Desacato: Considerações Sobre Já Ter Sido Considerado Inválido de Aplicação no Direito Penal Comum, Enquanto Subsistia Como Crime no Direito Penal Militar

Graciele Gomes Magalhães[1]

Resumo: Observa-se que, o indivíduo possui direitos fundamentais, consagrados pela Carta Maior, um deles é o de liberdade de expressão. Há normas gerais e normas especiais, a exemplo do desacato, que está previsto como crime tanto no Código Penal comum, quanto no Código Penal Militar. Nesse sentido, em termos de casos concretos, verifica-se que o Superior Tribunal de Justiça (STJ) tomou decisão considerando que o desacato não deveria mais ser considerado crime, por ser incompatível com o artigo 13 do Pacto de São José da Costa Rica, que protege a liberdade de pensamento e de expressão, contudo, na sequência o Superior Tribunal Militar (STM) foi chamado a se manifestar sobre tal descriminalização ser extensível ao desacato previsto como crime militar, ocorre que, oportunamente, o STM se posicionou no sentido de que o desacato subsistia no âmbito militar, em virtude de ser uma afronta às forças armadas, que são estruturadas com base na hierarquia e disciplina. Passado isso, o STJ em decisão mais atual e superando o anterior posicionamento, voltou a considerar que desacato é crime.

Palavras chave: Desacato. Descriminalização. Não extensível ao previsto como crime militar.

Abstract: It is observed that the individual has fundamental rights, enshrined by the Greater Charter, one of them is that of freedom of expression. There are general norms and special rules, such as contempt, which is foreseen as a crime both in the Common Penal Code and in the Military Penal Code. In this regard, in terms of concrete cases, it appears that the Superior Court of Justice (STJ) has taken a decision considering that contempt should no longer be considered a crime, since it is incompatible with Article 13 of the Pact of San José, Costa Rica, which The Supreme Military Court (STM) has been called upon to express its opinion on whether such decriminalization can be extended to contempt of military offense, and that, in due course, the STM has positioned itself in the sense that the contempt remained in the military sphere, because it is an affront to the armed forces, which are structured on the basis of hierarchy and discipline. After this, the STJ in a more current decision and overcoming the previous position, again considered that contempt is a crime.

Keywords: Desacato. Decriminalization. Not extendable to that predicted as a military crime.

Sumário: Introdução – 1. Da liberdade de expressão e seus limites – 2. Dos princípios básicos que regem o direito penal militar – 3. Da decisão proferida pelo STJ, considerando o crime de desacato inválido – 4. Paralelamente, o desacato subsistiu como crime militar, segundo o STM – 5. Nova decisão do STJ que supera a anterior: desacato continua sendo crime – Conclusão – Referências.

Introdução

A liberdade de expressão é um direito fundamental, mas tal preceito deve levar em consideração um tratamento respeitoso, para tanto, demanda a invocação de proteção a bens jurídicos alheios.

As relações sociais estão mais dinâmicas, com isso, surgem conflitos de diversas formas, o que impõe a atualização da legislação e a descriminalização de algumas condutas, que passam a ser socialmente aceitas, o que é analisado pelo princípio da adequação social.

Ademais, a comunicação se tornou ampla e globalizada, o que, inevitavelmente influencia na mudança de culturas, sendo necessário conscientizar as pessoas acerca da necessidade de, desde cedo, conversar de forma sensata e tentar resolver seus conflitos com liberdade de se expressar, contudo, com respeito.

Ocorre que, o que se tem visto é um individualismo exacerbado, pessoas se sentindo donas da razão e que não querem ser contrariadas. Neste sentido, possível ressaltar que atualmente o hedonismo impera, vê-se que a busca pelo prazer está sendo um propósito maior na vida humana, de modo que, há uma crise de valores, que torna as pessoas cada vez mais egoístas e agindo como se tudo fosse descartável, inclusive as pessoas.

Eis que, o Estado tem dificuldades de coibir os excessos, em que pese o direito comum indicar que certas condutas não devem mais ser consideradas criminosas, em certos casos o direito penal militar não terá a mesma conclusão.

À despeito do desacato, vê se que ele foi tido, por meio de decisão emblemática do STJ, como inaplicável no direito penal comum, porém, em termos de estar configurado também como crime militar, a decisão não foi extensiva a tal ramo do direito, haja vista que o STM ressaltou que ele seria uma afronta não apenas aos militares, mas sim as forças armadas como um todo.

Aspecto em que, vale observar, a Constituição permite que as instituições militares sejam mais rigorosas, elas estão cobertas pelas premissas da hierarquia e disciplina.

Este trabalho busca realizar um comparativo, com observância das decisões destes tribunais superiores, exatamente para demostrar que pela especificidade da área militar é possível maior rigor.

