El princípio de oportunidad y la víctima del delito

I. Sistema Constitucional y Procedimiento Penal:

“…el proceso penal de una Nación es el

termómetro de los elementos democráticos

o autoritarios  de su Constitución”( Werner Goldschmidt)

La Constitución Nacional y los tratados internacionales sobre derechos humanos que son parte de ella (art. 75 inc. 22 CN.), establecen los principios y garantías que limitan el poder punitivo estatal. Por la supremacía de la Constitución (art. 31 CN.) el Sistema Penal [1] debe responder a los parámetros constitucionales. Particularmente el derecho procesal penal -como derecho realizador- debe reglar las garantías delineadas en el sistema constitucional con la finalidad de dar una respuesta al conflicto social en el cual reside la imputación penal [2]

Es absolutamente indiscutible, que las bases políticas del Estado argentino se hallan contenidas en la Constitución Nacional. Filosóficamente, su carácter liberal, humanístico y democrático no deja espacio para el autoritarismo. Sin embargo, los sistemas formales de la Nación y de las Provincias argentinas no han logrado, hasta el momento, despojarse de los vestigios inquisitivos que en mayor o menor medida permanecen insertos en ellos.  Esta realidad nos lleva a afirmar que los ordenamientos procesales penales de nuestro país no regulan adecuadamente las garantías delineadas en el sistema constitucional, y que resulta necesario impulsar una “reforma procesal integral” con miras a lograr la adecuación de los sistemas formales al diseño constitucional.

Sin desconocer la potestad de las provincias de dictar sus códigos de forma (art. 75 inc. 12 CN) y de organizar la justicia en sus territorios (art. 5 CN), es necesario que se adopten criterios unificadores, ya que si las bases políticas son comunes, no hay argumento lógico que justifique las diferencias sustanciales que existen en los distintos ordenamientos procesales [3].

Por otra parte, el Estado argentino al suscribir y ratificar tratados internacionales sobre derechos humanos -algunos de los cuales son parte del texto constitucional (art. 75 inc. 22 CN)-, asumió ante la comunidad internacional, el compromiso de respetar las cláusulas contenidas en ellos; consecuentemente, en caso de que esto no suceda, es el Estado argentino el que debe responder, aún cuando el incumplimiento se hubiera producido en el territorio de una Provincia, apoyado en una norma local [4].

Para asegurar la vigencia de los derechos humanos, el problema de la limitación al poder punitivo del Estado ha trascendido las fronteras de los Estados nacionales. El siglo XX ha sido testigo del desarrollo del derecho internacional de los derechos humanos. A partir del compromiso asumido por los Estados al suscribir los tratados internacionales, se evidencian tendencias universales que perfilan el sistema procesal penal de este nuevo siglo.

La política criminal del siglo XXI enfrenta dos grandes desafíos: reconocer los derechos de la víctima del delito, permitiendo su efectiva participación en la resolución del conflicto penal del que fue protagonista; y regresar al sistema acusatorio, liberando al proceso penal de los resabios inquisitivos que aún presenta [5]. En este nuevo contexto histórico, el sistema penal argentino debe redefinirse, ya que como señala Roxin, suponer que es posible “invertir el movimiento de la rueda de la historia, sería una utopía romántica” [6].

Sobre estas líneas, es necesario hallar un sistema de enjuiciamiento penal que se corresponda con nuestra forma de gobierno, con las bases filosóficas y políticas contenidas en la Constitución Nacional y con los modos de persecución penal que hoy se utilizan para solucionar los problemas que actualmente enfrenta el derecho penal [7].

Si admitimos -según las bases constitucionales-, que el procedimiento penal debe reglar las garantías contenidas en la Constitución Nacional, no podemos seguir apegados a la idea de que el derecho procesal penal es de competencia estrictamente local [8]. Existen principios filosóficos comunes que deben respetarse para que sea posible medir desde los ordenamientos procesales de la nación y de las provincias, los elementos democráticos y humanísticos de nuestra constitución.  En el marco de esos principios cabe preguntarse cuál es  y cuál debería ser la situación de la víctima en el sistema penal argentino [9].

II. Participación de la víctima en la resolución del conflicto penal:

“… donde viven sujetos  de derechos en un forma

asociativa democrática … el ofendido, como afectado

en sentido propio, será promovido a una figura

central  del procedimiento penal”(Thomas Weigend)

La falta de congruencia entre las bases filosóficas y políticas de nuestro Estado  y los sistemas de enjuiciamiento penal que adoptaron la nación y las provincias argentinas, proviene desde el origen de nuestra organización nacional. El catálogo de garantías establecidas en la Constitución de 1853-1860, no dejaba margen para el autoritarismo; sin embargo, los códigos de procedimiento no siguieron la línea ideológica por ella trazada y adoptaron sistemas procesales de marcado corte inquisitivo.

Los ordenamientos formales, estructurados sobre bases ideológicas opuestas a las delineadas por nuestra ley fundamental, no tuvieron en cuenta los intereses de la víctima, la que ha permanecido en el oscurantismo, muy lejos de ser considerada como una figura central del procedimiento penal de un Estado democrático.

Brevemente, cabe recordar que históricamente, con el advenimiento de la Inquisición, la víctima fue excluida del procedimiento penal. Este sistema, al crear la persecución penal pública, expropió las facultades de acción y  de composición que el ofendido poseía en el procedimiento acusatorio. Sus poderes fueron completamente desplazados por la acción penal pública y su voluntad se tornó absolutamente irrelevante. El sistema penal se transformó en un instrumento de control directo sobre los súbditos, en el cual la pena estatal pasó a ser un instrumento de coacción,  ya no importaba el daño sufrido por la víctima [10].

