Direito Penal e doutrinas de exceção: A perda de legitimidade do poder punitivo estatal no estado social e democrático de direito

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Resumo: O presente artigo aborda algumas questões problemáticas do direito penal contemporâneo. Observa-se que o sistema de justiça criminal, como um todo, tem sido influenciado por doutrinas de exceção, sob justificativa de manutenção da ordem pública e da estabilidade social, ainda que em detrimento de direitos fundamentais. Em um país periférico como o Brasil, de enormes diferenças sociais, tais medidas acabam relegando a condição de cidadão a um plano secundário.


Palavras-chave: direito penal, doutrinas de exceção, exclusão social e CF/88.


Resume: This article discusses some issues of contemporary criminal law context. It is observed that the criminal justice system as a whole, and has been influenced by doctrines of exception, under the justification of the maintenance of the public order and social stability, albeit at the expense of fundamental rights. In a peripheral country like Brazil, the enormous social differences, they end up relegating the condition of citizen as a minor.


Keywords: criminal law, doctrines of exception, social exclusion and CF/88.


Sumário: 1. Introdução. 2. O Positivismo Jurídico e os Influxos do Direito Penal a partir da 2ª Guerra Mundial. 3. Doutrinas de Exceção (para quem?). 4. A Criminalização da Miséria. 5 Considerações finais.


1 Introdução


A complexidade da sociedade contemporânea exige a investigação das estruturas de poder e dos múltiplos discursos incidentes nas mais diversas esferas da sociedade sob uma perspectiva multifacetária.


No Brasil, com a promulgação da Constituição Federal de 1988, instaurou-se um novo paradigma, estabelecendo-se o Estado Social e Democrático de Direito, comprometido com uma sociedade plural e sem preconceitos[1], cujo princípio fundamental consiste na efetivação da dignidade da pessoa humana.[2]


Nesse mesmo cenário, surge aos operadores do Direito a preocupação em vincular a construção e a leitura da dogmática penal à luz da Constituição, a fim de adequar o discurso jurídico a realidade social, o que acaba provocando grandes rupturas ao sistema até então vigente.


Investiga-se que na atualidade o sistema de justiça criminal, como um todo, tem, por muitas vezes, agido de forma violenta e degradante, desrespeitando postulados constitucionais fundamentais, o que acaba por desencadear uma crise de legitimidade do exercício do poder punitivo.


A partir de dados concretos da realidade social, é possível afirmar que o discurso jurídico-penal apresentado pelas agências penais não corresponde à sua verdadeira forma de operar, ou seja, há uma “disparidade entre o discurso jurídico-penal e a realidade operacional do sistema penal”.[3]


Observa-se que a configuração da cidadania torna-se algo praticamente inatingível. Em um Estado Democrático de Direito como é o Brasil, há sempre que se ter em vista a supremacia da Constituição sobre as demais normas jurídicas, tendo o princípio da dignidade humana como fio condutor na construção e “concreção” do direito penal, a fim de evitar excessos punitivos contra os cidadãos. Isso porque o paradigma da Constituição de 1988 coloca-os em uma posição nuclear do discurso jurídico-penal contemporâneo.


2 O Positivismo Jurídico e os Influxos do Direito Penal a partir da 2ª Guerra Mundial


A construção da dogmática jurídico-penal, que deverá ser objeto de análise e crítica da pesquisa que ora é proposta, contextualiza-se no início do século XX, marcado por perturbadoras ondas sociais. A Europa, principalmente a Alemanha, vivenciava a segunda guerra mundial, iniciada com a política sanitária do Reich.


De fato, os operadores do Direito do nacional-socialismo, agarrados à lei, cumpriram o ordenamento jurídico vigente à época, seguindo o método kelseniano[4], de matriz neo-kantiana, a partir do qual “a interpretação jurídico-científica não pode fazer outra coisa senão estabelecer possíveis significações de uma norma jurídica”.


Segundo Andrei Schmidt[5], “o positivismo jurídico pretendia uma análise avalorada do Direito, uma abordagem neutra e alheia a critérios de justiça material. Daí a idéia dos positivistas no sentido de que uma norma em vigor é, desde já, válida, até que seja desconstituída”. Daí porque elaborou[6] a seguinte crítica:


“A principal deficiência do positivismo jurídico decorre da incapacidade de reconhecer-se a invalidade de uma norma – produzida em conformidade com o processo legislativo estabelecido hierarquicamente – cujo conteúdo não se ajuste a valores fundamentalmente estabelecidos no ordenamento jurídico.”


Entretanto, o resultado obtido com a introdução desse modelo representou uma das maiores atrocidades da história da humanidade. Relegar a escolha da melhor interpretação para o plano da política e admitir que a ciência do Direito abrange todas as possíveis interpretações extraídas a partir do sistema é conferir validade a todo e qualquer tipo de interpretação, ainda que contrária aos valores estabelecidos em determinada sociedade.