1 – Da liberdade de expressão e seus limites

A Constituição Federal de 1988 positivou a liberdade de expressão como direito fundamental, previsão contida no artigo 5º, inciso IV, sendo uma garantia que o indivíduo possui para se manifestar livremente, exercer sua autonomia, em consonância à própria dignidade da pessoa humana.

Os direitos fundamentais são aqueles que o Estado tem obrigação de assegurar, contudo, há obstáculos de serem assegurados plenamente, a exemplo do conflito entre direito fundamentais, assim, necessário se faz uma ponderação de interesses, a ser observada no caso concreto.

A dignidade da pessoa humana é um valor social, que corresponde à ideia de proteção e justiça. Quando se menciona tal preceito, recorda-se que um dos primeiros direitos pleiteados foi o da liberdade.

Ter liberdade é fundamental, para poder ir e vir, se autodeterminar, realizar seus objetivos, manifestar desejos e opiniões, enfim, a liberdade de expressão é um desdobramento disso.

Cumpre, contudo, vislumbrar a necessidade de impor limites ao exercício da liberdade, que não poderá ser exercida de forma ilimitada. Assim, a liberdade de expressão não autoriza que se ofenda o outro, podendo resultar em responsabilização pelos excessos, como crimes, de calúnia, difamação e injúria.

De igual modo, quando os excessos na liberdade de expressão levam a ofensa ao servidor público no exercício de suas funções ou em razão delas, poderá o indivíduo responder pelo crime de desacato.

Em uma perspectiva moral e ética, percebe-se que a busca pelo prazer tem sido um propósito maior do ser humano, o que se identifica como hedonismo. Com isso, o individualismo, o egoísmo, a coisificação das pessoas, numa cultura do descartável, demonstra que há uma crise de valores.

Nesse ínterim, os contornos da liberdade de expressão acabam esbarrando no discurso do ódio, que se estende por uma manifestação do pensamento que humilha e inferioriza outros indivíduos.

Por consequência, o discurso do ódio não pode ser tolerado, na medida em que inviabiliza o caráter comunicativo, desrespeitando direitos alheios, comprometendo o Estado Democrático de Direito.

Cabe citar uma vedação ao discurso do ódio, expressa na Lei 7.716/1989, que em seu artigo 20, menciona que praticar, induzir ou incitar discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional, é crime.

Assim, a manifestação do pensamento de forma ofensiva não pode ser aceita. De modo que, ofender funcionário público no exercício de suas funções ou em razão delas é crime tipificado no artigo 331 do Código Penal. Ao passo que, quando essa ofensa é dirigida ao militar, o crime ganha uma roupagem específica, conforme artigo 299 do Código Penal Militar.

2 – Dos princípios básicos que regem o Direito Penal Militar

Pertinente mencionar que o princípio da especialidade indica que entre uma norma geral e uma norma especial, irá prevalecer a norma especial. Ela será especial quando contiver elementos da norma geral, acrescida de alguns detalhes. Oportunamente, observa-se a norma geral do desacato, no Código Penal e a norma especial contida no Código Penal Militar:

Código Penal

Art. 331. Desacatar funcionário público no exercício da função ou em razão dela:

Pena – detenção, de seis meses a dois anos, ou multa.

(Brasil, 1940).

Código Penal Militar

Art. 299. Desacatar militar no exercício da função militar ou em razão dela:

Pena – detenção, de seis meses a dois anos, se o fato não constitui outro crime.

Art. 300. Desacatar assemelhado ou funcionário civil no exercício de função ou em razão dela, em lugar sujeito à administração militar:

Pena – detenção, de seis meses a dois anos, se o fato não constitui outro crime.

(BRASIL, 1969).

Posto isso, a Constituição Federal de 1988 se preocupou em conferir um destaque aos princípios da hierarquia e disciplina, inclusive, mantém o Ministério Público da Militar, como fiscal dos bens e valores tutelados pelo âmbito da justiça militar.

A Carta Maior frisa que as instituições militares estão organizadas com base na hierarquia e disciplina, sendo tal aspecto mencionado no caput do artigo 142, in verbis:

Art. 142. As Forças Armadas, constituídas pela Marinha, pelo Exército e pela Aeronáutica, são instituições nacionais permanentes e regulares, organizadas com base na hierarquia e na disciplina, sob a autoridade suprema do Presidente da República, e destinam-se à defesa da Pátria, à garantia dos poderes constitucionais e, por iniciativa de qualquer destes, da lei e da ordem. (BRASIL, 1988).

Até porque, as forças armadas protegem a soberania do Estado Democrático de Direito, assim, por mais que a dignidade da pessoa humana e valores como da livre manifestação do pensamento sejam essenciais, justifica-se um sistema rígido e um direito penal diferenciado, que venha a tipificar condutas que afrontem os bens jurídicos amparados pela tutela da justiça militar.