El paradigma inquisitivo, políticamente opuesto al Estado democrático, desconoce que todo conflicto penal encuentra su génesis en un conflicto social a resolver. Ese conflicto social tiene como protagonistas reales a quien delinque (agresor u ofensor) y a quien soporta la agresión u ofensa, por ser el portador real del interés o bien jurídico que la norma protege. Estas relaciones humanas se establecen aún en los delitos que atacan o ponen en peligro bienes jurídicos colectivos, supraindividuales o universales, en los que por su naturaleza es más difícil la determinación particular de las víctimas [11].

Los estados democráticos deben asegurar la participación de la víctima en el procedimiento penal, ya que sólo así es posible descorrer el velo de la abstracción jurídica prevista en la norma penal, para vislumbrar el drama humano que subyace detrás del delito. Esta visión coherente con el sistema de garantías que emerge de nuestra Constitución Nacional y Tratados internacionales de derechos humanos, no puede alcanzarse en el marco de un proceso penal que mantenga ausente a víctima y prescinda absolutamente de su voluntad [12]. (12)

Después de largas décadas de oscurantismo y olvido, la víctima reaparece como una preocupación central de la política criminal de hoy.

En la actualidad, la gran mayoría de los sistemas procesales argentinos admiten la participación del ofendido en el procedimiento penal a través de las figuras del querellante conjunto o adhesivo, que por muchos años fueran duramente resistidas. La tendencia de suprimir al acusador particular para fortalecer la naturaleza pública de la acción penal y su ejercicio exclusivo por el Ministerio Público con la sola excepción de los procesos por delitos de acción privada, ha perdido vigencia [13].

Ya no se discute el derecho de la víctima a intervenir en el proceso, el centro de la discusión actual reside en determinar el alcance de sus poderes en relación a los fines del procedimiento penal. Es necesario definir políticamente, el nuevo perfil de la víctima, determinar si queremos verla como un “sujeto” del proceso con facultades “dispositivas”, o si queremos mantenerla en el rol de un simple “colaborador” del Ministerio Público [14].

Mirar a la víctima como sujeto, implica reconocer sus intereses concretos, darle la posibilidad de expresar su voluntad y participar activamente en la resolución del conflicto penal, inclusive a través de mecanismos de composición. Esta concepción en la faz procesal, supone la revisión del límite material absoluto de la verdad real -heredada del sistema inquisitivo- para crear espacios de “consenso”. Desde el punto de vista material, implica el reconocimiento de un derecho penal de “alternativas”, abierto a la recepción de las necesidades de los verdaderos protagonistas del conflicto. En ese contexto, la pena estatal, como “última ratio”, se aplica sólo cuando las alternativas no funcionen [15].

En cambio, la víctima colaboracionista [16], aún cuando esté dotada de amplias facultades procesales, nunca será un verdadero sujeto, ya que sus poderes no se relacionan con sus intereses particulares, sino con el interés estatal de ejercer la potestad punitiva. Quienes sustentan esta postura, con el argumento de que el procedimiento penal no puede ser utilizado para el ejercicio de la venganza privada,  incluyen a la víctima en el proceso pero la excluyen en el momento crucial de la resolución del conflicto.

Planteada la discusión cabe preguntarse ¿Cuál es el criterio que mejor responde a los principios constitucionales?

En el derecho argentino, la mayoría de los sistemas procesales permiten el ingreso de la víctima de delitos de acción pública al proceso, pero la mantienen en un rol meramente “colaboracionista”. Ello se deduce claramente de los acotados poderes que se le confieren, particularmente en los momentos centrales del procedimiento penal, negándole por ejemplo autonomía para acceder a la vía recursiva o para solicitar la condena. En relación a esta última facultad,  en el caso “Santillán” [17]  la Corte dió un paso importante en el reconocimiento de los derechos del querellante en el ejercicio de la acción penal, al establecer que “el pedido de condena realizado por el querellante es idóneo para habilitar al Tribunal de juicio para dictar una sentencia condenatoria aunque el Fiscal hubiere pedido la absolución”.

En el mencionado fallo, la Corte, fundó su decisión en el derecho a la jurisdicción, consagrado implícitamente en el art. 18 de la Constitución Nacional y reconocido en los arts. 8.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos y 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. El máximo tribunal del país “reconoció la facultad que todos los litigantes poseen por igual, de actuar en juicio en defensa de sus derechos y  de obtener una sentencia fundada”. Sobre esas bases, la Corte consideró que la absolución dictada por el tribunal de juicio por no haber formulado acusación el representante del Ministerio Público había significado en el caso, un serio menoscabo a los derechos constitucionales del particular querellante, pues al privar a éste de la facultad de formular acusación en el juicio penal,  había dejado vacuo de contenido su derecho a obtener un pronunciamiento útil relativo a sus pretensiones [18].

En este valioso pronunciamiento, la Corte reconoce el derecho del ofendido de participar en forma autónoma en el momento crucial del juicio, en el cual sus pretensiones se exponen en forma paralela –no unificada- a la pretensión del Ministerio Público. Esta posición trasluce una nueva concepción del derecho penal, según la cual, al mismo tiempo que se tutelan los intereses generales de la sociedad –simbolizados en los bienes jurídicos-, deben tutelarse los intereses concretos de las víctimas. Desde esta postura, corriendo el velo de la abstracción jurídica se pretende resolver el conflicto humano que subyace en la mayoría de los delitos.

La línea de razonamiento que emerge del citado fallo refuerza la tendencia que pretende construir un sistema penal que mire a la víctima como un “sujeto”. Esta es la visión que mejor responde a los parámetros trazados por la Constitución Nacional porque reconoce la dignidad de la persona, su derecho a acceder a la justicia, a ejercer en el juicio penal sus derechos constitucionales, y a ser  parte de la resolución del conflicto penal, que si bien por su naturaleza atañe a la sociedad, originariamente ha sido “su conflicto”.

