El delito de aborto

I.– Introducción

El tema elegido para desarrollar en este trabajo es
el del “DELITO de ABORTO”. Y por lo delicado
del tema, ya que despierta pasiones e intereses de
diversa índole, es que considero necesario aclarar, antes de entrar en tema ,
que el enfoque que le daré es estrictamente relacionado al derecho, sin entrar
en consideraciones de otra naturaleza, ya sean religiosas, morales, éticas,
etc… ; pero no por ello dejando de hacer hincapié en el valor vida.

El
valor vida como primer derecho del ser humano, es
desde mi punto de vista, el eje de estudio en este tipo de delito.

El
desarrollo del tema será en base a la doctrina
(nacional y extranjera) y la legislación (nacional y extranjera), todo esto
visto de manera mas bien somera, para ser luego profundizado mediante los
argumentos de los fallos judiciales.

Siempre
buscando ser lo mas sintético posible, sin profundizar
en demasía caso punto, ya que hacerlo implicaría una extensión casi infinita,
dado que este es un tema polémico en cualquier rincón del planeta y que siempre
a dado a soluciones para nada pacíficas.

II.– El Bien Jurídico
Tutelado.

El
código Penal legisla sobre el aborto en el capítulo de los delitos contra la
vida (de ahí el señalado interés del valor vida como
bien jurídico remarcado en la introducción), sin aportar como sucede en la
mayoría de las legislaciones, una definición normativa del aborto, señalando
solamente la pena a imponer.  Esto es el producto de una correcta técnica
legislativa que deja en manos de la doctrina y la jurisprudencia la tarea de
establecer en que consiste la acción típica del delito de aborto.

Nuestra
doctrina acepta, en general, como también la española y la de otros países, que
la materialidad del delito de aborto lo constituye la
muerte del feto en el seno materno o su expulsión violenta, como así también
que solo el dolo directo es la forma de culpabilidad con que puede darse el
ilícito del aborto.

Carrara
dice que  es el dolo directo el que fundamenta el reproche de culpabilidad
en el aborto. De modo que la ciencia moderna no reconoce el
“feticidio”, sino cuando concurre intención dirigida a la muerte del feto ; pero si no hay intención cuando se trata del
hecho de la mujer, cesa toda responsabilidad penal ; y si es el hecho de un
tercero entra en otro título del delito.

Soler
afirma que surge con mayor precisión que esta forma de culpabilidad es la que
distingue el delito de aborto, de conformidad con las conclusiones que del artículo 87 del Código Penal se pueden extraer.

Es
justamente de esta disposición del Código Penal que
Soler, Fontán Balestra Y Ricardo Nuñez, entienden que se trata de un aborto a
título preterintencional.

Es
decir que podemos concluir que para poder formular el juicio de reproche es
necesario que el individuo actúe con dolo directo, vale decir, con la voluntad
de causar la muerte del feto.

Cabe
destacar que la ley no funda el castigo del aborto en
la producción de un proceso de nacimiento en condiciones peligrosas para la
salud del “bebé”, sino cuando se trata de la muerte del feto. Así
debe distinguirse un parto acelerado, que implica un proceso de nacimiento
aún  previendo la posibilidad de la muerte del
feto y aceptando es muerte como probable ; y un proceso de aborto cuya
finalidad es la muerte de ese feto.

Podemos
concluir que la concepción jurídica del aborto es la
de que el núcleo del tipo no lo constituye la interrupción del embarazo, sino
la destrucción del feto, sea en el seno materno o como consecuencia de la
expulsión violenta. Entonces como sostiene Fontán Balestra el período durante
el cual el aborto puede cometerse se extiende hasta el momento en que comienza
el nacimiento, que es el que separa el aborto del
homicidio o infanticidio.

II.
1- El Derecho a la Vida.

Sintéticamente,
en definitiva, podemos afirmar que lo que se intenta proteger es el
“Derecho A  La Vida”
del por nacer.

Si
bien nuestra Constitución no menciona expresamente a el derecho a la vida, lo
hace tácitamente por ser este un reconocido derecho natural y mencionar el
artículo 33 que los derechos enumerados no significan la negación de otros
derechos que nacen de la soberanía del pueblo ; por
otra parte debemos tener muy en cuenta que con la reforma de 1994 se incorpora
con jerarquía constitucional a algunos tratados internacionales, entre ellos al
de San José de Costa Rica, conocido como “Tratado De Los Derechos
Humanos”, el que ya sí en forma expresa menciona y reconoce el derecho a
la vida en su artículo 4°, y lo mas importante y digno de resaltar para el tema
en estudio es que este reconocimiento del derecho a la vida lo hace desde la
concepción. Es decir lo que en principio no parecería un derecho reconocido
expresamente por la Constitución Nacional, por imperio del artículo 75 inciso 22 al reconocer al pacto de San José
de Costa Rica como uno de los que adquiere jerarquía constitucional, sin que
derogue artículo alguno de la
C.N. pero sí complementario de esta.