Oportunamente, cumpre salientar que a justiça militar é o meio pelo qual o Estado aplica o direito penal militar, que é regido pelos princípios base, que são da hierarquia e da disciplina, além de utilizar também outros, que regem o direito penal comum, tais como da legalidade, do devido processo legal, da taxatividade, ampla defesa e contraditório, da presunção de não culpabilidade, entre outros.

3- Da decisão proferida pelo STJ, considerando o crime de desacato inválido

No Brasil, percebe-se que há uma frequente mudança de entendimentos, a doutrina e a jurisprudência muitas vezes são divergentes, entretanto, a justiça militar é um ramo que se destina a preservar a hierarquia e disciplina no âmbito das forças armadas, assim, nem tudo que for atualizado será extensível ao âmbito militar.

A doutrina muito já cogitou sobre a pertinência da abolitio criminis do desacato, nessa vereda, o judiciário proferiu decisão bastante significativa, emanada do STJ por meio de sua Quinta Turma, em 15 de dezembro de 2016, pertinente ao REsp 1640.084-SP, considerando que desacato não poderia ser mantido como crime, por exaltar a preponderância do Estado sobre o indivíduo, sendo contrário ao humanismo. Segundo relator, o Ministro Ribeiro Dantas, em seu voto:

Dessarte, ao contrário do que entenderam as instâncias ordinárias, a ausência de lei veiculadora de abolitio criminis não inibe a atuação do Poder Judiciário na verificação de possível inconformidade do art. 331 do CP, que prevê a figura típica do desacato, com o art. 13 do Pacto de São José da Costa Rica, que estipula mecanismos de proteção à liberdade de pensamento e de expressão.

Em face de tais considerações, passo ao exame dos dispositivos em confronto, cujo teor é o seguinte:

Convenção Americana de Direitos Humanos

“Artigo 13. Liberdade de pensamento e de expressão

1. Toda pessoa tem direito à liberdade de pensamento e de expressão. Esse direito compreende a liberdade de buscar, receber e difundir informações e idéias de toda natureza, sem consideração de fronteiras, verbalmente ou por escrito, ou em forma impressa ou artística, ou por qualquer outro processo de sua escolha.
2. O exercício do direito previsto no inciso precedente não pode estar sujeito a censura prévia, mas a responsabilidades ulteriores, que devem ser expressamente fixadas pela lei e ser necessárias para assegurar: a. o respeito aos direitos ou à reputação das demais pessoas; ou b. a proteção da segurança nacional, da ordem pública, ou da saúde ou da moral públicas.
3. Não se pode restringir o direito de expressão por vias ou meios indiretos, tais como o abuso de controles oficiais ou particulares de papel de imprensa, de freqüências radioelétricas ou de equipamentos e aparelhos usados na difusão de informação, nem por quaisquer outros meios destinados a obstar a comunicação e a circulação de idéias e opiniões.
4. A lei pode submeter os espetáculos públicos a censura prévia, com o objetivo exclusivo de regular o acesso a eles, para proteção moral da infância e da adolescência, sem prejuízo do disposto no inciso 2.
5. A lei deve proibir toda propaganda a favor da guerra, bem como toda apologia ao ódio nacional, racial ou religioso que constitua incitação à discriminação, à hostilidade, ao crime ou à violência.”

(STJ, 2016).

Citar dignidade da pessoa humana, no que tange à liberdade de expressão não é nada inédito, contudo, muito pertinente e até inevitável, considerando que buscar garantir que as pessoas possam expor suas ideias mostra-se uma das formas de preservar o respeito aos indivíduos.

Nessa vereda, viu-se que o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça, sustentou que a criminalização do desacato estava na contra mão do humanismo, eis então, a ementa do REsp 1640.084-SP, em destaque:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. ROUBO, DESACATO E RESISTÊNCIA. APELAÇÃO CRIMINAL. EFEITO DEVOLUTIVO AMPLO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. NÃO OCORRÊNCIA. ROUBO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE ROUBO PARA O DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. SÚMULA 284/STF. TEMA NÃO PREQUESTIONADO. SÚMULAS 282 E 356 DO STF. DESACATO. INCOMPATIBILIDADE DO TIPO PENAL COM A CONVENÇÃO AMERICANA DE DIREITOS HUMANOS. CONTROLE DE CONVENCIONALIDADE.

