles al concluir que “en esos mal  llamados centros de rehabilitación se violan constantemente los derechos humanos, hay torturas, muertes por negligencia, droga y corrupción”

Ante esta situación de crisis, las expectativas sobre lo que pueda lograr  el Consejo Nacional de Rehabilitación Social, al dejar expedita la entrada en vigor de la iniciativa privada – disposición dictada en el marco de lo dispuesto por el Reglamento  de Prestación de Servicios para la Dirección Nacional de Rehabilitación Social, publicado en el Registro Oficial No. 23 de febrero del 2003. La posibilidad de que la iniciativa privada participe en la prestación de todos los servicios que el Estado proporciona para ejecutar las penas y rehabilitar a los internos de los centros carcelarios y de detención provisional del país, son crecientes, pese a las reacciones de los operadores del servicio de vigilancia y seguridad de los internos que se produjo en una huelga nacional de 48 horas en marzo de 2003. También hay incertidumbre sobre el curso del Proyecto de Ley Orgánica de Ejecución de Penas, que se encuentra en el Congreso Nacional y que vendría a modificar la Ley vigente que con parches y remiendos tiene alrededor de 20 años.

Con ese proyecto – al que en lo personal no conocemos en detalle – se procura despolitizar el sistema penitenciario que se encuentra en manos del Ejecutivo (a través del Ministerio de Gobierno) y conformar un Consejo Nacional de Rehabilitación Social, totalmente técnico, integrado por representantes de los tres poderes del Estado y de la sociedad civil. El Proyecto alienta el buen comportamiento y estimula el trabajo y la educación de los prisioneros para lograr reducciones notables de las penas y estados de pre libertad y libertad controlada que permitan una mejor rehabilitación social.

La percepción que se tiene del manejo de la cosa pública ecuatoriana no es de lo mejor en el exterior o en publicaciones internacionales, recordemos la reciente de Transparencia Internacional, cuyo informe nos llegó por conducto de la Corporación Latinoamericana para el Desarrollo de Quito, de la que somos parte, siendo la CLD también el Capítulo de Ecuador de Transparencia Internacional, con la Dra. Valeria Merino como su Directora. Sabemos que de acuerdo con al Latinobarómetro  para medir la corrupción, somos segundos en Latinoamérica después de Paraguay, con una mejora de dos puntos pues del nivel de credibilidad en el 2003 que era de 2.2 en la escala de diez, ahora tenemos un 2.4, pues se sigue reclamando por la designación de Contralor, tampoco se ha elegido al Defensor del Pueblo, no se consolida la institucionalidad de la función judicial, aunque sobre esto la posición de la CLD-TI, es que el Ejecutivo no trate de interferir en el manejo independiente de los problemas internos de la función judicial, y en el respeto a su autonomía e independencia, por otro lado la percepción es de que hay corrupción en el sector público y nepotismo en el manejo del Gobierno, y un pretendido debilitamiento de un organismo como la Comisión de Control Cívico de la Corrupción que nació como una respuesta a un clamor ciudadano, entre otros males. [12]

A raíz de la decisión del Congreso Nacional del 8 de diciembre del 2004, que dio paso a la cesación de la Corte Suprema de 1997, y a una interpretación forzada de la inexistente competencia de la legislatura que terminó con la designación de una nueva Corte Suprema llamada “ de transición “, el deterioro institucional se ha agravado, sin salidas racionales a la crisis de ilegitimidad que provocó la cuestionada acción del Congreso, con la intervención de organismos de la OEA y de la ONU en el tema justicia en Ecuador.