Utilizando-se de um discurso técnico, pretensamente neutro, os juristas da época exerceram sua função jurisdicional aplicando leis formalmente vigentes e proferindo sentenças de morte e de internação em campos de concentração por fatos de escassa gravidade, evidenciando assim até onde pode chegar à perversão dogmática.[7] Explica Mezger[8] que durante muito tempo a dogmática penal esteve afastada dos interesses político-criminais. Argumenta que


“En el Estado nacionalsocialista está claro que la primacía se le dio a la Política y ciertamiente a los fines políticos que caracterizaban dicho Estado, lo que traducido al Derecho penal suponía tanto como que este tenía que perseguier, com sus médios específicos, estos fines, resumidos sobre todo en la idea de la pureza de la raza del pueblo alemán: la raza ária. La Dogmática jurídicopenal de la época no hizo, pues, outra cosa, que seguir fielmente esos postulados e intentar traducirlos en categorias dogmáticas básicas como la idea de “traición” (Verrat) como fundamento del concepto material de delito, y la Idea de “eliminación” o “exterminio” (Ausmerzung) de elementos dañinos al pueblo y a la raza, como uno de los fines de la pena.”


Ao final da segunda guerra ganham força correntes de pensamento em oposição ao positivismo jurídico, ao conhecimento fundado em verdades absolutas e evidências incontestáveis. Na tentativa de ampliar o conceito de racionalidade e, em nome da solução mais justa no caso concreto, a noção de ciência jurídica passa a ser integrada por valores, rompendo, conseqüentemente, com o modelo kelseniano.[9]


Tais perspectivas, ainda introjetadas no pensamento dogmático contemporâneo, são apontadas por Salo de Carvalho[10], no seguinte sentido:


“o cenário punitivo assistiu no período entre Guerras à elaboração de modelos de intervenção autoritários que pautaram sérias transformações do direito penal e processual penal durante o século XX e que são reanimados na atualidade, sobretudo com as doutrinas de exceção do funcionalismo penal do inimigo.”


3 Doutrinas de Exceção (para quem?)


Permeado pelas noções apresentadas no ponto anterior, o pensamento de Günther Jakobs leva ao entendimento do direito penal como um instrumento de preservação da identidade social (função reintegradora da norma/prevenção geral positiva), razão pela qual defende a inviolabilidade da norma, a fim de garantir simbolicamente a confiança e a manutenção do sistema jurídico.[11]


Andrei Schmidt[12] analisa com profundidade o tema, apresentando a seguinte síntese:


“Um Direito Penal cujas finalidades sejam buscadas, exclusivamente, em atenção à prevenção-geral-positiva (reintegração do ordenamento jurídico) poderá legitimar um sistema de máxima intervenção ilimitada e, ao mesmo tempo em que possui condições de se acomodar bem às novas demandas impostas pela pós-modernidade ao Direito Penal, possuiria o risco de abrir completamente as comportas para qualquer sistema político buscar a sua legitimação.”


A partir dessa idéia, Jakobs[13] propõe a divisão do direito penal, apresentando uma versão diferenciada a ser aplicada a determinados criminosos, defendendo ser esta a única forma de evitar-se uma contaminação do direito penal do cidadão (tradicional), com suas respectivas garantias, pois “quien incluye al enemigo en el concepto del delincuente ciudadano no debe asombrarse si se mezclan los conceptos de guerra y proceso penal[14].


Nessa linha de raciocínio, Jesus-María Silva Sánchez[15] parece conformado com a divisão proposta por Jakobs, desde que seja para proteger um bem considerado de maior valor, explicando que:


“Tratándose de reacciones ceñidas a lo estrictamente necesario para hacer frente a fenómenos excepcionalmente graves, que puedan justificarse en términos de proporcionalidad y que no ofrezcan peligro de contaminación del Derecho penal de la normalidad, seguramente cubería admitir que, aunque en el caso del Derecho penal de tercera velocidad nos hallemos ante un mal, éste puede ser el mal  menor.”


Clareando e refutando com veemência as idéias de Jakobs, Fábio D’Avila[16] argumenta que este propugna a admissão de dois direitos penais:


“Um dos infratores “amigos” – a expressão utilizada por Jakobs não é, evidentemente esta, mas um “direito penal do cidadão” (Bürgerstrafrecht) -, aos quais será aplicado um direito penal atento aos direitos e garantias fundamentais, e outro, aos infratores “inimigos”, àqueles que sequer devem ser considerados pessoas, e que, por isso, basta a aplicação de um instrumento jurídico arbitrário de segregação que, revestido da forma de um direito penal de segunda categoria, pretende assumir um curioso colorido de legitimidade.”


De fato, para Jakobs[17], determinados indivíduos não são dignos da proteção jurídica do Estado, pois aqueles que se “han apartado probablemente de manera duradera, al menos de modo decidido, del derecho […] no prestan la garantia cognitiva mínima que es necesaria para el tratamiento como persona”.