Reconocer a la víctima como un verdadero sujeto del sistema penal implica la necesidad de buscar un nuevo paradigma procesal de base acusatoria, que la admita realmente como parte. En ese contexto, la víctima se sitúa frente al juez como ciudadano libre y activo,  dotado del derecho de hacer valer libremente sus razones y de ser escuchada en el marco de un proceso dialéctico, basado en la relación entre sujetos dotados de una voluntad autónoma y jurídicamente relevante [19].

Un sistema acusatorio que considere a la víctima como un verdadero sujeto del proceso, al mismo tiempo que debe permitir que ésta participe eficazmente en el momento crucial de la resolución de la causa, debe dar eficacia jurídica a su voluntad para acordar formas alternativas de solución de los conflictos penales, ya sea para evitar la pena, para simplificar o acelerar su imposición, o para pactar su extensión [20].

En su faz material, los postulados enunciados se correlacionan con la concepción de un derecho penal de alternativas, que reconozca a las partes la capacidad de solucionar sus conflictos. En un derecho penal de alternativas, la intervención del Estado debe estar justificada; esa “justificación” opera como garantía del ciudadano, a la vez que sirve de límite a la intervención punitiva del Estado. Es por ello que cuando se produce la reconciliación entre el autor y la víctima (que en gran medida requiere como base una gestión reparatoria –aunque sea simbólica- por parte del autor) y el conflicto es solucionado por sus verdaderos protagonistas, se deslegitima la potestad punitiva del Estado y se paraliza su intervención [21].

En el ámbito del derecho de forma, se impone la revisión de algunos principios que durante décadas informaron a los sistemas procesales argentinos tradicionalmente enrolados en el paradigma mixto o inquisitivo mitigado de enjuiciamiento penal. La participación activa de la víctima rompe con las reglas absolutas de “estatalidad” y “legalidad”, para dar paso a la aplicación de criterios de “oportunidad” y de “justicia restaurativa”, a la vez que conduce a traspasar el límite absoluto de la verdad real, la que en determinados casos deberá ceder ante la verdad consensuada.

III. Justicia restaurativa y composición del conflicto:

“La verdadera paz implica reparar los vínculos,

recomponer lazos entre los humanos de modo

fraterno y amistoso.” (Elías Newman)

El regreso a la composición y la concepción del derecho penal como instancia de solución de conflictos sociales antes que como reacción del poder estatal, se manifiestan hoy como tendencias universalmente admitidas [22].  

Revertir la tradicional marginación de las víctimas de delitos en los sistemas judiciales de los Estados, es actualmente una de las principales preocupaciones de la comunidad internacional. Con el fin de atender simultáneamente la necesidad de reparación a la víctima, la rectificación de la conducta delictiva y la prevención de su repetición, se busca priorizar la justicia restaurativa, con miras a lograr el balance entre la víctima, el infractor y la comunidad. Particularmente en relación a delitos menores, la justicia restaurativa es preferible al tradicional proceso penal, en razón de que ayuda a fortalecer el tejido social y conduce a una reducción del uso de la privación de libertad [23].

Desde esa perspectiva, en el derecho comparado, se manifiesta como tendencia la búsqueda de la conciliación entre el imputado y la víctima; cuando esto se produce y el daño es reparado en los términos libremente acordados por los protagonistas del conflicto, la acción penal se extingue. En función de esta idea, algunos autores propician la abolición del derecho penal, dando lugar a un derecho reparatorio como una forma más realista de “solucionar el conflicto”.

Tendencias menos radicales, sin llegar a la eliminación del derecho penal, sostienen que en relación a ilícitos de baja y mediana criminalidad la reparación del daño torna innecesaria la imposición de la pena, dando lugar al sobreseimiento del imputado. Para ello se trata de relacionar a la reparación con los fines de la pena, surgiendo como una tercera vía, junto a las penas y medidas de seguridad [24].

Estas tendencias se hallan respaldadas por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos.

En párrafo 5° de la Resolución 40/43 de Naciones Unidas (29 de noviembre de 1.985), que establece los Principios Fundamentales  de Justicia para las víctimas de delitos y del abuso del poder, dispone que “Se establecerán y reforzarán, mecanismos judiciales y administrativos que permitan a las víctimas obtener reparación mediante procedimientos oficiales u oficiosos que sean rápidos, justos, poco costosos y accesibles. Se informará a las víctimas de sus derechos a obtener reparación por estos mecanismos”. Y que “se utilizarán, cuando proceda, mecanismos oficiosos para la solución de las controversias, incluidos la mediación, el arbitraje y las prácticas de justicia consuetudinaria o autóctonas, a fin de facilitar la conciliación y la reparación a favor de las víctimas”.

En el numeral 3 e) de las normas para la aplicación de la declaración mencionada, aprobada por el Consejo Económico y Social de la ONU, durante la 15ª sesión plenaria del 24 de mayo de 1.989, se recomendó que cuando funcionen o se hayan introducido recientemente mecanismos oficiosos de solución de controversias, en la medida de lo posible y tomando en cuenta los principios jurídicos establecidos “…se atienda plenamente a los deseos  y a la sensibilidad de las víctimas…”

La recomendación Nº R (85) 11 del Comité de Ministros de los Estados miembros del Consejo de Europa del 28 de junio de 1.985 recomendó “examinar

las posibles ventajas de mediación y de conciliación” con miras a lograr el diálogo entre el autor y la víctima,  a fin de que acuerden los términos de la reparación.