La finalidad de la cárcel como derecho penal del enemigo.- Si nos formulamos una gran pregunta, para que sirve la cárcel?  Parodiando a un gran jurista, el profesor Eugenio Raúl Zaffaroni, hoy Magistrado de la Corte Suprema en Argentina, diría que “no sabemos para que sirve la cárcel” o dicho mejor “sabemos para que no sirve”, porque la misma no rehabilita, no reeduca y no resocializa, y este no es el fúnebre privilegio de la cárcel ecuatoriana, pues la cárcel en general es una verdadera maquinaria de demolición de la personalidad, y aunque suene a una utopía durante muchos años venimos escuchando que “la mejor cárcel es la que no existe” como dijera la doctora Lolyta Aniyar de Castro, eminente criminóloga venezolana. Pero la verdad es que tenemos cárcel para mucho rato y por mucho tiempo. Entonces no nos queda otra vía posible que mejorarla, pues la pena que se termina pagando en la cárcel, en las condiciones que se cumple, no tiene ninguna finalidad de prevención especial porque no reeduca al reo o ninguna finalidad de prevención general por la intimidación, aunque no estoy tan seguro porque la cárcel es un verdadero infierno o “expreso de medianoche”.

De lo que si estoy seguro es que la pena y la cárcel, son la más depurada expresión de un acto de venganza oficial del Estado contra el interno, de manera que apreciada así es la consolidación de retribución pura. El discurso perverso de su cumplimiento y ejecución, NO nos permite pensar en otra respuesta que en un acto de venganza y de retribución o compensación por el mal causado. No puede seguirse desconociendo el rol de la cárcel como medio idóneo y eficaz de un conjunto de estrategias que conocemos como control social, de manera que la cárcel al igual que la pena cumple también una propuesta instrumental que aunque deslegitimada por las contradicciones entre las funciones declaradas y las conseguidas, es funcional para los fines que subyacen en su ideología. [13]

Sin pecar de siniestros, recordemos que en el Art. 45 del Código de Ejecución de Penas y Rehabilitación Social [14] , está consagrada la pena de muerte bajo una forma modal de ejecución extra judicial, pues este artículo dice: “Justificación del uso de armas.- No cometen infracción los funcionarios, empleados y guías encargados de la custodia de los internos, dentro o fuera de los centros de rehabilitación social, si, para mantener dicha custodia, tienen necesidad de hacer uso de sus armas, sea para sofocar amotinamientos, recapturar prófugos o contener y evitar fugas, siempre que no tengan otro medio idóneo para impedir tales hechos” . En la práctica puede darse el caso de una ejecución sumaria de un interno que se fugue de un centro carcelario, y sin estar en un caso de legítima defensa personal, podría el guía o custodio dispararle por la espalda y aunque esto en teoría sería una forma modal de asesinato por el actuar con alevosía y ventaja, esa conducta estaría legitimada, por la disposición del Código de Ejecución de Penas… no obstante que la fuga o evasión per se, no constituye infracción punible de parte del interno que se evade! Esa grave contradicción aun no ha sido superada, y reafirma la vigencia de un derecho penal del enemigo, en la legislación penitenciaria ecuatoriana.

Encuentro de las reformas penales con un derecho penal del enemigo.- El Código Penal vigente, es el de 1938, al que se le han ido agregando parches y remiendos provenientes de dictaduras militares o del propio Congreso Nacional. Tanto la Universidad, como foros calificados de abogados o profesores especializados en la materia, hemos estado al margen de las reformas, y por ello han respondido mas a una propuesta maximalista propia de un derecho penal del enemigo, que es políticamente redituable, aunque se las maneje sin criterio técnico. Sin duda en el Código de 1938 se nota la presencia del positivismo penal italiano, que era la corriente de moda para la época, afirmando por nuestra parte que el código vigente es una especie de simbiosis del código penal francés de 1810, del belga de 1880 y del antiguo código penal italiano. Entre el primer código penal de Ecuador que fue de 1837 y el último de 1938, pasaron 101 años, en que lo más importante fue la supresión de la pena de muerte, con el tercer código del general Eloy Alfaro de 1906.

Mediante Decreto Supremo del 26 de junio y que entrara en vigencia el 4 de julio de 1978, se creó la reclusión mayor especial de dieciséis años un día, a veinticinco años, para delitos graves como los de asesinato, violación agravada, robo agravado, etc. Este aumento de penas fue eliminado por el Congreso de la República, mediante decreto ley, del 1 de octubre de 1979. Reestableciendo como pena máxima la de hasta 16 años de reclusión mayor extraordinaria.