Efetivamente, pode-se perceber que se trata, abertamente, de uma estratégia cujo discurso recebe certo grau de legitimação – justamente porque é emanado a partir dos órgãos estatais legitimamente instituídos – de criminalização e eliminação de todos aqueles que são “clientes” do sistema de justiça criminal. Passa-se a aderir, a partir daí, a um discurso beligerante.[18]


Tal modelo propõe a instituição de um estado de exceção permanente, o que representa uma violência sem precedentes contra os direitos e garantias fundamentais conquistados por meio de tantas guerras e mortes ocorridas ao longo de séculos.


Observa-se que o legislador brasileiro foi contaminado por esse modelo político, ao aprovar, por exemplo, a Lei n. 10.792/03, que alterou a Lei n. 7.210/84 (Lei de Execução Penal), instituindo o regime disciplinar diferenciado ao preso provisório ou condenado “sob o qual recaiam fundadas suspeitas de envolvimento ou participação, a qualquer título, em organizações criminosas, quadrilha ou bando”, ou no caso de apresentarem “alto risco para a ordem e a segurança do estabelecimento penal ou da sociedade”.[19]


A respeito da legislação que instituiu o RDD, argumentam Salo de Carvalho e Alexandre Wunderlich[20] que:


“Muito embora tenhamos como clara a inconstitucionalidade da Lei, visto que a manutenção de pessoa em isolamento por até 360 dias não pode receber outra denominação senão a de pena cruel, vedada pela Carta Constitucional (art. 5º, inciso XLVII, da CR), tememos que nossos Tribunais, a começar pelas Cortes Superiores (STF e STJ), inebriados pelos discursos de emergência, não utilizem os mecanismo de controle de constitucionalidade e, por conseqüência, acolham a barbárie posta em Lei como se fosse mera técnica pedagógica de isolamento.”


Com muita pertinência, Cornelius Prittwitz[21], em seminário realizado pelo IBCCrim, baseado nos estudos de Jakobs, trouxe à tona a problemática da atual legislação criminal, ao sustentar que “o direito penal como um todo está infectado pelo direito penal do inimigo; é totalmente impensável a reforma de uma parte do direito penal para voltar a um direito penal do cidadão realmente digno de um Estado de Direito”.


Considerando essa afirmação, pode-se observar que o direito penal brasileiro carrega, em toda sua conjuntura, fragmentos velados do direito penal do inimigo.


Trata-se, de fato, de um Estado penal que se tem armado contra a criminalidade emergente, enxergando inimigos em todo o tecido social, sendo que os mais atingidos são justamente aqueles setores mais vulneráveis da população, quais sejam, os delinqüentes de rua/não-consumidores/excluídos sociais.


Diante disso, Salo de Carvalho[22] faz o pertinente questionamento:


“Se é realmente necessário para garantir segurança a cisão do direito penal com o estabelecimento de diferentes formas de atuação para os cidadãos e os não-cidadãos (inimigos), e em sendo a cidadania na América Latina status de difícil atingimento, ou seja, condição de poucos privilegiados, não se estaria relegando ao grande contigente populacional o papel de incômodos a serem eliminados pela força bélica das agências de punitividade?”


4 A Criminalização da Miséria


 


A partir da Revolução Industrial entramos em uma sociedade marcada pelo consumo em massa. O homem passou a estruturar sua forma de sobrevivência e dignidade em razão da capacidade/necessidade de consumir bens e acumular patrimônio, estabelecendo-se uma íntima relação entre cidadão e consumidor. Parece inevitável neste contexto a sobreposição valorativa do ter em relação ao ser, relegando à condição humana uma posição secundária e descartável.[23]


Transportando esse contexto para a realidade periférica/marginal[24] da América Latina, em especial o Brasil, percebe-se que tais problemas tendem a agravar-se ainda mais. Pode-se dizer que aqueles indivíduos que não detêm recursos econômicos estão não apenas excluídos das relações de consumo, como também de todo contexto social, de forma a lhes serem privados valores mínimos de dignidade. Basta uma pessoa perder o emprego para desencadear toda uma série de problemas, tais como: assistência médico-sanitária (saúde), pagamento de escola e cursos profissionalizantes (educação), pagamento do aluguel (moradia), alimentação, acesso à justiça (precariedade da Defensoria Pública), dentre inúmeros outros.


Segundo Fábio D’Avila[25], é neste contexto que se abrem oportunidades para a exclusão do homem de sua condição de pessoa. Face à contínua incapacidade de adaptação às regras impostas pelo poder público, bem como sua total inutilidade, improdutividade e miserabilidade, observa-se a segregação absoluta de determinados indivíduos, que acabam, inevitavelmente, sendo destituídos da condição de cidadãos. 


Em uma sociedade dita de consumo, é possível afirmar que o status de cidadão está condicionado à capacidade de consumir. A perda dessa condição se dá justamente em decorrência da ausência da “mão” do Estado na esfera social.