Considero que la posición que ve a la “reparación del daño” como una tercera vía del derecho penal, es la que mejor responde a los lineamientos de nuestra Constitución, ya que para hacer efectiva la tutela jurídica de la víctima, cuando el delito lesiona intereses o derechos concretos, disponibles por su titular, éstos deben priorizarse, aún por sobre el interés estatal en la imposición de la pena. Por esta vía se pretende acercar a los protagonistas reales del conflicto penal, para que sean ellos quienes encuentren la forma de resolverlo.

La reparación del daño contribuye al cumplimiento de los fines de la pena ya que está al servicio de la paz jurídica. A través de ella la víctima siente realizadas sus expectativas de reparación “material” (indemnización) o “moral” (pedido de disculpas), a la vez que el victimario, reparando el daño, asume las consecuencias de su acto antisocial y reconoce la ley que le permite obtener una solución alternativa a la pena [25].

En el derecho argentino, la aplicación a ultranza del principio de  legalidad, ha generado el colapso de las estructuras judiciales. Hoy es materialmente imposible llevar a juicio a todas las causas que ingresan al aparato judicial. En razón de ello cabe admitir que –criminológicamente-, el procedimiento penal se presenta como un “proceso de selección”.

Esto acarrea un gran costo social: los justiciables y la sociedad en general, no creen en la administración de justicia.

Como respuesta al fracaso de la regla de la legalidad se han ido introduciendo en el sistema penal argentino “criterios de oportunidad” que operan como excepciones a la irretractabilidad de la acción penal, a la vez que generan espacios de consenso. En general, estas instituciones aún cuando encuentran su fundamento en razones utilitarias, tienen la doble finalidad de priorizar la prevención especial en autores de delitos leves y de satisfacer el interés de la víctima [26].

El desarrollo de la victimo-dogmática impulsó y dio fuerza política a la visión de derecho penal como instancia de solución de conflictos sociales antes que como expresión del poder estatal. En esta concepción, propia de un Estado democrático, la rígida estructura del proceso penal construido sobre la base del paradigma de la búsqueda de la verdad para imponer una pena, debe ser concebido como última ratio; es decir, que debe acudirse a él sólo cuando las alternativas no funcionen [27].

Desde esta visión se asegura una mejor protección a la víctima. El derecho penal más allá de su función punitiva, busca cumplir una “función social”, proporcionando nuevas alternativas de solución al conflicto humano que subyace en la mayoría de los delitos. De esta forma se torna operativa la cláusula constitucional que establece el derecho a la tutela jurídica de la víctima (art. 25, CADH; art. 75, inc. 22, CN).  Este principio no se limita a la protección jurídico-penal del derecho afectado por el delito, exige además que los intereses de la víctima se prioricen por sobre el interés estatal en la imposición de la pena en todos aquellos casos en que esto sea social y jurídicamente tolerable (v. gr. en delitos que  sólo afectan intereses disponibles por su titular) [28].

IV. Posición de la víctima frente a los criterios de oportunidad:

“…un  derecho penal de alternativas ha de reconocer la

capacidad  de  las partes de solucionar sus conflictos y

en  ese  sentido  ha  de   propender   a   posibilitar   un

encuentro entre autor y víctima…” (Juan Bustos Ramírez)

Los criterios de oportunidad a la vez que constituyen excepciones a la regla de la legalidad, operan en la práctica como medidas alternativas a la privación de libertad. Estos criterios, aún cuando encuentran su fundamento en razones utilitarias, tienen la doble finalidad de priorizar la prevención especial en autores de delitos leves y de satisfacer el interés de la víctima. Siendo así es necesario que en la regulación de estos criterios se busque realmente alcanzar ambas finalidades y no detenerse en prácticas puramente utilitarias que terminen en una nueva postergación del rol central que la víctima debe ocupar en el proceso penal.

La institución de la suspensión del juicio a prueba (art. 76 bis y ss. del Código Penal – ley  24.316), adecuadamente reglada en su faz procesal, permitiría resolver socialmente una amplia gama de conflictos penales. Para que ello sea posible en el marco de la búsqueda de soluciones participativas, que respeten el interés de la víctima, la regulación formal de este instituto, deberá completar el esquema que plantea la ley material.

En tal sentido cabe señalar que en líneas generales, el art. 76 bis del Código Penal  requiere  la  concurrencia  de  tres  voluntades: el imputado que solicita la suspensión, el fiscal, que como titular de la acción penal la consiente, y el tribunal que controla la legalidad del acuerdo. En este caso, más allá de que una

de las condiciones es la reparación del daño ¿Cuál es el rol de la víctima?

Desde el punto de vista material, su voluntad se encuentra relegada a un segundo plano y hasta podría llegar a ser irrelevante; ya que en los términos del art. 76 bis, párr. 3ro. “in fine” del Código Penal, si el juez estima razonable la reparación ofrecida por el imputado y consentida por el fiscal, es libre de conceder el instituto aún cuando la parte damnificada no acepte la reparación. En tales casos le queda al ofendido la acción civil correspondiente, pero su voluntad no cuenta en la resolución del conflicto penal. Va de suyo, que desde esta perspectiva la víctima no es considerada como sujeto.  

En el plano procesal, el rol de la víctima, dependerá del modo en que esta institución sea reglada. Si se considera a la víctima como sujeto, se buscará que su voluntad sea relevante para la aplicación del criterio de oportunidad, promoviendo el acercamiento de las partes a través de mecanismos de conciliación o mediación que busquen el diálogo entre los protagonistas del conflicto, para que sean ellos quienes encuentren la forma de resolverlo. En cambio desde la visión de la víctima colaboracionista, aplicando estrictamente los parámetros de la ley material, se llegará al consenso con la voluntad del imputado y del fiscal, sin importar lo que opine la víctima.