Es
este un buen argumento para la penalización del aborto
como medio de preservar el derecho a la vida. Pero dada las característica
especiales del sujeto pasivo del delito con un tipo
diferente al del homicidio.

III.– Causales de
Desincriminación.

Ya
establecido el bien jurídico tutelado, la importancia y jerarquía
constitucional del derecho a la vida es de
cuestionares que es lo que sucede entonces con las causales de desincriminación
vigentes en nuestro Código Penal en su artículo 86.

Es
en este sentido interesante la reflexión de Bidart Campo en cuanto a la
inconstitucionalidad del artículo mencionado.

Si
la vida es un derecho constitucional, y se lo hace valer desde la concepción
misma, entonces el artículo 86 del C.P., no solo
huelga por el imperio de las causales de desincriminación del artículo 34 del
C.P., sino que debería declararse inconstitucional.

Esto
no significa que no puedan contemplarse los casos extremos previstos en los dos
incisos del artículo cuestionado ya que al amparo del
artículo 34 es que se podrían ensayar las actividades abortivas, invocando por
ejemplo el estado de necesidad en el caso de los llamados abortos terapéuticos
o el de causar un mal mayor para evitar otro menor, como sería el matar el feto
para salvar la vida de la madre que se encontraría en inminente peligro. Esto
es ante la igualdad de valores de bienes jurídicos, como ser vida del feto vs. vida de la madre,  debe estarse a
preservar esta última, por el impacto social que produciría la muerte de la
madre cuya vida esta ya constituida y desarrollada, siendo madre, esposa, hija,
hermana, compañera de trabajo, etc…, siempre será mayor que la del feto.

Sin
perjuicio de la expresado en estas líneas continúo con los casos especiales.

III.
1.- Aborto Terapéutico.

Es
el que se da cuando el embarazo hace peligrar la vida, integridad física o
psíquica de la madre.

No
se puede dejar de destacar que la toma de posición respecto de precisar con
certeza el momento y riesgo ante los que la vida o salud materno pueden verse
objetivamente comprometidos, para evitar decisiones equivocadas. Todo esto
sigue estando vigente pese a los adelantos técnicos de la medicina.

Tanto
es así casi la totalidad de las legislaciones acogen y regulan esta causal
desincriminadora. Podemos citar países como Suiza, Grecia, Dinamarca, países
escandinavos, países del antiguo bloque comunista como
Bulgaria, Rep. Checa, Hungría, Polonia, Rumania, Países de Europa occidental
tales como Inglaterra Italia, Holanda, Bélgica, Alemania, Etc…, Israel,
Japón, Etiopía y la mayoría de los países americanos desde EEUU hasta nuestro
país.

III.
2.- Aborto Eugenésico.

Este
es el que se da cuando se prevé que el feto nacerá con serias anomalías físicas
o psíquicas o será portador de graves enfermedades o taras hereditarias o
congénitas.

Cierta
parte de la Doctrina
apoya esta idea, así lo hace Jiménez de Asúa quien
sostiene que “la interrupción del embarazo con miras eugénicas persigue la
recta finalidad de impedir el nacimiento de infelices seres tarados, con enorme
carga degenerativa…”.

Los
sostenedores de esta línea descalifican a quienes se oponen a la idea del aborto eugenésico  pues consideran que lo hacen
movidos por interese morales o religiosos (de los que trato de apartarme para
mantener la mayor objetividad posible),  olvidando que estos son
personales y privativos de cada persona. Así por ejemplo lo hace Aurora García
Vitoria.

Pero
a mi modo de ver nada tiene que ver con la religión y quizás si con la moral
(en definitiva debe también legislarse con base en la moral y las buenas
costumbres en las que se apoya la sociedad).

Visto
así, como lo hacen quienes sostiene autorizar este tipo de aborto,  no veo
la diferencia con el exterminio (eutanasia) de toda persona que sufriera alguna
de las enfermedades a las que hacen mención de las que producen carga
degenerativa o los convierten en infelices tarados (a decir de Jiménez de
Asúa). ¿ Cuál es la diferencia ?, si
es solo una cuestión de desarrollo.

Felizmente
nuestra legislación no contempla esta posibilidad. Aunque parezca desafortunada
la inclusión del inciso 2° del art. 86 del Código
Penal ; igualmente considero persigue otra finalidad que tiene que ver mas con
el aborto ético o social que con el eugenésico.