1. Uma vez interposto o recurso de apelação, o Tribunal, respeitando o contraditório, poderá enfrentar todas as questões suscitadas, ainda que não decididas na primeira instância, desde que relacionadas ao objeto litigioso recursal, bem como apreciar fundamentos não acolhidos pelo juiz (arts. 10 e 1.013, §§ 1º e 2º, do Código de Processo Civil, c/c art. 3º do Código de Processo Penal).
2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça afasta a aplicabilidade do princípio da insignificância em crimes cometidos mediante o uso de violência ou grave ameaça, como o roubo.
3. O pleito de desclassificação do crime de roubo para o de constrangimento ilegal carece da indicação do dispositivo legal considerado malferido e das razões que poderiam fundamentar o pedido, devendo-se aplicar o veto da Súmula 284/STF. Além disso, o tema não foi objeto de apreciação pelo Tribunal de origem, nem a parte interessada opôs embargos de declaração para suprir tal omissão, o que atrai o óbice das Súmulas 282 e 356 do STF.
4. O art. 2º, c/c o art. 29, da Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica) prevê a adoção, pelos Estados Partes, de “medidas legislativas ou de outra natureza” visando à solução de antinomias normativas que possam suprimir ou limitar o efetivo exercício de direitos e liberdades fundamentais. 5. Na sessão de 4/2/2009, a Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça, ao julgar, pelo rito do art. 543-C do CPC/1973, o Recurso Especial 914.253/SP, de relatoria do Ministro LUIZ FUX, adotou o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário 466.343/SP, no sentido de que os tratados de direitos humanos, ratificados pelo país, têm força supralegal, “o que significa dizer que toda lei antagônica às normas emanadas de tratados internacionais sobre direitos humanos é destituída de validade.”
5. Decidiu-se, no precedente repetitivo, que, “no plano material, as regras provindas da Convenção Americana de Direitos Humanos, em relação às normas internas, são ampliativas do exercício do direito fundamental à liberdade, razão pela qual paralisam a eficácia normativa da regra interna em sentido contrário, haja vista que não se trata aqui de revogação, mas de invalidade.”
6. A adequação das normas legais aos tratados e convenções internacionais adotados pelo Direito Pátrio configura controle de constitucionalidade, o qual, no caso concreto, por não se cuidar de convenção votada sob regime de emenda constitucional, não invade a seara do controle de constitucionalidade e pode ser feito de forma difusa, até mesmo em sede de recurso especial.
7. Nesse particular, a Corte Interamericana de Direitos Humanos, quando do julgamento do caso Almonacid Arellano y otros v. Chile, passou a exigir que o Poder Judiciário de cada Estado Parte do Pacto de São José da Costa Rica exerça o controle de convencionalidade das normas jurídicas internas que aplica aos casos concretos.
8. Por conseguinte, a ausência de lei veiculadora de abolitio criminis não inibe a atuação do Poder Judiciário na verificação da inconformidade do art. 331 do Código Penal, que prevê a figura típica do desacato, com o art. 13 do Pacto de São José da Costa Rica, que estipula mecanismos de proteção à liberdade de pensamento e de expressão.
9. A Comissão Interamericana de Direitos Humanos – CIDH já se manifestou no sentido de que as leis de desacato se prestam ao abuso, como meio para silenciar ideias e opiniões consideradas incômodas pelo establishment, bem assim proporcionam maior nível de proteção aos agentes do Estado do que aos particulares, em contravenção aos princípios democrático e igualitário.
10. A adesão ao Pacto de São José significa a transposição, para a ordem jurídica interna, de critérios recíprocos de interpretação, sob pena de negação da universalidade dos valores insertos nos direitos fundamentais internacionalmente reconhecidos. Assim, o método hermenêutico mais adequado à concretização da liberdade de expressão reside no postulado pro homine, composto de dois princípios de proteção de direitos: a dignidade da pessoa humana e a prevalência dos direitos humanos.
11. A criminalização do desacato está na contramão do humanismo, porque ressalta a preponderância do Estado – personificado em seus agentes – sobre o indivíduo.
12. A existência de tal normativo em nosso ordenamento jurídico é anacrônica, pois traduz desigualdade entre funcionários e particulares, o que é inaceitável no Estado Democrático de Direito.
13. Punir o uso de linguagem e atitudes ofensivas contra agentes estatais é medida capaz de fazer com que as pessoas se abstenham de usufruir do direito à liberdade de expressão, por temor de sanções penais, sendo esta uma das razões pelas quais a CIDH estabeleceu a recomendação de que os países aderentes ao Pacto de São Paulo abolissem suas respectivas leis de desacato.
14. O afastamento da tipificação criminal do desacato não impede a responsabilidade ulterior, civil ou até mesmo de outra figura típica penal (calúnia, injúria, difamação etc.), pela ocorrência de abuso na expressão verbal ou gestual utilizada perante o funcionário público.
15. Recurso especial conhecido em parte, e nessa extensão, parcialmente provido para afastar a condenação do recorrente pelo crime de desacato (art. 331 do CP). (STJ, 2016).