La institución del “avenimiento” en delitos contra la honestidad –art. 132 del CP,  según Ley N° 25.087-, ya en su faz material, se inclina decididamente a considerar a la víctima como sujeto. Ello es así en razón de que, para que el avenimiento sea posible, la propuesta debe ser realizada libremente por la víctima  mayor de 16 años, en relación al imputado de alguno de los delitos taxativamente previstos por la ley, con quien haya mantenido una especial y comprobada relación afectiva anterior al hecho. Es el primer caso en el sistema penal argentino que contempla la posibilidad de un verdadero acuerdo entre víctima e imputado.

La norma citada no impone pautas sobre el contenido del avenimiento, por lo que nada impide que se pacten indemnizaciones pecuniarias u otro tipo de compensación [29].

En tales situaciones la actividad del órgano jurisdiccional se limita a controlar la legalidad del acuerdo, respetando la autonomía de la voluntad de la pareja penal (víctima-victimario). Para que esta vía sea posible las partes deben reencontrarse en un diálogo que les permita acordar la solución del conflicto que les pertenece [30].

La ley penal tributaria y previsional, N° 23.771, en su artículo 14 dispone que bajo ciertas condiciones, el cumplimiento de la obligación tributaria o previsional produce la extinción de la acción penal en cualquier etapa  del proceso anterior a su finalización.

Esta disposición legal introduce expresamente a la “reparación” como criterio de oportunidad. La reparación como respuesta alternativa se presenta en este caso como una tercera vía del derecho penal. La doctrina nacional propicia la aplicación de esta vía a otros conflictos penales, especialmente en relación a ilícitos que afecten intereses o derechos disponibles por su titular.

En tal sentido, en el XX Congreso Nacional de Derecho Procesal realizado en San Martín de los Andes, en 1.999, la subcomisión “A” de Derecho Procesal Penal, al ocuparse de los Sistemas de Reparación en el proceso penal, recomendó “Considerar la reparación del daño sufrido por la víctima -sobre todo en delitos contra el patrimonio- como una respuesta que el Estado deberá introducir para desplazar o aminorar la reacción penal” y “profundizar las técnicas de negociación para la composición autor – víctima”.

Sobre esas bases, en la Provincia del Chaco, la Ley N° 4.989 publicada en el Boletín Oficial el 14/01/02, introduce a la reparación como criterio de oportunidad e instituye a la mediación penal como forma alternativa de resolución de conflictos. Esta ley, en su art. 2° define a la mediación penal como “…el procedimiento que tiene por objeto la reparación y compensación de las consecuencias del hecho delictivo mediante una prestación voluntaria del autor a favor del lesionado, víctima u ofendido…”.

La citada norma determina los casos en que la reparación puede conducir a la extinción de la acción penal, y establece los efectos de la reparación sobre la pena impuesta en una sentencia condenatoria firme, admitiendo en algunas situaciones la reducción o disminución de la pena.

Sin dudas, esta ley generará un amplio debate doctrinario, se podrá cuestionar desde el plano constitucional la competencia de las provincias para introducir un criterio  de  oportunidad  que  no  ha  sido establecido en la legislación de fondo; podrán criticarse desde ese mismo plano, los efectos que se prevén en relación a la pena impuesta en una sentencia condenatoria firme; podrá decirse que la mediación implica la privatización del derecho penal, entre tantos otros cuestionamientos que seguramente han de esgrimirse. Sin embargo no se podrá dejar de reconocer, que en esta ley se priorizan los intereses de la víctima, se la  considera “sujeto” del proceso, se respeta la autonomía de su voluntad como parte del conflicto social que le pertenece; se le devuelve en definitiva, el protagonismo que siempre debió tener, según las bases filosóficas y políticas de nuestro Estado.

El proyecto de ley de Bases Uniformes para la procuración y administración de justicia penal en Argentina, dedica especial atención a la víctima del delito.

Se reconocen expresamente sus derechos, se asegura su efectiva participación en el ejercicio de la acción penal pública y en la aplicación de los criterios de oportunidad. Se admite la retractación de la instancia privada (art. 72 del C.P.) siempre que lo solicite libremente y en igualdad de condiciones la persona directamente ofendida por el delito.

Se regula la “extinción de la acción pública” por reparación respecto de cualquier delito contra la propiedad o que causen perjuicio patrimonial, cometidos sin violencia significativa en las personas, y de cualquier delito culposo, siempre que la víctima preste libremente y en igualdad de condiciones su consentimiento para ello.

En los casos en los que procede la retractación de la instancia privada y la extinción de la acción pública por reparación, se admite también, a pedido de la víctima, la conversión de la acción pública en acción privada.

Se instituye la “mediación” como vía para procurar el avenimiento y se regulan efectos de la reparación en la graduación de la pena y de la reparación posterior a la sentencia.

El referido proyecto [31] se enrola definidamente en la concepción de la víctima como sujeto, la ubica en el lugar que le corresponde en el procedimiento penal de un Estado Democrático. En el marco de un derecho penal de alternativas, propicia el encuentro entre la víctima y el autor, dándoles la posibilidad de que sean ellos quienes busquen la solución del conflicto. Si las alternativas no funcionan, como última ratio, operará la intervención estatal.

V. Mediación penal como medio alternativo de resolución de conflictos:

Es conveniente analizar a la mediación  como un

“instrumento pacificador”(Héctor C. Superti)

El derecho penal de hoy debe buscar una respuesta pacificadora que equilibre la violencia que representa la acción delictiva y la venganza privada que se ejercita sobre el delincuente, ya que ninguno de esos dos niveles de violencia se justifica en un sistema democrático [32]. La mediación provee la oportunidad para que el imputado y la víctima puedan discutir la ofensa, entablar un diálogo, obtener respuestas y expresar sentimientos, para que finalmente sean los verdaderos protagonistas, quienes resuelvan el conflicto y acuerden los términos de la reparación del daño causado por el delito.