III.
3.- Aborto Ético, Moral, Humanitario o Sentimental.

Consiste
en autorizar el aborto en el caso de ser el embarazo el producto de una
violación como agresión a la libertad sexual de la mujer.

Se
argumenta a favor, que es el derecho que asiste a la mujer para rehusar el
sufrir las terribles consecuencias de un tentado con repercusiones
sentimentales, morales y sociales ; como si este fuera
un verdadero Derecho Humano.

Todas
estas consecuencias a que hacen mención los sostenedores de est tipo de aborto
o mejor dicho de desincriminación del aborto, no son
otra cosa que la lamentable consecuencia del delito que sufriera la mujer, la
violación es un delito con consecuencias inmediatas y diferidas en el tiempo.

Pero
ante nada debe perderse de vista la escala de valores y ninguna causa debe
cercenar el derecho a la vida del feto, fuera cual
fuera el origen de este. Es una vida independiente de sus padres, mas allá de la dependencia física que tenga durante el embarazo
y aun después con la madre. Y bajo ningún aspecto puede ser víctima y mucho
menos responsable de los actos de estos (tanto la agresión de digamos
progenitor mas que padre hacia la madre como el
desprecio de esta hacia el producto de este hecho delictuoso), por mas cruel
que parezca el resultado.

En
todo caso podría aumentarse la pena al que por medio de violación embarace a su
víctima, pero esta es harina de otro costal.

Debe
quedarnos claro que de ningún modo vislumbrar como solución el asesinato (en
definitiva eso es el aborto) de esa vida humana que es el feto, por mas aberrante que sea ese delito y las consecuencias que
traiga aparejadas.

Pese
a esto hay muchos países que reseptan esta idea por
ejemplo, Suiza, Grecia, Dinamarca, países escandinavos, países del antiguo
bloque comunista como Bulgaria, Rep. Checa, Hungría, Polonia, Rumania, Países
de Europa occidental tales como Suiza, Grecia, Dinamarca, Italia, Alemania,
Etc…, Japón, Etiopía, Cuba, Uruguay, México, EEUU y hasta nuestro país para
el mencionado caso de los dementes en el artículo 86 inciso 2°.

III.
4.- Aborto Socio – Económico.

Es
(siempre a mi modo de ver) el menos sustentable de todas las causales de
desincriminación que se sostienen.

Es
aquel que se concede cuando el nacimiento de un hijo representa una pesada
carga para la madre al hallarse esta en un difícil estado económico.

Creo
que este punto no merece ni resiste el menor análisis.

El
hecho de la dificultad de hacerse cargo de un hijo no es razón suficiente para
matarlo. De hecho no veo el motivo para, siguiendo esta misma línea de
pensamiento, desincriminar el infanticidio en caso de un empeoramiento de la
condición económica sobreviniente al parto y nacimiento del
hijo que transformen a este en una “pesada carga”.

A
estos fines solo os queda reclamar del estado la
atención necesario para paliar estas crisis de la sociedad, pero desde el mismo
rubro del problema, es decir desde el socio – económico, no requiriendo la
posibilidad de recurrir al aborto como alternativa a esta falencia.

El
control de la natalidad en todo caso debe ser una actividad preventiva, de
profilaxis y no de exterminio. ¿ Cuál es el paso que sigue ?,
¿discriminar que sexo requiere la sociedad en cada momento determinado
?.

Ya
sea por el argumento de la dificultad económica para los padres o el del control de la natalidad por parte del estado como medida
social, varios países han adoptado esta modalidad : Por ejemplo países
escandinavos, países del antiguo bloque comunista como Bulgaria, Rep. Checa, Hungría,
Polonia, Rumania, Países de Europa occidental tales como Inglaterra, Suiza,
Dinamarca, Italia, Alemania, Etc…, Japón, Etiopía, Cuba, Uruguay, EE.UU.

IV.– Formas Imperfectas de
Ejecución.

Con
referencia a los actos de preparación, normalmente eslabón previo a la cadena
ejecutiva del delito, resultan impunes mientras no se
concrete una actuación inequívocamente encaminada a producir el aborto.

La
punibilidad de la tentativa, que presupone por parte del
sujeto de la iniciación de una actividad material tendiente a la destrucción
del feto que verdaderamente existe con medios y actos adecuados, aunque, y no
habiéndose contemplado la trayectoria ejecutiva, el resultado no se obtiene por
causas que le son ajenas. Ante esta situación autores como Carrara sostienen
que desde el punto de vista político no es sin embargo, discutible la absoluta
inconveniencia de admitir una acusación de aborto tentado. En ese sentido
responde nuestro Código Penal respecto de la mujer en su artículo 88 ; y así lo apoya Berlier, en cuanto considera inoportuno
y perjudicial condenar a la mujer que tenta un aborto, ya que solo se
empeoraría su situación y la que motivo la decisión de abortar.