Desse modo, afastou-se a condenação pelo crime de desacato, ao argumento de que ele é incompatível com o Pacto de San José da Costa Rica (Convenção Americana de Direitos Humanos), ressaltando que, não houve revogação do tipo penal, mas ele foi tido como inválido de aplicação.

4- Paralelamente, o desacato subsistiu como crime militar, segundo o STM

Relembrando que, a decisão do STJ no sentido de descriminalizar o desacato ocorreu em 15 de dezembro de 2016. Em seguida, ficou bastante noticiado de que o Superior Tribunal Militar havia se posicionado mantendo o desacato como crime militar.

Trata-se de um réu que fora condenado por desacato em sentença proferida pelo Conselho Permanente de Justiça da 2ª Auditoria da 11ª CJM, por ter respondido a um sargento do Batalhão da Guarda presidencial de Brasília com a frase “não estou falando com você, palhaço”, manejou um com recurso perante o Superior Tribunal Militar, pleiteando absolvição.

Em sua defesa, o réu mencionou que não agia com dolo de menosprezar a função militar, o Plenário do STM ao analisar a apelação nº 3-46.2016.7.11.0211/DF interposta, concluiu que houve dolo, que o apelante possuía capacidade de entender o caráter ilícito do fato, motivo pelo qual, a sentença foi mantida por seus próprios fundamentos. Tal acórdão foi de relatoria do Ministro Artur Vidigal de Oliveira, proferido em 02 de fevereiro de 2017, conforme ementa a seguir:

EMENTA: APELAÇÃO. MPM. DEFESA. DESACATO. PRELIMINAR DE NULIDADE DO JULGAMENTO. DOLO CARACTERIZADO.

1. Não caracteriza nulidade do julgamento, por ofensa ao Princípio da Correlação ou por excesso de linguagem do Juiz, quando os fundamentos expostos na Sentença estão em estrita consonância com as provas produzidas nos autos e com o pedido contido na Denúncia.
2. Resta caracterizado o dolo, elemento subjetivo do tipo, quando o réu se refere à autoridade militar utilizando termo desrespeitoso, com clara intenção de menosprezar sua função militar.

Preliminar de nulidade do julgamento rejeitada. Decisão unânime.

Recursos conhecidos e não providos. Decisão unânime.

(STM, 2017).

Pela numeração única do processo, sob o nº 0000003-46.2016.7.11.0211, torna-se possível verificar o teor da sentença, bem como do acórdão proferido pelo STM, inclusive, verifica-se que, após isso, foi manejado Recurso Extraordinário perante o Supremo Tribunal Federal, ou seja, o réu ainda não se conformou com a condenação.

Desse modo, enquanto o crime de desacato foi considerado inválido perante o direito penal comum, subsistiu como crime militar, eis que, a decisão do STJ não foi extensível a tal ramo, em virtude dos postulados da hierarquia e disciplina.

Ressalta-se que, a disciplina militar é um bem jurídico que pertence à coletividade, de interesse social, que se dedica a manter a manter a paz interna no país e a soberania nacional.

Como já bastante frisado, existe um direito militar que prescinde de normatização diferenciada e que permite mais rigor, pois tem como base os princípios da hierarquia e disciplina, haja vista que, as forças armadas são instituições que visam resguardar a soberania do Estado democrático de Direito.

Ademais, essa hierarquia e disciplina contribuem para que seja mantido o propósito pelo qual as forças armadas foram criadas, sendo um deles o de manter a ordem, além de trazer segurança, tanto para o Estado, quanto para a sociedade.

Ademais, enquanto o crime de desacato é mantido para proteger às forças armadas, o indivíduo também possui proteção, em caso de arbítrios cometidos pelos membros das forças armadas, por exemplo, se um militar realiza ato com excesso injustificável em sua atividade militar ele poderá responder por isso, a exemplo do abuso de autoridade.

No que se refere ao caso em comento, vislumbra-se que justiça militar da União está autorizada a julgar civis, de forma excepcional, mas amparada em princípios que regem o Estado Democrático de Direito, assim, em termos de desacato, em que um civil se volta contra um militar de serviço ou em razão da atividade militar, ela poderá ser chamada a se pronunciar, com base nos postulados que mantém a ordem das instituições militares.

5 – Nova decisão do STJ que supera a anterior: desacato continua sendo crime

Em posição mais recente, o STJ proferiu nova decisão, que superou a anterior, que havia afastado a tipicidade do desacato, novamente voltando a considerar que desacato é crime.

Desta vez, a terceira seção do STJ, decidiu que desacatar funcionário público no exercício da função ou em razão dela, continua crime, conforme previsto no artigo 331 do Código Penal.