Podría formularse como una objeción que la mediación penal se nutre de los “principios de equidad” que inspiran las relaciones de derecho privado, y que por tanto no cabe su aplicación al ámbito del derecho público. Sin embargo,  en el ordenamiento jurídico, el derecho público y el privado no están separados por límites inmutables, sino en situación de desplazamiento recíproco. El sistema penal exhibe respecto de algunos delitos  una forma privada de ejercitar la acción, sujetando la instancia a la voluntad del ofendido (art.72 C.P.) o haciendo depender la acción de la actividad de éste (art. 73 C.P.). En los delitos de acción privada, se brinda al ofensor  y al ofendido la posibilidad de dirimir su conflicto a través de una solución más acorde a los principios que rigen el derecho privado, manteniendo la alternativa punitiva como “última ratio” para el caso en que fracase el intento conciliatorio. La propuesta actual se orienta a ampliar la cantidad de situaciones conflictivas derivadas de delitos ante las cuales se prevea, como primer respuesta institucional, una solución no penal con el objeto de restituir, en la medida de lo posible y con el menor costo social, el equilibrio jurídico alterado por la comisión del hecho delictivo [33].

Admitir a la mediación como medida alternativa de resolución de conflictos, no lleva a privatizar la justicia penal, sino a “repersonalizarla” admitiendo que “…la verdadera  paz implica reparar los vínculos, recomponer lazos entre los humanos de modo fraterno y amistoso” [34]. Desde esta perspectiva, la mediación presenta un aspecto claramente humanístico, coherente con los lineamientos trazados por los instrumentos internacionales de protección de derechos humanos y asoma al sistema penal como “un instrumento pacificador” [35].

Mas allá del contenido axiológico señalado, la mediación penal recepta también un componente utilitario. La experiencia demuestra que es materialmente imposible que todas las causas que ingresan al sistema penal sean resueltas en el marco del proceso ordinario. Es necesario descomprimir el aparato judicial por vía de una política criminal adecuada a las bases establecidas en nuestra Constitución. A tales fines la mediación se presenta como una forma alternativa de resolución de conflictos que axiológicamente responde  a las bases políticas de nuestro Estado, en cuanto busca el acercamiento de las partes, para que éstas en pie de igualdad, evalúen la posibilidad de acceder a las alternativas que debe ofrecer el sistema penal de un estado democrático, en la búsqueda de la composición del conflicto.

En ese orden de ideas, el proyecto de Bases uniformes para la procuración y administración de justicia penal en Argentina, en su art. 36 instituye a la mediación como un medio para procurar el avenimiento en los casos en que proceda la aplicación de alguno de los criterios de oportunidad establecidos en el art. 20 o de la suspensión del juicio a prueba (art. 27) y cuando sea viable la conversión de la acción pública (art. 31), la retractación de la instancia privada (art. 32) o la extinción de la acción pública por reparación (art. 33).

El referido proyecto también prevé en su art. 75 la mediación como vía para procurar el acercamiento entre el niño o adolescente infractor y la víctima del delito que se le atribuye. Se establece que en tales casos, si la mediación diera como resultado una “composición del conflicto entre ambos”, podrá disponerse el archivo de la causa.

Especial mención merece el Programa de Mediación para Delitos Juveniles puesto en marcha en la Provincia de Neuquén en el mes de marzo de 2.002.  En esa Provincia, la ley de protección  integral de la niñez y adolescencia (Ley Provincial N° 2303) faculta al fiscal para que haga uso de algún criterio de oportunidad (art. 64) disponiendo que la condición de validez del procedimiento es la promoción de la acción penal por parte del fiscal, pudiendo éste optar por promoverla  o  solicitar  el  archivo  teniendo  para   ello   en   consideración:  la

gravedad del hecho, la forma y grado de participación, la reparación (o compromiso de reparación) del daño causado en la medida de lo posible, las consecuencias del hecho, el contexto familiar y social y el pronóstico de reinserción familiar y social o el resultado favorable de una mediación que haya logrado la composición del conflicto [36].

En el Departamento Judicial de Mercedes, Provincia de Buenos Aires, se ha ensayado con éxito un programa de Mediación penal. Los resultados estadísticos han sido alentadores. Entre el 29 de noviembre de 1.999 y el 31 de mayo de 2.001 fueron a derivados a mediación 1.254 casos de denuncias de delitos de baja graduación punitiva; el 45,06 % de los casos enviados fueron efectivamente mediados y el 94,62 % de los acuerdos fueron cumplidos. El tiempo promedio empleado en la mediación ha sido de 10,32 días [37]. Básicamente esta experiencia demuestra la eficacia y celeridad de la mediación. A través de ella es posible lograr la composición del conflicto, dar una rápida respuesta a la víctima y descomprimir un importante porcentaje de causas que del modo tradicional, aplicando el principio de inevitabilidad de la acción, hubieran ingresado a la lenta y congestionada estructura del aparato judicial.

El Código Procesal Penal de esa Provincia, se alinea definidamente en la tendencia que postula a la víctima como “sujeto”. El Capítulo VII del Título IV de las “Partes y demás intervinientes” regula los derechos y facultades de la víctima (art. 83), de la víctima colectiva o difusa (art. 84), prevé la asistencia genérica y técnica del ofendido (art. 85), y particularmente, en su art. 86 establece que: “Lo atinente a la situación de la víctima, y en especial la reparación voluntaria del daño, el arrepentimiento activo de quién aparezca como autor, la solución o morigeración del conflicto originario o la conciliación entre sus protagonistas, será tenido en cuenta en oportunidad de:

1.- Ser ejercida la acción penal.