V.-
Jurisprudencia

En
el afán de reflejar como nuestra tribunales receptan y profundizan la doctrina
desarrollada anteriormente, es que he elegido esta jurisprudencia que nos puede
servir como testigo a fin de la mejor comprensión del
tema y el tratamiento que le da la justicia, tanto a nivel nacional como de las
provincias, así veremos casos resueltos por la justicia de Rosario, Lomas de
Zamora, San Martín y Morón, Santa Cruz, Mendoza y de la Capital Federal.
Y no solo desde la óptica de la
Justicia en lo Penal, sino también con fallos de la Justicia en lo Civil en
los casos de autorización para abortar.

1.- El primero de los
fallos versa sobre la competencia en lo que a la de abortar respecta.

Es
un fallo del Juzgado Nacional de 1° Instancia en lo
Civil N° 25, firme, de Abril 26 de 1988 (ED t° 132 pag. 457).

HECHOS : La menor M.E.S. es internada
en el Instituto frenopático desde Julio de 1987. En virtud del
Sumario instruido por violación de la menor, con fecha 1° de Febrero de 1988 el
Tribunal dispuso provisoriamente de la menor de conformidad de las leyes 10903
(art. 1°) y 22.278 de patronato de menores y Reg. penal
de la minoridad respectivamente.

En
16 de Marzo se presenta la progenitora solicitando se practique sobre su hija
un aborto en base a constancias de los informes médicos y lo presccripto por el
inciso 2° del art. 86 del C.P., a lo que el Tribunal
da lugar y a cuyo fin se libra oficio al Hosp. de
Clínicas José de San Martín con fecha 15 de Abril de 1988.

Con
fecha 15 de Abril se libra nuevo oficio al Hospital
para que de cumplimiento al anterior.

El
mismo 15 de Abril el Asesor de Menores de Cámara es informado telefónicamente
desde el Hosp. de la situación de la menor y de la
órden judicial de abortar.

El
Asesor de Menores se hizo presente en el Hospital a fin de constatar ñas
circunstancias  y elevar así un dictamen.

De
lo observado en persona y lo informado por los médicos es que el informe
producido hace resolver el juzg. Civil que :

Corresponde
decretar en forma definitiva la expresa prohibición de practicar cualquier tipo
de maniobra abortiva en la menor que puedan implicar riesgo para su vida o la
integridad física del por nacer del que es portadora.
Y solo por razones de índole médico podrá solicitarse autorización.

El
Asesor de Menores de Cámara legitima su intervención peticionando la protección
de la madre menor y enferma mental y de la persona por nacer que lleva en su
seno el art. 59 del C.C. en cuanto le otorgan la
representación promiscua los art. 66 inc. 3 y 67 del mismo cuerpo legal que
expresamente mencionan la posibilidad de adoptar las medidas para proteger el
embarazo, y, por último el art. 234 del CPCC que permite que el juez llegue a
decretar la guarda de menores e incapaces que sean expuestos a graves riesgos
físicos.

Al
no peligrar la vida de la madre si sigue el embarazo y sí si el aborto se
produce, este no debe practicarse bajo ningún concepto.

Si
el Ministerio público no ha sido notificado de ninguna medida referida al
aborto que se ordenara judicialmente, torna nulo todo el procedimiento incoado
al respecto, conforme lo disponen los art. 491 y 494 del
C.C..

Sigue
diciendo que debe precisarse que los numerosos derechos que cabe reconocer a la
persona por nacer, no se limitan a la enumeración del
art. 64 del CC, sino que se extiende a todos aquellos otros compatibles con su
condición de persona que emana del art. 63 CC. En consecuencia el “Derecho
de Vivir” que tiene toda persona debe reconocerse en el nasciturus el
“derecho de nacer” como manifestación particular del
anterior.

A
su vez el Asesor de Menores de 1° Instancia, luego de descalificar la
intervención del de 2° Instancia ante un Juzgado de 1°
Instancia, por inoportuna con argumentos que constituyen razones del proceso
civil que no interesan resolver acá, sostiene que el Derecho Constitucional a
la vida reconocido en forma implícita tiene también por titular al
nasciturus  de la fecundación y la presunta colisión de derechos de la
madre que generalmente se invoca en favor de la práctica abortiva del tipo
eugenésica, terapéutica o ética, nunca ha de ser resuelta en contra de la vida
del no nacido.