Importante esclarecer que, para pacificar o assunto o colegiado puxou um recurso para análise, dessa vez trata-se do HC 379.269-MS, discutido pela terceira seção.

A título de observação, cumpre relembrar que o STJ possui três seções, cada uma relativa a um tema, primeira seção para direito público, segunda seção para direito privado e terceira para direito penal.

Cada seção é composta por duas turmas (com reunião de cinco ministros em cada turma), de modo que, no tocante ao direito penal, a terceira seção é a junção da quinta e sexta turma.

Frisou-se que, o direito à liberdade de expressão não é absoluto, portanto, pode haver restrições e no caso do desacato faz-se mister, essencial e proporcional resguardar a ordem pública. Nesse sentido, é a ementa da decisão proferida no HC 379.269-MS:

HABEAS CORPUS. RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. VIOLAÇÃO DO ART. 306 DO CÓDIGO DE TRÂNSITO E DOS ARTS. 330 E 331 DO CÓDIGO PENAL. PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. MANUTENÇÃO DA TIPIFICAÇÃO DO CRIME DE DESACATO NO ORDENAMENTO JURÍDICO. DIREITOS HUMANOS. PACTO DE SÃO JOSÉ DA COSTA RICA (PSJCR). DIREITO À LIBERDADE DE EXPRESSÃO QUE NÃO SE REVELA ABSOLUTO. CONTROLE DE CONVENCIONALIDADE. INEXISTÊNCIA DE DECISÃO PROFERIDA PELA CORTE (IDH). ATOS EXPEDIDOS PELA COMISSÃO INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS (CIDH). AUSÊNCIA DE FORÇA VINCULANTE. TESTE TRIPARTITE. VETORES DE HERMENÊUTICA DOS DIREITOS TUTELADOS NA CONVENÇÃO AMERICANA DE DIREITOS HUMANOS. POSSIBILIDADE DE RESTRIÇÃO. PREENCHIMENTO DAS CONDIÇÕES ANTEVISTAS NO ART. 13.2. DO PSJCR. SOBERANIA DO ESTADO. TEORIA DA MARGEM DE APRECIAÇÃO NACIONAL (MARGIN OF APPRECIATION). INCOLUMIDADE DO CRIME DE DESACATO PELO ORDENAMENTO JURÍDICO PÁTRIO, NOS TERMOS EM QUE ENTALHADO NO ART. 331 DO CÓDIGO PENAL. INAPLICABILIDADE, IN CASU, DO PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO TÃO LOGO QUANDO DO RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. WRIT NÃO CONHECIDO.