2.- Seleccionar la coerción personal.

3.- Individualizar la pena en la sentencia.

4.- Modificar, en su medida o en su forma de cumplimiento, la pena en la  etapa de ejecución.”

De ese modo, el código de forma de la Provincia de Buenos Aires, introduce un verdadero principio de oportunidad, dejando en manos del fiscal la responsabilidad de analizar el caso al momento de ejercer la acción penal según las pautas que se establecen en la citada norma, y las que complementariamente se prevén en  la Ley de Ministerio Público (Ley N° 12.061). En ese marco normativo, se asigna a la Fiscalía General y a los Agentes Fiscales, legitimación plena como representantes de la sociedad, para procurar la armonía de la convivencia mediante la solución pacífica de los conflictos y la asistencia a la víctima (arts. 1, 2, 13 inc. 22, 16 inc. 7, 35, 38, 39 inc. 5, y cc. de la ley 12.061)

La mediación penal se inserta en la concepción de un sistema de procuración de justicia penal que busca desarrollar los mecanismos necesarios para dotar a la intervención estatal de mayor eficacia, asegurando al mismo tiempo el cumplimiento de los verdaderos roles del poder penal (solución y mediatización de ciertos conflictos sociales), garantizando su mínima utilización [38].

Sin dudas, la mediación penal considera a la víctima como un sujeto dotado de una voluntad jurídica autónoma y relevante. Siendo así, esta institución se inscribe en la tendencia que pretende construir una víctima-sujeto; concepción que como se ha señalado, es la que mejor responde a los principios axiológicos que emergen de las bases políticas de nuestro Estado.

Conclusión:

La política criminal argentina tiene respecto de las víctimas una asignatura pendiente. Debe reconocer que la víctima ha sido “la cenicienta del proceso” y a partir de ese reconocimiento debe rescatarla del oscurantismo en que ésta ha permanecido desde el origen mismo de la consolidación de nuestro Estado, dándole el lugar que le corresponde en el sistema penal según el diseño constitucional.

Sobre estas bases, para concluir, rescato las expresiones de Julio Maier, quien citando a David Baigún sostiene, que “ la función principal del análisis del jurista y de la discusión en materia de Derecho Penal, consiste en …establecer las bases políticas de funcionamiento de un sistema penal integrado …de un Derecho Penal respetuoso del Estado de Derecho y de la diversidad, en una sociedad  gobernada  por  la  solidaridad  entre los semejantes y, de esta manera,

contribuir a su humanización desde la elaboración científica” [39]. A esa valiosa reflexión agrego, que el proceso de humanización del sistema penal no podrá concretarse de espaldas a la víctima, ya que la pareja penal: víctima – autor,  constituye el soporte humano de la abstracción jurídica prevista en las normas penales.

Propuestas:

I. Es necesario redefinir el sistema penal argentino para adecuarlo a las garantías delineadas en la Constitución Nacional y en los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos.

II. Sin desconocer la autonomía de las Provincias, es conveniente que se establezcan bases comunes para encarar la reforma procesal.

III. Deben reconocerse los derechos de la víctima del delito, permitiendo su efectiva participación en la resolución del conflicto penal del que fue protagonista.

IV. Según las bases políticas de nuestro Estado, la víctima debe ser considerada como una figura central del procedimiento penal, un “sujeto” con facultades dispositivas.

V.  El derecho penal debe ser concebido como instancia de solución de conflictos sociales antes que como reacción del poder estatal. Para que ello sea posible debe proporcionar diferentes alternativas de solución al conflicto humano que subyace detrás del delito.

VI. La víctima, debe intervenir en la aplicación de los criterios de oportunidad existentes en el derecho argentino y los que se incorporen en el futuro.

VII. Con miras a lograr el balance entre la víctima, el infractor y la comunidad, es conveniente priorizar la justicia restaurativa, particularmente en relación a delitos menores.

VIII. La reparación del daño como respuesta alternativa debe ser concebida como una tercera vía del derecho penal.

IX.  La mediación se presenta como la vía propicia para lograr el acercamiento del imputado y la víctima, para que sean los verdaderos protagonistas, quienes resuelvan el conflicto y acuerden los términos de la reparación.