Y
con criterio del que disiento sostiene que la
despenalización del aborto para el caso en examen quiebra la igualdad de los
hijos matrimoniales y los extramatrimoniales que en el derecho argentino viene
exigidos desde la incorporación al él de la Convención de
San José de Costa Rica, y digo disiento por cuanto el derecho de esa Convención
que afecta no sería otro que el del artículo 4° que se refiere a la vida desde
la concepción.

A
todo esto el Juzgado de Instrucción que autorizara el aborto dice que habiendo
el Tribunal autorizado la práctica abortiva sobre la menor débil mental por el
tutelada (conf. leyes 10.903 y 22.278), en mérito a la
solicitud que en tal sentido realizara la madre de aquella, las constancias de
la causa y los dispuesto por el artículo 86 en su inciso 2° y tomando luego
conocimiento de la medida cautelar adoptada por el juez civil, ordenando la
abstención de practicar en la menor cualquier maniobra técnica que pueda
implicar un riesgo para la vida o la integridad física de la persona por nacer
de la que es portadora la menor, este tribunal, dice, debe allanarse a esta
doble y contradictoria consigna de la menor toda vez que cualquiera medida que
se adopte sobre la persona por nacer incidirá sobre la misma. Por otra parte
tratándose de una demente en sentido estrictamente jurídico es de competencia
de la justicia civil la iniciación del juicio de
incapacidad nombrándole oportunamente un curador quien se hará cargo del
gobierno de su persona y de sus bienes, Es por ello que debe dejarse sin efecto
la disposición de la menor decretada.

Conclusión:
para finalizar solo os cabe concluir de lo visto en este caso que la
jurisprudencia voto por la invalidez del art. 86 inc.
2° en cuanto la única justificación que cabe en el caso es la del peligro para
la vida de la madre, quedando justificado solo el aborto terapéutico y dejando
de lado el social y eugenésico en base a los argumentos civiles aquí expuestos
y que compartiera al analizar las diferentes causas de desincriminación.

Por
otro lado la prevalencia de las resoluciones civiles, en cuanto a la tutela de
Menores e Incapaces sobre las penales.

2.- El fallo del Juzgado
de 1° Instancia en lo Civil N° 26 del 27 de Agosto de 1985 (ED T° 117, pag.
423), apunta en igual dirección que el supra comentado en cuanto se trata
también de una autorización para abortar, en este caso de tipo terapéutica.

Recordemos
que el anterior se basó en que la vida de la menor demente no corría riesgo y
si lo haría durante la intervención quirúrgica del
aborto. En este caso la vida de la madre si corre riesgo con el embarazo, y es
por este motivo que se requiere la autorización.

De
las consideraciones de esta resolución judicial se extrae lo siguiente:

El
art. 70 del C.C. afirma la existencia de las personas
desde la concepción en el seno materno ; por su parte la Convención de
los Derechos Humanos de San José de Costa Rica reconoce los derechos a la vida
desde la concepción. Por ello el no nacido es un sujeto apto para ostentar la
titularidad jurídica sobre su vida ; se trata de un
derecho. La desincriminación del aborto significa
dejar sin tutela a la vida humana, violando la norma constitucional que
garantiza ese derecho.

El
legislador podría no incriminar el aborto, pero cuando expresamente lo autoriza
o cuando desincrimina o no incrimina ciertos supuestos de aborto ( que declara no punible) está dando licitud a la conducta
abortiva que, inconstitucionalmente, vulnera el derecho a la vida del
nacsiturus, en cuanto esa conducta aniquiladora de la vida queda exenta de
consecuencias penales.

No
se puede enfrentar el derecho a la vida del hijo con
el de la madre, ninguna tiene derecho preferente en virtud del cual se pueda
sacrificar la otra, son dos inocentes. La justificación del
aborto terapéutico fluye de diversas teorías como el injusto agresor y la
legítima defensa, el ius gladil o derecho de castigo a los culpables, el
peligro extremo, etc… Pero es absurdo asemejar e una criatura inocente con un
injusto agresor, o encontrar culpa en quien no puede aún obrar con libertad, o
derecho de privar la vida a un inocente. Punto este al que me he referido en el
punto III sobre causales de desincriminación, pero que así queda mas profundizado.

Quienes
juzgan el inciso 1° del art. 86 del CP como una inútil
repetición, sostienen que el aborto necesario o terapéutico no es sino uno de
los casos del denominado estado de necesidad, y estaría comprendido en la norma
general del artículo 34 inciso 3° del CP, sin embargo el matiz diferencial se
encuentra en la figura del médico, presencia necesaria para que se configure la
causa de justificación particular.

El
dictamen del cuerpo médico forense, los diagnósticos
anteriores, las convicciones morales y religiosas del médico y la madre
decidirán la cuestión del aborto terapéutico, decisión que aun cuando se
juzgada luego por los hombres, quedará calificada en la conciencia de sus
progenitores.