Mediante Ley 108 de 1990, se dictó la Ley de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, que consagró propuestas de derecho penal máximo, con recorte de garantías constitucionales como la consulta necesaria para hacer efectiva la cesación o revocatoria de medidas cautelares de aseguramiento personal o las reales, la inversión de la carga de la prueba, la presunción de culpabilidad, la pérdida de beneficios carcelarios como la pre-libertad y la libertad anticipada o vigilada, así como el agravamiento de la pena en caso de concurso de delitos,  que la convierten en un estatuto penal de excepción. La Ley de Drogas del Ecuador responde al discurso del derecho penal del enemigo, aunque nuestra propuesta abolicionista es suficientemente conocida y simplemente la recordamos de paso ¡ [15]

En sep. 9 de 1992, mediante Ley 04, y como reforma al Código Penal ( Art. 114 ) se estableció la caducidad de la prisión preventiva, si la persona estaba detenida por un tiempo igual o mayor a la tercera parte del establecido por el Código Penal como pena máxima, sin que se hubiese dictado auto de sobreseimiento o de llamamiento a juicio. Igualmente debe disponerse la libertad, si no hubiese recibido sentencia, por un tiempo igual o mayor a la mitad del establecido en el Código Penal como pena máxima por el delito. Se excluyeron del beneficio los casos de narcotráfico, aunque tal restricción fue declara inconstitucional por razones de fondo, mediante resolución del Tribunal Constitucional del 16 de diciembre de 1997.

Con Ley 106 del 21 de julio de 1998, se amplió la adecuación típica en caso de delitos sexuales, así como de proxenetismo y corrupción de menores. En 1999 se tipificó como forma modal de estafa, el fraude en el pago del precio real de la caja de banano, mediante Ley 99-48 del 27 de diciembre. Mediante Ley  99-49 del 25 de enero del 2000, el Congreso de la República creó los Delitos contra el Patrimonio Cultural, así como los Delitos contra el Medio Ambiente, que incluye a los ecológicos. Se ha creado mediante Ley 2000, del 30 de junio del 2000, el delito de Tráfico Ilegal de Migrantes, para tratar de frenar el denominado “coyoterismo” o tráfico de personas que son igualmente estafados. Esto no ha frenado la Migración que se produce por razones eminentemente sociales y económicas, y que se considera como el primer rubro de ingreso de divisas para el Estado por las remesas o envío de dineros, en un estimado de 1500 millones de dólares por año.

No existe un proceso de reforma para la ley sustantiva penal, aunque hay un proyecto de nuevo Código Penal de mi autoría en el Congreso Nacional desde 1997, del que se ha tomando ya para una reforma parcial, el Capítulo de los Delitos Ecológicos. Lo que ha existido es una propuesta ya consolidada, de aumento de penas para llegar hasta la máxima penalización de 25 años en casos de violación agravada, secuestro agravado con muerte del secuestrado y asesinato. Hay la posibilidad de llegar hasta los 35 años en el caso de un concurso ideal de infracciones reprimidas con reclusión mayor especial que es de dieciséis a veinticinco años. Probablemente por un mal manejo de la teoría del delito, se olvidaron los autores de la reforma que existe el concurso real de infracciones penales, caso en el que también debería funcionar la acumulación técnico – jurídica de las penas, del Art. 81 reformado del CP nuestro.  No conocemos aún un caso en que se haya aplicado esta penalización máxima, vigente desde el 28 de sep. del 2001.

En materia penitenciaria ha habido un recorte de las conquistas de los internos, pues se suprimió la ley del 2 x 1, y hoy es de 180 días por cada cinco años. Esta reforma se dio igualmente el 28 de sep. del 2001, con la Ley 2001- 47,  caracterizada por un aumento de penas mediante la creación de la reclusión mayor especial antes indicada, de un sistema de acumulación reglada de hasta 35 años, y por la reforma al Art. 33 de la Ley de Ejecución de Penas y Rehabilitación Social, que preveía la rebaja del 2 x 1, misma que fue pulverizada por esta propuesta de derecho penal máximo, propia de políticos y no de juristas, que utilizaron el argumento de que había necesidad de aumentar las penas en delitos sexuales y contra las personas, así como en el caso de secuestro y robo agravados con muerte de las víctimas.