Integrando esse tema às Ciências Criminais, Salo de Carvalho[26] argumenta que


ao descartar a pessoa como valor, visto supérflua nesta nova ordem, projeta-se a necessidade de maximização dos aparatos de controle penal/carcerário. A alternativa ao Estado providência, portanto, passa a ser o “Estado penitência”, configurando uma máxima que parece ser a palavra de ordem na atualidade: Estado social mínimo, Estado penal máximo.  […]


Gesta-se, no interior dessa ideologia, uma saída plausível para aqueles que foram destituídos da cidadania: a marginalização social potencializada pelo incremento da máquina de controle penal, sobretudo carcerária.”


Frente a essa realidade, as conseqüências do processo de criminalização refletem-se em um sofrimento ainda maior dessa massa populacional vulnerável e excluída, que se torna permanentemente violentada em sua dignidade e integridade. Desenvolve-se nos dias atuais um Estado policial compelido a responder às desordens causadas pela miséria, configurando-se naquilo que Loïc Wacquant[27] chama de “ditadura sobre os pobres”.


Observa-se claramente uma opção pelo discurso jurídico-penal policialesco e militarizado de combate ao inimigo, em detrimento de políticas sociais integradoras. Ou seja, todo o problema social torna-se penal. Vera Malaguti Batista[28], ao abordar essa problemática, afirma que a guerra contra a pobreza tem sido substituída por uma guerra contra os pobres, inclusive com participação do exército, aparelhado com armas de grosso calibre. 


A violência urbana, a “criminalidade clássica”, o “criminoso de rua” e o crescimento de vilas e favelas confirmam, pelo menos em parte, a insuficiência de um poder público comprometido com questões sociais. Como conseqüência, têm-se favorecido o fortalecimento de discursos não-oficiais de grande expressão, paralelamente ao poder estatal, como forma de inclusão social.


Entende-se, portanto, que não é por acaso que obras como O Abusado, de Caco Barcelos, Cabeça de Porco, de Luiz Eduardo Soares, MV Bill e Celso Athaíde e Estação Carandiru, de Dráuzio Varela; filmes como Cidade de Deus; e o rap dos Racionais MC’s representam a “voz” e os valores culturais de grande parcela da população brasileira.


De fato, essa população procura inserir-se de alguma forma em uma sociedade que tem em sua gênese a necessidade de consumir. Todavia, essa inserção é encontrada a partir de uma identidade com a vida criminal, onde a arma de fogo, o tráfico de drogas, o roubo, o jogo, a pirataria, o contrabando, a prostituição e a pichação constituem-se nos valores de uma sociedade abandonada pelo poder público.


Em 2007, os dados estatísticos apresentados pelo Departamento Penitenciário Nacional, no Estado do Rio Grande do Sul apontaram que os crimes que abrangem o maior número de detentos são os de roubo qualificado (4.724) e o tráfico de drogas (1.781)[29]. Um voltado contra o patrimônio e outro decorrente justamente de uma prática comercial ilegal, que movimenta um lucrativo mercado. 


Já na década de 1970, Boaventura de Sousa Santos[30] denunciou um poder paralelo não-oficial, que chamou de Pasárgada, em alusão a uma das maiores e mais antigas favelas do Rio de Janeiro, relatando a sua dura construção e ocupação, considerada pelo poder público como juridicamente ilegal. Afirma Boaventura[31] que os moradores locais reuniram-se com o fim de defender seus interesses contra as pressões da burguesia urbana sobre o aparelho do Estado, pois pretendiam remover Pasárgada em bloco para os arredores os bairros marginais da cidade, libertando os terrenos para empreendimentos urbanísticos.


Nesse contexto, é importante referir que os moradores locais apresentavam um discurso jurídico dominado pelo uso do topoi[32], aberto e permeável às influências de discursos afins, “eficaz antídoto ao legalismo”[33], que se adéqua  de acordo com o auditório, pois quem soluciona os problemas locais vive no mesmo ambiente e conhece o quadro cotidiano.


Os moradores criaram associações, que incorporaram um sistema jurídico próprio, sujeito aos influxos da realidade social. Em que pese a não profissionalização daquele que exerce as funções jurídicas em Pasárgada, pode-se afirmar, a partir de Boaventura, que esse discurso tende a apresentar um espaço argumentativo mais amplo e adequado.


Os anos passaram, e hoje observa-se que as associações de moradores já não produzem um discurso tão pluralista. Pelo contrário, são controladas por facções criminosas empresarialmente organizadas ligadas ao tráfico de drogas e de armas, que ditam suas regras através do medo. Em contrapartida, ergue-se uma política criminal punitiva que criminaliza, etiqueta e elimina seletivamente do convívio social aqueles que vivem em “Pasárgada”, excluídos das relações de consumo, portanto, não-consumidores.


Segundo Aury Lopes Jr.[34]:


“a sociedade coloca o indivíduo não-consumidor à margem (literalmente marginal), introduzindo-o no sistema penal, que na sua atividade de seleção atuará com toda dureza sobre o rotulado, o etiquetado, o não-consumidor. Até porque quem não é consumidor não é visto como cidadão.”