No
cualquiera puede practicar el aborto en condición de impunidad
; el artículo 86 inc. 1° del CP. contiene una
exigencia mayor, que completa su sentido ; es el médico quien, según sus
conocimientos ha de declarar que el embarazo implica un grave peligro para la
vida de la madre y en esa convicción, practicar el aborto con el consentimiento
de ella.

El
objeto del derecho es conseguir el orden social, y por
lo tanto debe regular las relaciones entre los hombres y no su conciencia
íntima. La misión judicial no se agota con la remisión a la letra de la ley,
toda vez que los jueces, en cuanto servidores del
derecho y para realización de la justicia, no pueden prescindir de la ratio
legis y del espíritu de la norma ; ello así por considerar que la admisión de
soluciones notoriamente disvaliosas no resulta compatible con el fin común
tanto de la tarea legislativa como de la judicial.

El
juez deberá pronunciarse no solo a favor del derecho a
la vida del nacsiturus, sino también reconocer el derecho a la vida de la
madre. En suma no poder proteger exclusivamente el hijo, porque condena a la
madre. En suma no podrá proteger exclusivamente al hijo, porque condena a la
madre, ni optar por la solución contraria. La solución no pasará entonces por
autorizar o no la intervención quirúrgica, sino por afirmar que esa decisión
compete al Dr. y a la madre.

No
es al juez a quien corresponde elegir la vida de una u otra persona, autorizando
una intervención quirúrgica abortiva ; no corresponde
por razones legales y éticas que una decisión de esta naturaleza sea integrada
por el órgano jurisdiccional. Las legales desde que tanto una como otra merecen
protección jurídica por igual y que al aborto directamente provocado es un
delito, siendo su desincriminación una cuestión a resolver luego de cometido,
por el magistrado competente ; las éticos por el
derecho a la vida que cualquier hombre tiene el deber de respetar.

El
estado de necesidad, consagrado por el artículo 34 inc. CP, constituye un
supuesto de no punibilidad. Se configura cuando el mal mayor solo es evitable
cometiendo un hecho lesivo del derecho ajeno ; se
presenta así una situación de peligro inmediato, que no será salvable sino
sacrificando un bien jurídicamente extraño. Pero de ninguna manera podrá el
juez autorizar en forma previa la comisión de un delito, para que el actor se
presenta ante la víctima y la despoje exhibiendo el testimonio de su
resolución.

No
todas las conductas antijurídicas constituyen delitos, en otras palabras, el
Código Penal no abarca a la totalidad de la antijuridicidad.

Conclusión: 
Vemos paradójicamente que la resolución del juez es la
de no resolver. Es decir que no considera que la resolución corresponda ser
emitida por el órgano judicial sino por los directamente involucrados, la madre
y el médico como legitimados por la ley para ejercer la práctica abortiva en
tal estado.

Podemos
agregar en cuanto a la validez, eficacia y conveniencia el inciso 1° del artículo 86 del CP que si bien no corresponde al juez ni
al legislador tal decisión en el sentido de autorizar o resolver el aborto
motivado en razones terapéuticas ; sí corresponde al legislador otorgar a los
verdaderos titulares de ese deber de decisión, al posibilidad de esa elección
bajo el amparo de la ley. Y de esta forma regular de manera
mas precisa (exigiendo la presencia del médico) la posibilidad otorgado
por el inciso 3° del artículo 34 del CP.

3.- Juzgado N° 2 de
Instrucción Penal de Mendoza, Enero 31 de 1985 MIR (ED T° 114 Pag. 185).

Tratado
el mismo tema del aborto en el artículo 86 inc. 2°
como eugenésico, se resuelve a grandes rasgos para no caer en reiteraciones
respecto de los anteriores, que:

El
artículo 86 inc. 2° de CP, legitima el aborto cuando el embarazo proviene del acceso carnal mantenido con una enferma mental que
precisamente por esa circunstancia no ha podido válidamente prestar su
consentimiento para e acto sexual.

El artículo citado tiene una clara finalidad
eugenésica, pues la norma solo ampara el aborto practicado en una mujer
“idiota” o ” demente” cuando está en
juego la posibilidad cierta de transferencia hereditaria del mal padecido por
la madre potencial a su hijo en ciernes.

El
consentimiento contemplado por este artículo puede darlo la víctima si recupera
la razón o se produce un intervalo lúcido de lo contrario debe prestarlo su
representante legal según legislación civil o quien tenga de hecho el gobierno
y cuidado tanto material como moral del incapaz sin
ninguna consideración a las circunstancias que hubieran dado lugar a esta
situación.