 
Notas

[1] Alberto M. Binder destaca la estrecha relación que existe entre el derecho penal y el derecho procesal penal como corresponsables de la configuración de la política criminal y como ejes estructuradores del “sistema penal” o “sistema de justicia penal”. Aut. cit. Introducción al Derecho procesal penal. Ed. Ad-Hoc s.r.l. -1993-. Pág. 37.  Claus Roxin explica, que “La relación del Derecho procesal penal con el Derecho penal material es mucho más estrecha que en los demás derechos procesales. Bajo los aspectos conductores de la política criminal, las regulaciones de ambos están en una relación necesariamente complementaria. Aut. cit. Derecho Procesal Penal. Editores del Puerto s.r.l. –2.000- Pág.6.
[2] Maier, Julio B. J. Derecho Procesal Penal. Tomo I. Fundamentos. Editores del Puerto s.r.l. –1996-. Pág. 91.
[3] En tal sentido cabe destacar el valioso intento de establecer por vía legislativa “Bases uniformes para la procuración y administración de justicia penal en Argentina”. Proyecto de ley, Expte. N° 1581, Sec. D, presentado el 1/4/98 ante la Cámara de Diputados de la Nación.
[4] El art. 27 de la Convención de Viena establece que los Estados no pueden invocar las
disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado.
[5] Maier, J.B. Ob. Cit. Págs.459-460.
[6] Roxin, Claus. “Fines de la pena y reparación del daño” en De los delitos y de las víctimas. Ed. Ad-Hoc. –1992- Pág. 143.
[7] Maier, Julio B. J.  Derecho procesal penal…. ob. cit. Pág. 262. 
[8] Maier, Julio B. J. Derecho procesal penal…. Ob. cit. Pág. 106.
[9] “¡El Derecho procesal penal es el sismógrafo de la constitución del Estado!”. Claus Roxin. Derecho Procesal Penal, ob. cit. Pág. 10.
[10] Maier, Julio B. J. “La víctima y el sistema penal” en De los Delitos y de las Víctimas. Ed- Ad- Hoc – 1992- pág. 185 – 186.
[11] Maier, Julio B. J.  “El  ingreso  de  la  reparación  del  daño  como  tercera  vía al Derecho penal argentino”  en El Derecho Penal Hoy.  Editores del Puerto s.r.l. Bs. As. –1995-. Pág. 32.
[12] Claus   Roxin   señala,  que  una  protección   suficiente   de   la   víctima   en   el procedimiento penal es una exigencia del principio del Estado social. Aut. cit. Derecho Procesal Penal… ob. cit. Pág 11.
[13] Righi, Esteban. “Dogmática y política criminal de la víctima” en Teorías actuales en el derecho penal. 75 Aniversario del Código Penal. Ed. Ad-Hoc1.998. Pág. 328.
[14] Bovino, Alberto. Problemas del derecho procesal penal contemporáneo. Editores del Puerto s.r.l.  –1.998 -, págs. 84-85.
[15] Juan Bustos Ramírez “La problemática de las medidas sustitutivas y alternativas”. De las Penas. Homenaje al profesor Isidro de Benedetti. Ed. Depalma –1.997-
[16] Bovino, Alberto. Ob. cit., pág. 85.
[17] “La Ley”, Suplemento de jurisprudencia penal 28/IX/98.
[18] Cafferata Nores, José I. Cuestiones actuales sobre el proceso penal. 3ª. Ed. actualizada. Editores del Puerto s.r.l. –2.000- págs. 66; 111-112.
[19] Calamandrei, Piero. Proceso y Democracia. Ediciones jurídicas Europa-América. Bs. As. -1.952- Págs. 150 –151.
[20] Cafferata Nores. Cuestiones actuales …. Ob. cit. Pág 62.
[21] Juan   Bustos   Ramírez.  Manual  de  Derecho   Penal.  Parte  General.  4ta.  Ed. aumentada, corregida y puesta al día por Hernán Hormazábal Malarée, Barcelona, -1.994- Pág. 97.
[22] Maier, Julio B.J. Derecho Procesal Penal. Tomo I. Fundamentos Pág. 88.
[23] Conclusiones del Primer Congreso Internacional sobre Reforma Penal -realizado en Inglaterra, en el mes de abril de 1999-.
[24] Javier Llobert Rodríguez. Proceso Penal Comentado. Ed. Imprenta y Litografía
Mundo Gráfico. Costa Rica –1.998- Págs. 86-88.
[25] Elías Newman. Mediación y conciliación penal. Ed. Depalma –1.997- Pág. 50.
[26] Cafferata  Nores, José I. Cuestiones …  Ob. cit. Pág. 40.
[27] Peña González, Carlos. “Notas  sobre  la  justificación  del  uso  de  sistemas alternativos” en Revista jurídica de la Universidad de Palermo. Año 3, Número 1, Abril, 1.998,  Pág. 132.
[28] Cafferata Nores, José I. Cuestiones …. ob. cit. Pág. 67.
[29] Breglia Arias, Omar – Gauna Omar R. Código Penal y leyes complementarias. Comentado, Anotado y Concordado. 4ta. Ed. actualizada y ampliada. Editorial Astrea –2.001- Tomo 1; pág. 979.
[30] Elias Neuwman. Mediación y conciliación penal. Editoral Depalma -1.997-; pág.  51.
[31] Caferatta Nores, José I. Cuestiones actuales…. ob. cit. Págs. 309-316.
[32] Elena I. Highton, Gladis S. Alvarez, Carlos G. Gregorio. Resolución alternativa  de conflictos y sistema penal. Ed. Ad-Hoc –1.998-.  Págs. 57-59.
[33] Barmat,  Norberto  Daniel. La Mediación ante el  delito.  Una  alternativa  para resolver conflictos penales en el siglo XXI. Ed. Lerner –Córdoba-, 2.000. Pág. 203.
[34] Elías Newman. Conciliación … Ob. cit. Pág 53.
[35] Héctor C. Superti. Derecho Procesal Penal. Temas conflictivos. Ed. Juris –2.000- pág. 91.
[36] Programa de Mediación para delitos Juveniles. Ministerio Público Fiscal. Agencia para   delitos  juveniles.  Poder  Judicial  de  la  Provincia  de Neuquen. Convenio: Tribunal Superior de Justicia – Ministerio de Gobierno y Justicia. Neuquen, marzo de 2.002.
[37] Trabajo presentado por el Dr. Marcelo Gabriel Mendiola. Director del Centro de Mediación Penal del Departamento Judicial de Mercedes, Provincia de Buenos Aires, en las Jornadas acerca de “Empresa de Servicio de Justicia, realizadas en
Junín (Bs. As.) en agosto de 2.001.
[38] Cafferata Nores, José I. Cuestiones actuales …. ob. cit. Pág. 329.
[39] Maier, Julio B.J. “ El ingreso ….” en El Derecho Penal Hoy. Ob. cit. Pág. 52.

Informações Sobre o Autor

Pablo Buompadre

docente de la Cátedra “C” de Derecho Procesal Penal de la Facultad de Derecho de la UNNE (Argentina), “Especialista en Derecho Penal” en la Univ. de Rosario (UNR – Argentina), y Funcionario del Ministerio Público Fiscal de Corrientes (Arg.).


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