A idéia de que algo precisa ser feito para garantir o funcionamento do organismo social acaba legitimando a utilização do direito penal para eliminar o elemento disfuncional, garantindo, assim, a ordem pública e a estabilidade social.


De fato, trata-se de um modelo que se aproxima das políticas internacionais de combate ao terrorismo, enxergando no “outro” a figura do inimigo, permitindo uma reação punitiva mais incisiva, com mais rigor e maior exemplaridade, mesmo que com isso se estabeleçam as maiores injustiças e atrocidades contra o ser humano, destituído de sua irrevogável condição de cidadão.


5 Considerações Finais 


Por fim, cumpre destacar, possíveis soluções para a apontada contaminação assimétrica do direito penal contemporâneo. Dessa forma, faz-se necessário buscar sua efetiva adequação ao cenário brasileiro de 1988.


O apanhado teórico aqui realizado permite-nos constatar desde logo que, a partir da segunda metade do século XX, consolidou-se no Brasil e em quase todo o cenário ocidental um modelo de constitucionalismo que pôs fim ao positivismo legalista.


Restou instituído, a partir de então, um discurso jurídico com ampla positivação de direitos fundamentais, cujo fio condutor está diretamente ligado ao princípio da dignidade da pessoa humana. Legislação, doutrina e jurisprudência tendem (ou pelo menos devem tender) a convergir nesse sentido.


Em larga medida, esse quadro encontra justificativa a partir das atrocidades contra os direitos humanos, praticadas pela Alemanha nazista, contribuindo para o despertar de uma consciência ético-axiológica do Direito.


Vale aqui retomar-se a idéia de que, na visão do positivismo legalista, o Direito era concebido estritamente como um sistema puro e fechado de regras. Aos princípios era relegado um papel, dito secundário, de auxiliar no preenchimento de lacunas de orientar a atividade interpretativa.[35]


Entretanto, tem-se que o cenário nacional, a partir de 1988, estabeleceu a construção de uma nova abordagem do Direito. Ensejou-se a abertura do sistema jurídico, representado por uma “malha jurídica” que não se constitui apenas de regras, mas também de princípios e valores que se hierarquizam axiologicamente na tópica incidência, com vistas à concretização de um Estado Social e Democrático de Direito.[36]


Ainda assim, inobstante a mudança do quadro político brasileiro, caracterizada pela passagem do autoritarismo para a democracia – inclusive com a positivação do princípio da dignidade da pessoa humana, no artigo 1º, inciso III, da Constituição Federal – observa-se que a estrutura do sistema de justiça criminal ainda não está claramente adequada ao modelo propugnado pelo Estado Democrático de Direito. Em razão disso, pode-se dizer que vem sofrendo um momento de crise de legitimidade de seu poder punitivo.


De fato, a dignidade da pessoa humana é hoje concebida, simultaneamente, como limite e tarefa dos poderes estatais[37], exigindo postura do Estado que proporcionalmente respeite tanto a proibição de excesso quanto de insuficiência na sua proteção e conformação.[38]


Exige-se hoje dos operadores do Direito uma postura de respeito e proteção da integridade física e moral dos cidadãos. Nesse contexto, as normas constitucionais passam a desempenhar o papel de orientá-los na construção e na aplicação[39] do Direito. Segundo Aury Lopes Jr. [40]:


Com a Constituição de 1988 e a instituição do Estado Democrático de Direito, rompeu-se um paradigma de maior relevância para o sistema jurídico. O novo modelo de Estado impõe uma nova forma de produção do direito e, acima de tudo, uma nova postura do operador jurídico, pois a função transformadora e promovedora que o Direito passa a desempenhar tem sua eficácia pendente da atuação daquele.”


Entretanto, observa-se que, na realidade brasileira, o sistema de justiça criminal está imiscuído da idéia de combate à criminalidade e aos criminosos, sob justificativa de manutenção da ordem pública e da estabilidade social, ainda que em detrimento de direitos fundamentais, relegando a dignidade do cidadão a um plano secundário.


A lição de Ingo Sarlet[41] é no seguinte sentido:


“Com o reconhecimento expresso, no título dos princípios fundamentais, da dignidade da pessoa humana como um dos fundamentos do nosso Estado Democrático (e Social) de Direito (art. 1º, inc. III, da CF), o Constituinte de 1987/88, além de ter tomado uma decisão fundamental a respeito do sentido, da finalidade e da justificação do poder estatal e do próprio Estado, reconheceu expressamente que é o Estado que existe em função da pessoa humana, e não o contrário, já que o homem constitui a finalidade precípua, e não meio da atividade estatal.”


A exemplo, tem-se que as proibições da pena de morte, da tortura e da aplicação de penas corporais, positivadas no artigo 5º de nossa Constituição, configuram, justamente, limites negativos ao exercício punitivo do Estado. Isso equivale a dizer que resta de fato representada uma postura radical do legislador constituinte contra o legado jurídico totalitário decorrente de uma doutrina positivista legalista.