1. O Brasil é signatário da Convenção Americana de Direitos Humanos (CADH), denominada Pacto de São José da Costa Rica, sendo promulgada por intermédio do Decreto n. 678/1992, passando, desde então, a figurar com observância obrigatória e integral do Estado.
2. Quanto à natureza jurídica das regras decorrentes de tratados de direitos humanos, firmou-se o entendimento de que, ao serem incorporadas antes da Emenda Constitucional n. 45/2004, portanto, sem a observância do rito estabelecido pelo art. 5º, § 3º, da CRFB, exprimem status de norma supralegal, o que, a rigor, produz efeito paralisante sobre as demais normas que compõem o ordenamento jurídico, à exceção da Magna Carta. Precedentes.
3. De acordo com o art. 41 do Pacto de São José da Costa Rica, as funções da Comissão Interamericana de Direitos Humanos não ostentam caráter decisório, mas tão somente instrutório ou cooperativo. Desta feita, depreende-se que a CIDH não possui função jurisdicional.
4. A Corte Internacional de Direitos Humanos (IDH), por sua vez, é uma instituição judiciária autônoma cujo objetivo é a aplicação e a interpretação da Convenção Americana sobre Direitos Humanos, possuindo atribuição jurisdicional e consultiva, de acordo com o art. 2º do seu respectivo Estatuto.
5. As deliberações internacionais de direitos humanos decorrentes dos processos de responsabilidade internacional do Estado podem resultar em: recomendação; decisões quase judiciais e decisão judicial. A primeira revela-se ausente de qualquer caráter vinculante, ostentando mero caráter “moral”, podendo resultar dos mais diversos órgãos internacionais. Os demais institutos, porém, situam-se no âmbito do controle, propriamente dito, da observância dos direitos humanos.
6. Com efeito, as recomendações expedidas pela CIDH não possuem força vinculante, mas tão somente “poder de embaraço” ou “mobilização da vergonha”.
7. Embora a Comissão Interamericana de Direitos Humanos já tenha se pronunciado sobre o tema “leis de desacato”, não há precedente da Corte relacionada ao crime de desacato atrelado ao Brasil.
8. Ademais, a Corte Interamericana de Direitos Humanos se posicionou acerca da liberdade de expressão, rechaçando tratar-se de direito absoluto, como demonstrado no Marco Jurídico Interamericano sobre o Direito à Liberdade de Expressão.
9. Teste tripartite. Exige-se o preenchimento cumulativo de específicas condições emanadas do art. 13.2. da CADH, para que se admita eventual restrição do direito à liberdade de expressão. Em se tratando de limitação oriunda da norma penal, soma-se a este rol a estrita observância do princípio da legalidade.
10. Os vetores de hermenêutica dos Direitos tutelados na CADH encontram assento no art. 29 do Pacto de São José da Costa Rica, ao passo que o alcance das restrições se situa no dispositivo subsequente. Sob o prisma de ambos instrumentos de interpretação, não se vislumbra qualquer transgressão do Direito à Liberdade de Expressão pelo teor do art. 331 do Código Penal.
11. Norma que incorpora o preenchimento de todos os requisitos exigidos para que se admita a restrição ao direito de liberdade de expressão, tendo em vista que, além ser objeto de previsão legal com acepção precisa e clara, revela-se essencial, proporcional e idônea a resguardar a moral pública e, por conseguinte, a própria ordem pública.
12. A CIDH e a Corte Interamericana têm perfilhado o entendimento de que o exercício dos direitos humanos deve ser feito em respeito aos demais direitos, de modo que, no processo de harmonização, o Estado desempenha um papel crucial mediante o estabelecimento das responsabilidades ulteriores necessárias para alcançar tal equilíbrio exercendo o juízo de entre a liberdade de expressão manifestada e o direito eventualmente em conflito.
13. Controle de convencionalidade, que, na espécie, revela-se difuso, tendo por finalidade, de acordo com a doutrina, “compatibilizar verticalmente as normas domésticas (as espécies de leis, lato sensu, vigentes no país) com os tratados internacionais de direitos humanos ratificados pelo Estado e em vigor no território nacional.”
14. Para que a produção normativa doméstica possa ter validade e, por conseguinte, eficácia, exige-se uma dupla compatibilidade vertical material. 15. Ainda que existisse decisão da Corte (IDH) sobre a preservação dos direitos humanos, essa circunstância, por si só, não seria suficiente a elidir a deliberação do Brasil acerca da aplicação de eventual julgado no seu âmbito doméstico, tudo isso por força da soberania que é inerente ao Estado. Aplicação da Teoria da Margem de Apreciação Nacional (margin of appreciation).
15. O desacato é especial forma de injúria, caracterizado como uma ofensa à honra e ao prestígio dos órgãos que integram a Administração Pública. Apontamentos da doutrina alienígena.
16. O processo de circunspeção evolutiva da norma penal teve por fim seu efetivo e concreto ajuste à proteção da condição de funcionário público e, por via reflexa, em seu maior espectro, a honra lato sensu da Administração Pública.
17. Preenchimento das condições antevistas no art. 13.2. do Pacto de São José da Costa Rica, de modo a acolher, de forma patente e em sua plenitude, a incolumidade do crime de desacato pelo ordenamento jurídico pátrio, nos termos em que entalhado no art. 331 do Código Penal.
18. Voltando-se às nuances que deram ensejo à impetração, deve ser mantido o acórdão vergastado em sua integralidade, visto que inaplicável o princípio da consunção tão logo quando do recebimento da denúncia, considerando que os delitos apontados foram, primo ictu oculi, violadores de tipos penais distintos e originários de condutas autônomas.
19. Habeas Corpus não conhecido.

(STJ, 2017).

Pois bem, o desacato foi retratado como uma especial forma de injúria, consubstanciado como uma ofensa à honra dos órgãos que integram a Administração Pública. Portanto, o desacato não pode ser tido como inválido de aplicação, vez que, se perfaz por condutas que violam o prestígio das instituições estatais.

Conclusão

Todo cidadão tem o direito à liberdade de expressão e tal garantia também representa um direito humano e um elemento imprescindível para o exercício da cidadania, eis que, se torna necessário a invocação de mecanismos capazes de efetivar seus direitos.

Como padrão de referencia, a Constituição Federal de 1988 positivou a liberdade de expressão como direito fundamental, previsão contida no artigo 5º, inciso IV, sendo uma garantia que o indivíduo possui para se manifestar livremente, exercer sua autonomia, em consonância à própria dignidade da pessoa humana.

Cumpre, contudo, vislumbrar a necessidade de impor limites ao exercício da liberdade, que não poderá ser exercida de forma ilimitada. Assim, a liberdade de expressão não autoriza que se ofendam bens jurídicos alheios.