El derecho penal del enemigo seguramente produce mayores réditos políticos y de allí surge su funcionalidad. La propuesta de consulta popular del Presidente Lucio Gutierrez para tratar de legitimar la violación de la Constitución Política del Ecuador por parte del Congreso de la República el 8 de diciembre del 2004, es una clara evidencia de la utilización de este discurso maximalista, pues ante la falta de respaldo ciudadano a su propuesta, la ha reajustado y le agrega, endurecer las penas en los delitos de narcotráfico, secuestro, homicidio, enriquecimiento ilícito, peculado, cohecho, concusión, desaparición forzada de personas y violación. [16]

De acuerdo con la Constitución Política vigente, son imprescriptibles las acciones y penas por genocidio, tortura, desaparición forzada de personas, secuestro y homicidio por razones políticas o de conciencia. No cabe en estos casos, el indulto o la amnistía. (Art. 23, numeral 2, último inciso). Son igualmente imprescriptibles, los delitos de peculado, cohecho, concusión y enriquecimiento ilícito, y los procesos se pueden sustanciar hasta su conclusión, aún en ausencia de los acusados ( Art. 121 de la Const. Polit. )

Una última propuesta de reformas está dirigido al tema de la Pornografía Infantil y de la Prostitución Infantil, habiendo cinco proyectos de distintos legisladores, para octubre del 2004. Estas propuestas pecan de anti técnicas, porque desconocen que en el nuevo Código de la Niñez y Adolescencia del Ecuador del año 2003, están correctamente definidos, el maltrato de niños y adolescentes, la pornografía y prostitución infantiles, y el tráfico de niños y adolescentes, cuya descripción típica debe ser tomada de ese cuerpo legal, y extrapolarla al Código Penal. Una vez que esto se cumpla, se debe pasar a discutir y establecer la penalización adecuada y justa, en función de la gravedad de los bienes jurídicos afectados. Por lo demás hay que recordar que este tipo de delincuencia organizada trasnacional tiene un gran mercado de consumo en el primer mundo, con una economía subterránea que significan algunos miles de millones de dólares, siendo los explotados los países pobres de la periferia, que sufren la depredación de su gran reserva moral que son los niños y adolescentes.

En palabras del profesor RAUL ZAFFARONI, “a partir del reconocimiento  de que la actual tendencia globalizante aumenta la conflictividad y los peligros, en lo que se ha llamado la sociedad de riesgo, la teoría que legitima el derecho penal de riesgo, desemboca en un estado preventivista , que ahoga al estado de derecho, confundiendo prevención policial con represión penal, reemplazando la ofensividad por el peligro y reduciendo los riesgos permitidos. El derecho penal de riesgo convierte a los delitos de lesión en delitos de peligro, eliminando el in dubio pro reo cuando no se puede probar con certeza la producción del resultado, como también la reserva de la ley mediante la administrativización … a la ley penal no se reconoce otra eficacia que la de tranquilizar a la opinión, o sea, un efecto simbólico, con lo cual se acaba en un derecho penal simbólico , o sea, que no se neutralizan los riesgos sino que se le hace creer a la gente que ya no existen, se calma la ansiedad o, mas claramente, se miente, dando lugar a un derecho penal promocional, que acaba convirtiéndose en un mero difusor de ideologías”.[17]

El cambio de paradigma procesal penal.- Puede ser sintetizando en las siguientes apretadas reflexiones:

 En el Código de Procedimiento Penal de 1983,  existía la etapa procesal del sumario,  que se tramitaba exclusivamente por escrito y que se inspiraba en el modelo inquisitivo, con un juez penal que pretendía dirigir la investigación en el sumario, recibir pruebas de oficio o a petición de parte, las mismas que en muchas ocasiones y por la sobrecarga de trabajo, eran recibidas por el personal subalterno de la judicatura. Esto nos podía conducir a que, sin inmediación del juez con la prueba, se podían disponer medidas cautelares de apremio personal y real, revocarlas o sustituirlas, sustanciar la etapa intermedia, y resolver la misma con o sin dictamen del fiscal, de manera que podía dictarse un auto resolutorio de llamamiento a juicio plenario sin acusación fiscal o sin acusación o querella del ofendido o víctima, o de quienes podían a su nombre ejercer el derecho de acusación.