El
Código Penal reenvía al aborto al terreno de lo permitido o de la libertad ; en suma de lo lícito y como esta disposición no
impone ninguna autorización previa por parte del estado para practicar un
aborto eugenésico, la venia judicial no es necesaria (vemos que repite el
criterio del fallo anterior).

El
artículo 19 de la Constitución Nacional dispone que nadie está
obligado a hacer lo que la ley no manda ni privado de lo que ella no prohibe.
Por ello en el ordenamiento judicial argentino, el “estado no
autoriza” a los particulares a hacer uso de la libertad
; lo lícito en tanto que no prohibido, no tolera “venias”
estatales. Salvo que por razones de bien común así se disponga expresamente.

Conclusión:
Acá tomé un caso de desincriminación basado en el
argumento eugenésico, en tanto que el fallo sostiene que esa es la finalidad
del art. 86 inc. 2°, por estar en juego la posibilidad cierta de transferencia
hereditaria del mal de la madre hacia el hijo.

Esto
merece una pequeña reflexión. Con los avances de la medicina este artículo
parece caer en un anacronismo, perdiendo la eficacia social que quiso tener. No
porque la medicina esté capacitada para resolver los problemas genéticos sino
por la capacidad de anticiparlos. Con esto quiero decir que no solo por el
hecho de ser demente o idiota significa que se le va a transmitir al feto esa
condición, e incluso en muchos casos el estado de demencia e idiotez no tiene
nada que ver con lo genético. Entonces estamos ante una previsión legal
incompleta pues debería contener expresamente la certeza médica de la
transferencia del mal.

Esto
por un lado por el otro parece perder eficacia el argumento de que el inc. 2° del art. 86 se justifique por eugenésico, porque si así
fuera debería incluir a los fetos de personas normales que tuvieran alguna tara
o signo de deficiencia en los códigos genéticos, algo que hoy día no es muy
difícil de determinar. ¿A qué se debe la discriminación entre los hijos de
madres normales y de las que son consideradas dementes o idiotas
? si la finalidad es eugenésica, a decir de
Jiménez de  Asúa es la “recta finalidad de impedir el nacimiento de
infelices seres tarados, con enorme carga degenerativa…”.

Además
parece difícil que una mujer demente o idiota que carece de voluntad por su
estado  de incapacidad pueda tener relaciones sexuales consensuadas.
Siempre deberá considerarse como violación, entonces esta referencia dentro del cuestionado artículo huelga.

4.- Juzgado de Instrucción
de 7° Nominación de 1° Instancia de Rosario, noviembre 4, 1987 (LL T° 1988 – E)

En
este caso estamos ante una menor violada aparentemente por su padre, cuya madre
(y representante legal) junto con el patrocinio del
Defensor General, solicitan de la
Justicia autorización para abortar apoyándose en el art. 86
inc. 2° del CP..

El
juez resuelve que la autorización para el aborto terapéutico y sentimental es
inconstitucional, pues lesiona la igualdad ante la ley al crear una
discriminación irrazonable en la protección de la vida de los hombres nacidos y
los nacidos, a la vez que contradice el derecho civil que reconoce la
existencia del hombre desde su concepción, así como
también es incongruente son el derecho penal en tanto razones terapéuticas no
autorizan al homicidio.

El
art. 86 inc. 2° del CP no prevé autorización previa
para realizar la práctica abortiva.

Para
proceder la justificación del la norma en cuestión,
debe tratarse de una mujer idiota o demente.

La
circunstancia en la que el niño ha sido concebido, por mas
dolorosa que sea para la madre, no puede justificar el aborto ( argumentos
similares a los que empleara al tratar el aborto sentimental o económico en el
punto III.III y III.IV).

Conclusión: 
Para la conclusión y por lo escueto de este fallo voy a tomar prestada palabras
de la Dra. Zavala
de González, con la que coincido, cuando afirma que la autorización para el
aborto terapéutico y sentimental, es inconstitucional pues lesiona sin ninguna duda la “igualdad ante la ley” (art. 16 CN) al
crear una discriminación irrazonable en la protección de la vida de los hombres
desde su concepción y también es incongruente con el propio sistema penal,
sobre todo porque las razones terapéuticas o sentimentales no justifican el
“homicidio”.

5.- Estos fallos que siuen
son de contenido procesal y se refieren a la posibilidad de instruir sumario
criminal en contra de la mujer que haya causado su propio aborto o consentido
en que otro lo causare, sobre la base de la “notitia criminis” o denuncia
efectuada por un profesional médico que haya conocido el hecho como
consecuencia del ejercicio de su profesión sea oficial o no.

Este
es un tema importante a la luz de los hechos que se ven a diario en los
hospitales de nuestro país, donde la mayor causa de mortalidad de las madres es
por aborto, las estadísticas no diferencian entre los provocados y los
naturales.