O desacato mostra-se uma ofensa às instituições estatais, entretanto, o Superior Tribunal de Justiça, em decisão polêmica, pertinente ao REsp 1640.084-SP, considerou que desacato não poderia ser mantido como crime, por exaltar a preponderância do Estado sobre o indivíduo, sendo contrário ao humanismo.

Seguidamente, houve dúvida, quanto a tal decisão ser ou não extensível ao direito penal militar, de modo que, o Superior Tribunal Militar manteve o crime de desacato como um injusto passível de penalização em sua seara. Caso que foi objeto de análise, relativo a apelação nº 3-46.2016.7.11.0211/DF, em que se manteve a condenação do réu por ofender um militar chamando-o de palhaço.

Nisso, vislumbra-se que, as forças armadas são instituições regidas pela hierarquia e disciplina, elas protegem a soberania do Estado Democrático de Direito, assim, por mais que a dignidade da pessoa humana e valores como da livre manifestação do pensamento sejam essenciais, justifica-se um sistema rígido e um direito penal diferenciado, que venha a tipificar condutas que afrontem os bens jurídicos amparados pela tutela da justiça militar.

Desse modo, enquanto o crime de desacato foi considerado inválido perante o direito penal comum, subsistiu como crime militar, eis que, a decisão do STJ não foi extensível a tal ramo, em virtude dos postulados da hierarquia e disciplina.

Importante esclarecer que, para pacificar o assunto o colegiado puxou um recurso para análise, qual seja, o HC 379.269-MS, discutido pela terceira seção, que proferiu nova decisão, superando a anterior. De sorte que, o crime de desacato voltou a ser considerado crime no direito penal comum, assim, não há, por hora, que se falar em sua afastabilidade.

Referências

BRASIL, Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Brasília, 1988. Disponível em < http:// http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>. Acesso em: 2 mai. 2019.

BRASIL, Decreto-lei nº 1.001, de 21 de outubro de 1969. Código Penal Militar. Brasília, 1960. Disponível em < http:// http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del1001.htm >. Acesso em: 4 mai. 2019.

BRASIL, Decreto-lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940. Código Penal. Rio de Janeiro, 1940. Disponível em < http:// http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del2848compilado.htm >. Acesso em: 4 mai. 2019.

BRASIL, Lei nº 7.716, de 5 de janeiro de 1989. Define os crimes resultantes de preconceito de raça ou de cor. Brasília, 1989. Disponível em < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l7716.htm>. Acesso em: 5 jun. 2019.

BRASIL, Superior Tribunal de Justiça. Habeas Corpus nº 379.269/MS. Impetrante: Defensoria Pública do Estado de Mato Grosso do Sul. Impetrado: Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul. Paciente: Magno Leandro Santos Angelico. Relator: Ministro Reynaldo Soares da Fonseca. Brasília, 24 de maio de 2017. Disponível em < https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/474450253/habeas-corpus-hc-379269-ms-2016-0303542-3/inteiro-teor-474450262>. Acesso em: 9 mai. 2019.

BRASIL, Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 1640.084/SP. Recorrente: Alex Carlos Gomes. Recorrido Ministério Público do Estado de São Paulo. Relator: Ministro Ribeiro Dantas. Brasília, 15 de dezembro de 2016. Disponível em <http://www.stj.jus.br/static_files/STJ/Midias/arquivos/Noticias/RECURSO%20ESPECIAL%20N%C2%BA%201640084.pdf>. Acesso em: 9 mai. 2019.

BRASIL, Superior Tribunal Militar. Apelação nº 3-46.2016.7.11.0211/DF. Apelantes: Ministério Público Militar e Admys Francisco de Sousa Gomes. Apelado: Ministério Público Militar. Relator: Ministro Artur Vidigal de Oliveira. Brasília, 2 de fevereiro de 2017. Disponível em <https://www2.stm.jus.br/pesquisa/acordao/2016/50/10029123/10029123.pdf>. Acesso em: 11 mai. 2019.

Revista do Ministério Público Militar. – Ano 1, n.1 (1974) – ano 39, n. 24 (nov. 2014). – Brasília: Procuradoria-Geral de Justiça Militar, 1974. Disponível em < http://www.mpm.mp.br/portal/wp-content/uploads/2015/01/revista-24.pdf>. Acesso em: 29 jun. 2019.

[1] Graduada em Direito pelas Faculdades Integradas Iesgo. Especialista em Direito Penal Militar pelo Centro Universitário Leonardo da Vinci, em Direito Penal e Processual Penal pela AVM Faculdade Integrada, em Ensino Interdisciplinar sobre Infância e Direitos Humanos pela Universidade Federal de Goiás e em Direito Ambiental pela Faculdade Alfa América. Advogada. E-mail: [email protected]