La etapa del plenario que correspondería a la  etapa del juicio seguía siendo escrita y llena de legajos, y la prueba que debía ser recibida por un Tribunal Penal constituido por tres jueces abogados, se contraía a la incorporación de la prueba actuada por el juez penal mediante simple lectura o ratificación, con lo cual se incumplían los presupuestos de procedencia y validez constitucional que determinan que la prueba deba ser presentada ante el Tribunal o Juez de sentencia, de acuerdo con el modelo acusatorio oral del Código de Procedimiento Penal del 2001, y cumpliendo los principios de oralidad  y  publicidad, respetando el derecho de las partes para ejercer el contradictorio en el momento de la presentación de la prueba, y haciendo efectivos igualmente los principios de la continuidad y concentración,  así como el de la  inmediación de la prueba con el juez de la sentencia.

Reconocemos que no existe un discurso mágico aplicable al sistema penal, pero creemos que en el momento del balance y en la relación costo – beneficio, un modelo como el propuesto en el anteproyecto de 1998 por la CLD de Quito (Corporación Latinoamericana para el Desarrollo) que es el modelo acusatorio oral y  luego convertido en ley, de plena vigencia desde el 13 de julio del año 2001, es un modelo mas coherente con el conjunto de garantías constitucionales  que se reclaman en un Estado de Derecho. Falta mucho por hacer en el ámbito del Ministerio Público, y en “tiempos de ajuste” van surgiendo propuestas como las de la propia CLD, de noviembre del 2003, que publica un documento base para la consulta y el debate, que sugiere incluso la introducción de audiencias orales en las etapas previas al juicio.

Lo que está ocurriendo, es que salvo casos de excepción el fiscal aún no ha aprendido a litigar, y la adecuada preparación y presentación de las pruebas, en la etapa del juicio está impidiendo incluso la realización normal de las audiencias, y por ende las resoluciones de los tribunales penales. Aquí juegan un importante rol también, los limitados recursos humanos y económicos de que dispone la fiscalía ecuatoriana, que justifica en muchos casos la inasistencia a las audiencias incluso preliminares o intermedias, así como la falta de defensores públicos. En cuanto a la función, judicial su presupuesto para el año 2004 fue de 134 millones de dólares, no obstante que el plan de trabajo para cumplir propuestas modernizadoras significaba una demanda real de 500 millones de dólares. El presupuesto de la función judicial en épocas generosas llega al 0.8 % del presupuesto general del Estado, el gran sueño es llegar al  2 % anual, cuando en países como Costa Rica es del 6 %.

No existe aún implementado un sistema auténtico de defensoría pública nacional, sin cuya presencia no se puede hablar de la existencia de un modelo acusatorio real en el Ecuador. Existe ya la propuesta del proyecto de Ley Orgánica de La Defensoría Pública Nacional en el Congreso de la República y la posibilidad de llegar a institucionalizar la defensa en el proceso penal, de manera técnica, imparcial y autónoma. Siempre resultará difícil superar viejas estructuras porque incluso las organizaciones judiciales, se mantienen apegadas a un sistema como el inquisitorial en el que han tenido un enorme poder de decisión. Hay resistencia en promover la comunicación y coordinación con las otras entidades involucradas en la administración de justicia penal, por lo que resulta difícil aceptar la conveniencia de la desestimación en algunos de los casos que se presentan al Ministerio Público, de un uso racional del principio de oportunidad o de encontrar soluciones alternativas a conflictos penales, o hacer efectivo el procedimiento abreviado, o la suspensión del proceso a prueba, los acuerdos reparatorios, etc., y en general evitar la formalización de la justicia penal.