A despeito disso, a realidade social nem sempre harmoniza-se com as normas programáticas estabelecidas pela Constituição Federal. É nesse sentido que toma lugar a veemente crítica de Aury Lopes Jr.[42] acerca do desrespeito das instituições jurídicas frente à Constituição Federal, principalmente no que diz respeito ao seu artigo 5º. São as suas palavras:


Infelizmente nossa Constituição já supera os 15 anos de vigência e continua sendo (no recorte anteriormente definido) uma ilustre desconhecida em muitas delegacias, foros e tribunais brasileiros, incluindo, obviamente, alguns péssimos exemplos dados pelo Superior Tribunal de Justiça e pelo Supremo Tribunal Federal.


Diariamente nos deparamos, desde a tribuna, nas audiências, nas delegacias, com um certo desprezo quando é invocada a violação deste ou daquele dispositivo constitucional. Não raras vezes, presenciamos suspiros de enfado, de ironia até, quando citado o art. 5º da Constituição. É impressionante como é comum ouvirmos comentários do estilo: lá vêm eles com o discurso da Constituição, invocando novamente os tais direitos fundamentais, vamos deixar a Constituição para lá…não é bem isso que ela quis dizer…”


Ainda que eventualmente se considerasse a adequação de doutrinas de exceção às sociedades onde originalmente foram introduzidas (Estados Unidos e Alemanha), não se podem relegar os preceitos fundantes da nossa malha jurídica, compreendendo nossa realidade social a partir de uma perspectiva periférica.


O ser humano não é passível de qualquer espécie de “coisificação”, nem deve ser tratado como mero objeto frente ao poder punitivo do sistema de justiça criminal. Diante disso, há que ser permanentemente buscada a máxima eficácia dos direitos e garantias fundamentais.


 


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Notas:

[1] BRASIL. Constituição Federal de 1988. Preâmbulo: “Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembléia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte Constituição da República Federativa do Brasil”.

[2] BRASIL. Constituição Federal de 1988. Art. 1º, inc. III.

[3] ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Em busca das penas perdidas: A perda de legitimidade do sistema penal. 5. ed. Trad. por Vânia Romano Pedrosa e Amir Lopes da Conceição. Rio de Janeiro: Revan, 2001, p. 34. Trata-se evidentemente de um discurso falso, pois procura legitimar uma concepção ideal (aparente solução) que na realidade não é passível de concretização, decorrendo daí sua falsidade. Cria-se um outro mundo para poder caluniar e sujar este aqui (SCHMIDT, Andrei Zenkner. O Método do Direito Penal sob uma Perspectiva Interdisciplinar. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 9).

[4] KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. 6. ed. Trad. por João Baptista Machado. São Paulo: Martins Fontes, 2000, p. 395.

[5] SCHMIDT, Andrei Zenkner. O Método do Direito Penal sob uma Perspectiva Interdisciplinar…, p. 31.

[6] Ibidem, p. 36.

[7] SARLET, Ingo Wolfgang. Constituição, Proporcionalidade e Direitos Fundamentais: o direito penal entre proibição de excesso e de insuficiência. In: Boletim da Faculdade de Direito de Coimbra n. 81, 2005, pp. 325-326.

[8] MEZGER, Edmund. Apud MUÑOZ CONDE, Francisco. La relación entre sistema del derecho penal e política criminal: historia de una relación atormentada. In: Revista de Estudos Criminais n. 27. Porto Alegre: Nota Dez, out./dez. de 2007, pp. 14 e 24.

[9] Afirma Claudia Servilha Monteiro que “após 1945, o pensamento jurídico passou a ser caracterizado por um retorno aos valores, à concepção de justiça, aos princípios gerais e à própria especificidade da argumentação jurídica” (MONTEIRO, Cláudia Servilha. Teoria da Argumentação Jurídica e Nova Retórica. 3. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p. 144).  

[10] CARVALHO, Salo de. Antimanual de Criminologia. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, pp. 101-102.

[11] SCHMIDT, Andrei Zenkner. O Método do Direito Penal sob uma Perspectiva Interdisciplinar…, pp. 71-72. Afirma Cezar Bitencourt que “ao Direito penal, segundo Jakobs, corresponde garantir a função orientadora das normas jurídicas. Partindo do conceito de Direito, expressado pelo sociólogo Luhmann, Jakobs entende que as normas jurídicas buscam estabilizar e institucionalizar as experiências sociais, servindo, assim, como uma orientação da conduta que os cidadãos devem observar nas suas relações sociais. Quando ocorre a infração de uma norma – destaca Jakobs – convém deixar claro que esta continua a existir, mantendo sua vigência, apesar da infração. Caso contrário, abalaria a confiança na norma e sua função orientadora (BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: Parte Geral. 10. ed. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 123.  v. 1).

[12] SCHMIDT, Andrei Zenkner. O Método do Direito Penal sob uma Perspectiva Interdisciplinar…, pp. 84-85.