Pero
es indudable la disyuntiva a la que el médico se enfrenta por lo delicado de la
situacion, tanto a nivel social como jurídico. Estar ante una paciente que
sufre serias afecciones que comprometen su vida o integridad física es estar
ante la posibiliadd de un problema jurídico por responsabilidad y llegando mas lejos por la comisión de un delito (el aborto). Pero si
decide le facultativo optar por cuidar sus espaldas y denunciar la anómala
situación ¿procederá la acción ?

Por
que resulte obvio la respuesta puede ser positiva o negativa. Por esto es que
veremos un fallo donde esa respuesta es positiva tal lo resuelve la Cámara Penal
de Lomas de Zamora en plenario del 2 de julio de 1981,
donde dice que es validamente procedente instruir proceso penal de oficio 
en averiguación de posible comisión del delito de aborto autoprovocado o
consentido cuando la “notitia criminis” proviene de la denuncia
formulada por un profesional en el arte de curar que conoció el hecho a raíz de
su profesión, en virtud de tratarse de un delito de acción pública, perseguido
de oficio, para cuya puesta en movimiento no son obstáculos las disposiciones
de la ley  de fondo o procesal relativas a la observancia del secreto
profesional. Rigen los arts. 88 y 156 CP, 75 y concs. del
CprCr. y el art. 35 de la Ley
5827.

Igual
resuelve la Cámara
Penal de Morón en Pleno el 8 de Mayo de 1986.

En
cambio la Cámara
Penal e San Martín en pleno  en fallo del
5 de Julio de 1985 resuelve que no corresponde instruir sumario criminal en
contra de la mujer que haya causado su propio aborto o consentido en que otro
lo causare, sobre la base de la “notita criminis” o denuncia expresa
o implícita efectuada por profesional de al medicina que haya tenido noticia
del hecho en el ejercicio de la profesión sea o no oficial, incluido el caso en
que se toma conocimiento de una historia clínica a la que no podría haberse
accedido sin intervención de algunas de las personas que revistes las calidades
a que se refiere el art. 156 CP. ; debiendo anularse los efectos jurídicos de
las piezas procesales que impliquen la vinculación de la imputada del proceso pero no el proceso mismo respecto de las
personas mencionada en los art. 85
a 87 del CP.

Resolución
que me parece acertada dado que el secreto profesional solo ampara a la
paciente, en este caso la madre que se sometió al aborto ;
pero no a los médicos o cualquiera que efectuara ese accionar delictuosa por el
medio que fuere.

Y
en este sentido la
Cámara de San Martín en lo Criminal y Correccional Sala 6° en
autos Padrón Moyano, Juan M. expresa que la mujer que denuncia su aborto, no se
autoincrimina en virtud de la garantía del artículo 18
de la
Constitución Nacional, al declarar facilitando la
investigación de los coautores, instigadores o cómplices, a quienes no alcanza
la excepción.

En
este fallo la disidencia del Elbert sostuvo que la
mujer que consintió su aborto y se hace tratar medicamente actúa en estado de necesidad
procurando salar su propia vida. Esta circunstancia y la del
secreto profesional invalidan la notitia criminis como legítima para hacer
comparecer o otras personas ante la justicia.

6.-La Cámara Nacional Criminal y Correccional sala 4°
el 17 de Abril de 1986 resuelve que no pudiendo acreditarse que hubo estado de
gravidez previo, cualquier maniobra quirúrgica por idónea que sea para causar
aborto, no puede configurar el conato previsto en el artículo 44 in fine del CP (tentativa
de delito imposible), por cuanto para nuestra ley, esta figura no se agota en
la expulsión prematura  del feto sino en la muerte del mismo. de modo tal que, no estando probado en forma categórica e
indudable que de las entrañas de la víctima se haya extraído un ser viviente,
cual es el embrión o feto que pudiese encontrase alojado  en el vientre de
la madre, la acción es atípica.

 

Bibliografia:

– GARCIA MAAÑON – “ABORTO E INFANTICIDIO”,  ED.
UNIVERSIDAD BS. AS. 1982.
– AURORA GARCIA VITORIA – “TIPO BASICO DE ABORTO”, ED. ARANZADI,
PAMPLONA 1981.
– SANTIAGO MIR – “LA DESPENALIZACION DEL ABORTO”, 
UNIVERSIDAD AUTONOMA DE BARCELONA,   BELLATERRA 1983.
– DENER N. PELOZZI – “PROBLEMÁTICA EN EL DELITO DEL ABORTO E
INFANTICIDO” –  ED. LERNER, BS. AS. – CORDOBA 1976.