Sin una adecuada defensoría pública nacional no se puede consolidar un procedimiento verdaderamente adversarial y acusatorio, pues el hecho cierto es que de los internos en las cárceles ecuatorianas, el 90 % requieren asistencia profesional gratuita. La suma de Defensores Públicos que dependen de la Función Judicial es de apenas 31 para todo el país, en tanto que a nivel nacional existen mas de 400 fiscales, 157 Juzgados Penales, 51 Juzgados de Tránsito y 43 Tribunales Penales. En un extenso documento final reciente de la CLD, en 100 páginas, se recogen una serie de sugerencias para mejorar el sistema acusatorio que debe ser adversarial, con  esto se pretende dar una mejor respuesta por parte del sistema de justicia penal a la población, que hoy llega apenas a un 7 % de las causas que ingresan. Para esto se sugiere la depuración de las prácticas del juicio oral, la introducción de audiencias orales en las etapas previas al juicio, y el diseño de nuevos modelos de actuación para los Fiscales y la Policía Judicial.  [18]

Un documento del Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD), afirma demoledoramente que uno de los problemas no superados, para hacer efectiva la aplicación de este nuevo modelo, en la falta de liderazgo institucional  lo que incluye una sostenida dependencia de la fiscalía frente al poder de incriminación que sigue teniendo la policía. Afirmamos por nuestra parte, que el nuestro sigue siendo “un modelo por armar”, en cuyas propuestas de avance y consolidación deben estar comprometidos tanto la sociedad política como la sociedad civil, cuya inercia y ausencia de un discurso crítico y participativo, permite en la práctica el mantenimiento y la reproducción del statu quo, aunque la propuesta normativa y teórica de cambio ya existe.  

La expresión de que el nuestro es un “modelo por armar”, responde a una apreciación objetiva de la realidad de nuestro sistema, con una carga de crecimiento sostenido de audiencias de juzgamiento fallidas, en la etapa del juicio; por la inasistencia de policías, testigos y peritos, y en ocasiones del propio fiscal y del abogado defensor. Seguramente la consolidación de este nuevo modelo debería dirigirse a la audiencia social, para que sepa – inclusive la víctima –  que tiene garantías que son protegidas no obstante el conflicto de intereses que genera un litigio penal, y que el ciudadano testigo y el ciudadano perito, aprecien que su presencia en el juicio es imprescindible. Con su presencia en el momento de la prueba, se está reconstruyendo en el proceso lo que ha sido hasta ese momento la verdad histórica de un hecho, que debe convertirse en verdad procesal, para que el juicio oral, público y contradictorio, consiga su objetivo de ser un medio idóneo para la realización de la justicia y para la consolidación del derecho.

La duración del proceso penal en el modelo actual.- Creemos que ha mejorado con la nueva Constitución Política de la República de 1998, y el nuevo Código de Procedimiento Penal del 2001, pues el plazo de duración de la instrucción es de 90 días, prorrogables por 30 días mas si aparece un nuevo imputado, y carecen de eficacia o valor alguno las actuaciones que se cumplieren una vez fenecidos los plazos. El imputado puede solicitar la sustitución de la prisión preventiva por otras medidas de aseguramiento [19] ,puede pedir la revocatoria de un auto de prisión preventiva, y en caso de negativa, la misma es susceptible del recurso de apelación[20], e igualmente procede la acción ( o recurso)  de amparo de libertad aunque no esté privado de la libertad el recurrente, e incluso procede la acción de amparo preventivo para tratar de frenar casos de abuso policial. [21]