[13] D’AVILA, Fábio Roberto. O Inimigo no Direito Penal Contemporâneo. Algumas Reflexões sobre o Contributo Crítico de um Direito Penal de Base Onto-Antropológica. In: GAUER, Ruth Maria Chittó (org.). Sistema Penal e Violência. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p. 96.

[14] JAKOBS, Günther; MELIÁ, Manuel Cancio. Derecho penal del enemigo. Madrid: Civitas, 2003, p. 42.

[15] SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. La Expansion del Derecho Penal. Aspectos de la política criminal em las sociedades postindustriales. Madrid: Civitas, 2001, p. 166.

[16] D’AVILA, Fábio Roberto. O Inimigo no Direito Penal Contemporâneo. Algumas Reflexões sobre o Contributo Crítico de um Direito Penal de Base Onto-Antropológica. In: GAUER, Ruth Maria Chittó (org.). Sistema Penal e Violência…, p. 96.

[17] JAKOBS, Günther; MELIÁ, Manuel Cancio. Derecho penal del enemigo…, p. 40. Neste ponto, vale lembrar, segundo Agamben, a desnaturalização e desnacionalização em massa dos cidadãos alemães entre a primeira e a segunda guerra mundial, dividindo-os em cidadãos a título pleno e cidadãos de segundo escalão. “Somente depois de terem sido completamente desnacionalizados (até da cidadania residual que lhes cabia após as leis de Nuremberg), os hebreus podiam ser enviados aos campos de concentração” (AGAMBEN, Giogio. Homo Sacer. O poder soberano e vida nua I. Trad. por de Henrique Burigo. Belo Horizonte: UFMG, 2004, pp. 138-139).

[18] Criticam Zaffaroni, Batista, Alagia e Slokar que “na guerra contra a criminalidade não seria respeitar as garantias penais e processuais por razões semelhantes. Assim como a ‘subversão’ habilitava o terrorismo de estado, o delito habilitaria o crime de estado. A subversão permitia que o estado fosse terrorista e o delito permite que estado seja criminoso: em ambos os casos, a imagem ética do estado sofre uma enorme degradação e, conseqüentemente, perde toda legitimidade” (ZAFFARONI, Eugenio Raúl; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Direito Penal Brasileiro. 2. ed. Rio de Janeiro: Revan, 2003, p. 58).

[19] BRASIL. Lei nº 10.792, de 1º de dezembro de 2003. Altera a Lei nº 7.210, de 11 de junho de 1984 – Lei de Execução Penal e o Decreto-Lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941 – Código de Processo Penal e dá outras providências. In: D.O.U., 2 dez. 2003.

[20] CARVALHO, Salo de; WUNDERLICH, Alexandre. O Suplício de Tântalo: a Lei 10.793/03 e a Consolidação da Política Criminal do Terror. In: CARVALHO, Salo de (org). Leituras Constitucionais do Sistema Penal Contemporâneo. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, p. 385.

[21] PRITTWITZ, Cornelius. O Direito Penal entre Direito Penal do Risco e Direito Penal do Inimigo: tendências atuais em direito penal e política criminal. In: Revista Brasileira de Ciências Criminais n. 47. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 43.  

[22] CARVALHO, Salo de. A Política Criminal de Drogas no Brasil (Estudo Criminológico e Dogmático). 3. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p. 76.

[23]  Humberto Mariotti aborda a temática no seguinte sentido: “muitas vezes, criamos (ou outros criam para nós) necessidades artificiais. Na prática, esse fenômeno se manifesta de várias maneiras. Uma das principais é o mecanismo de muitas das atuais estratégias de marketing: a) primeiro, levar as pessoas a acreditar que necessidade é a mesma coisa que desejo (o que a torna insaciável); b) em seguida, criar necessidades artificiais; c) o resultado é que essas – sejam quais forem – jamais serão satisfeitas, o que equivale a transformar o viver num projeto maníaco de aquisição, acumulação e consumo (MARIOTTI, Humberto. Incerteza, Instabilidade e Violência (Obstáculos políticos a uma cultura de paz?), Disponível em: <www.geocities.com>. Acesso em: 20 de dezembro de 2007, passim).

[24]  Zaffaroni atribui à expressão marginal o seguinte sentido: “a) Marginal mostra, em primeiro lugar, nossa localização na periferia do poder planetário, em cujo vértice encontram-se os chamados ‘países centrais’. Neste sentido, apesar de ‘marginal’ equivaler a ‘periférico’, preferimos utilizar aquele adjetivo por ser mais expressivo. b) Pela mesma razão, com a expressão ‘marginal’ demonstramos a necessidade de se adotar a perspectiva de nossos fato de poder na relação de dependência com o poder central, sem pretender identificar esses fatos com os processos originários desse poder, pois algumas analogias, superficialmente consideradas, costumam levar a uma identificação errônea. c) ‘Marginal’ também pretende assinalar aqui a grande maioria da população latino-americana, marginalizada do poder, mas objeto da violência do sistema penal. […] d) Por último, ‘marginal’ indica não apenas a complexa conceituação do setor urbano mais atingido pelos albores do tecnocolonialismo, mas também a situação que se generaliza no plano cultural em razão de o colonialismo, o neocolonialismo e o tecnocolonialismo iniciante originarem determinada configuração de toda a população latino-americana que se formulou sob o signo da ‘marginalização’” (ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Em busca das penas perdidas: A perda de legitimidade do sistema penal…, pp. 165-166).