La caducidad de la prisión preventiva prevista por mandato constitucional como una de las garantías del debido proceso, al cumplir seis meses en caso de delitos reprimidos con prisión correccional ( de hasta cinco años ), o de un año en caso de delitos penados con reclusión como prevé el Art. 24 en su numeral 8, se cumplió celosamente. Al producirse un abuso recurrente con la demora deliberada para llegar a la audiencia de juzgamiento, propiciadas por el interno que se declaraba enfermo, sustituía a su abogado defensor o recusaba al Tribunal del Juicio, llevó al legislador ecuatoriano a crear mediante cuestionada reforma al Código de Procedimiento Penal, del 13 de enero del 2003, la denominada detención en firme para le etapa del juicio, que reconocemos como una expresión del derecho penal del enemigo en el proceso penal[22]. Personalmente creemos que debe implementarse una reforma que impida que los plazos para la caducidad de la prisión preventiva, se computen, cuando la paralización del proceso es de exclusiva responsabilidad del propio interno, pues es de general aceptación el principio de que “nadie debe beneficiarse de su propio dolo o de su propia culpa”.

La tasa de presos sin condena ha mejorado y aunque no se exhiben cifras oficiales, con el modelo y Código de Procedimiento Penal de 1983, la tasa de presos sin condena llegó a estar en el orden del 82 %, hoy con el modelo acusatorio del 2001, se afirma que está por debajo del 70 %.

 
Notas
[1] FERRAJOLI Luigi, Derecho y Razón. Teoría del garantismo penal. Editorial Trotta, Madrid , 1997., 991 páginas.
[2] ZAMBRANO PASQUEL Alfonso, Temas de Derecho Penal y Criminología. Offset Graba, Guayaquil, , 1988, p. 62.  
[3] FERRAJOLI Luigi, en ob. cit. p. 21.
[4] ROXIN Claus, Derecho Penal. Parte General. Trad. Diego – Manuel Luzón Peña y otros. T.I., Civitas, Madrid, 1997, reimpresión 2003, p. 137.
[5] JAKOBS Gunther ,CANCIO MELIÁ Manuel, Derecho Penal del enemigo, Thomson- Civitas, Madrid, 2003.
[6] MUÑOZ CONDE Francisco, ¿ Hacia un derecho penal del enemigo?, publicado en el País, el 15 de enero del 2003.
[7] ROXIN Claus, en ob. cit. p. 180.
[8] ROXIN Claus, en ob. cit. p. 181-182.
[9] ZAFFARONI E. Raúl , Derecho penal. Parte general. Ediar, Buenos Aires, Argentina, 2000, p. 320.
[10] FERRAJOLI Luigi, en ob. cit. p. 807.
[11] Se puede revisar Comisión Andina de Juristas. Los desencuentros del poder. Informe Anual sobre la regiòn andina 2003. Lima, CAJ. 2004. 244 p.- www.cajpe.org.pe
[12] Se debe revisar el documento, TRANSPARENCIA AHORA. Informe de Transparencia Internacional Ecuador. No. 6, editado por la CLD en octubre del 2004. En siete páginas.
[13] ZAMBRANO PASQUEL Alfonso, Temas de Ciencias Penales, . Offset Graba, Guayaquil, 1996, p. 175-176.
[14] Cf. Ley 95, de 1982.
[15] Cf. ZAMBRANO PASQUEL Alfonso, Cárcel y Drogas. De la represión a la legalización. Edino, Guayaquil, 1994.
[16] Diario EL UNIVERSO, edición del jueves 3 de marzo del 2005, sección política, p. 3A.
[17] ZAFFARONI Eugenio Raúl, ob. cit. p. 336-337.
[18] Se puede revisar el “ PLAN MAESTRO DE AJUSTE DEL SISTEMNA DE JUSTICIA PENAL DEL ECUADOR”. Documento Final. CLD, abril de 2004. en www.alfonsozambrano.com en el link Derecho Procesal Penal.
[19] Cf. Art. 171 CPP.
[20] Cf. Art. 172 CPP.
[21] Cf. Art. 442, Art. 428. CPP.
[22] Cf. Art. 173 A ( 173.1). CPP.

Informações Sobre o Autor

Alfonso Zambrano Pasquel

Profesor de Derecho Procesal Penal en la Universidad Católica de Guayaquil-Ecuador. Doctor en Derecho.


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