[25]  D’AVILA. Fabio Roberto. Ontologismo e ilícito penal. Algumas linhas para uma fundamentação onto-antropológica do direito penal. In: SCHMIDT, Andrei Zenkner (org.). Novos Rumos do Direito Penal Contemporâneo: livro em homenagem ao Prof. Dr. Cezar Roberto Bitencourt. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, [s.p.] (texto fornecido pelo autor).

[26]  CARVALHO, Salo de. Pena e Garantias. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003, p. 218. A violenta realidade carcerária, incompatível com a falsidade discursiva implementada pelo sistema de justiça criminal, acaba convertendo-se em um verdadeiro campo de concentração àqueles que ingressam no sistema carcerário, prisional. Argumenta Salo de Carvalho que “a experiência na execução penal demonstra uma cruel historiografia: depois de prolatada a sentença penal condenatória, o apenado ingressa em ambiente desprovido de garantias. Desta forma, a decisão judicial condenatória exsurge como declaração de ‘não-cidadania’, como formalização da condição de apátrida do autor do fato-crime” (CARVALHO, Salo de. Pena e Garantias…, p. 156).

[27]  WACQUANT, Loïc. As Prisões da Miséria. Rio de Janeiro: JZE, 2001, p. 10.

[28]  BATISTA, Vera Malaguti. Gestão da Miséria. In: Revista de Estudos Criminais n. 16. Porto Alegre: Nota Dez, 2004, pp. 164-165.

[29]    BRASIL. Ministério da Justiça. Disponível em: <www.mj.gov.br>. Acesso em 6 de março de 2008.

[30]  SANTOS, Boaventura de Sousa. O Discurso e o Poder: Ensaio sobre a Sociologia da Retórica Jurídica. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1988, pp. 10 e 14.

[31]  Ibidem, p. 11.

[32]  Explica Andrei Schmidt que a tópica jurídica é um método de realização da justiça no caso concreto, cujo resultado não pretende conformar-se a um sistema jurídico (SCHMIDT, Andrei Zenkner. O Princípio da Legalidade Penal no Estado Democrático de Direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, p. 77).

[33]  SANTOS, Boaventura de Sousa. O Discurso e o Poder: Ensaio sobre a Sociologia da Retórica Jurídica…, p. 25.

[34]  LOPES JR., Aury. Introdução Crítica ao Processo Penal. (Fundamentos da Instrumentalidade Garantista). 3. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, pp. 22-23.

[35] PEREIRA, Jane Reis Gonçalves. Interpretação Constitucional e Direitos Fundamentais. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 92.

[36] ARONNE, Ricardo. Sistema Jurídico e Unidade Axiológica: Os Contornos Metodológicos do Direito Civil Constitucional. In: ______ (org.). Direito Civil-Constitucional e Teoria do Caos. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006, p. 44.

[37] SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituição Federal de 1988. 5. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p. 48.

[38] SARLET, Ingo Wolfgang. Constituição, Proporcionalidade e Direitos Fundamentais: o direito penal entre proibição de excesso e de insuficiência. In: Boletim da Faculdade de Direito de Coimbra n. 81, 2005, pp. 325-386.

[39] Interessante a questão abordada por Andrei Schmidt em relação à substituição da idéia de aplicação da lei pelo processo de concreção legal. Explica que “a noção de Direito embora pressuponha premissas juspositivistas, supera os limites semânticos de um conjunto de normas escritas para redundar em sua concreção. Tal tarefa vem sendo desempenhada contemporaneamente pela hermenêutica-tópica (pós-positivismo), que vem propondo a substituição da idéia de ‘aplicação da lei’, própria do juspositivismo clássico, pela de ‘processo de concreção legal’, no sentido de que a lei não é uma norma pronta e acabada, nem sua interpretação e aplicação caracterizam um silogismo perfeito” (SCHMIDT, Andrei Zenkner. O Método do Direito Penal sob uma Perspectiva Interdisciplinar…, p. 122).

[40] LOPES JR., Aury. Introdução Crítica ao Processo Penal (Fundamentos da Instrumentalidade Garantista)…, p. 40.

[41] SARLET, Ingo Wolfgang. Eficácia dos Direitos Fundamentais. 8. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, pp. 114-115.

[42] LOPES JR., Aury. Introdução Crítica ao Processo Penal. (Fundamentos da Instrumentalidade Garantista)…, p. 44.

Informações Sobre o Autor

Marco Russowsky Raad

Advogado em POA/RS. Especialista em Ciências Penais pela PUCRS


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