Excesso na legítima defesa: a emoção como causa de exclusão da culpabilidade por inexigibilidade de conduta diversa

Resumo: O excesso na legítima defesa pode ser doloso ou culposo. No entanto, existem momentos em que não há como exigir do ofendido, no momento da agressão, um comportamento moderado, pois fatores internos podem obstaculizar a proporcionalidade da repulsa. Tais fatores internos inibidores da razoabilidade são chamados de emoção, onde, agindo no inconsciente humano, acarretam inúmeras reações, das mais variadas formas possíveis, que levam o indivíduo agredido a atuar aos moldes da excessividade, por ato involuntário e inconsciente. Por tal razão, pretende-se trabalhar o presente tema mesclando o Direito com a Psicanálise, a fim de colocar em evidência um problema de sistematização quanto ao excesso na legítima defesa, mais precisamente acerca da diferenciação feita entre o excesso exculpante e o culposo. Pretende-se, todavia, abordar o fato de que não há diferenças entre as duas modalidades, pois tanto no excesso titulado como exculpante como no excesso culposo há o dever objetivo de cuidado.

Palavras-chave: Direito, Psicanálise, legítima defesa, excesso, emoção, Inexigibilidade.

Introdução

O presente trabalho tem como objetivo o estudo da legítima defesa, seguido dos respectivos requisitos e as espécies desta excludente da ilicitude. Porém, o enfoque será a caracterização do excesso praticado. Para tanto, foi usado o método dedutivo.

O objetivo geral do presente trabalho é verificar, portanto, a aplicabilidade da sanção punitiva do Direito Penal nos casos de excesso. Evidenciando, em especial, a modalidade exculpante e culposa, mais precisamente quanto ao problema da aplicação da emoção como causa de exclusão da culpabilidade no excesso na legítima defesa.

Deste modo, evidencia-se a diferenciação dada entre o excesso titulado pela doutrina com exculpante e o culposo. Destaca-se a emoção com causa de exclusão da culpabilidade de um modo unívoco, ou seja, a proposta versa no sentido de que não há diferenças entre as duas modalidades de excesso. Tanto na modalidade exculpante como na culposa há o dever objetivo de cuidado, porém, na primeira o fator emoção é levado em consideração, quanto que na segunda não.

1 Legítima defesa como causa de exclusão da ilicitude: requisitos e espécies

Ao tratar de legítima defesa, deve-se, necessariamente, se atentar a alguns pressupostos necessários que evidenciem a legitimidade deste instituto. O artigo 25 do Código Penal brasileiro de 1940, que dispõe sobre a legítima defesa, é taxativo em dizer que “entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu o de outrem”[1]. Nota-se que, ao definir esta qualidade de autodefesa, o legislador nos apresentou quatro condições para exercer este direito: uso moderado dos meios necessários; somente contra injusta agressão; tem que ser atual ou iminente e a direito seu ou de outrem.

Um dos deveres do Estado é prestar segurança pública aos cidadãos, conforme o artigo 144 da CRFB/1988[2]. A entidade estatal não presta tal serviço de maneira eficaz, no sentido de dar amparo, imediatamente, a todos os conflitos ou violações de direito que venham a acontecer. Assim, o Estado possibilita, em determinadas situações, a legítima defesa como meio de reação imediata a uma agressão injusta, desde que presentes os requisitos caracterizadores desta dogmática jurídica.[3]

Portanto, o reconhecimento da legítima defesa está condicionado a uma defesa contra uma conduta tipificada como crime, isto é, uma agressão injusta, uma conduta ilícita[4] que cause dano ou ameaça a qualquer bem jurídico tutelado. Todavia, importante se faz mencionar que esta conduta ilícita contra alguém que irá se defender legitimamente deve ser intencional, ou seja, não se admite legítima defesa contra uma conduta culposa, pois como admitir o direito de se defender contra alguém que não possua intenções de causar o mal a outrem?[5]

2.1 Dos bens jurídicos tuteláveis

Os bens jurídicos tutelados representam para o Direito Penal a base da estruturação e elaboração dos tipos penais, servindo como parâmetro e de limite da interpretação penal, bem como das causas de exclusão da ilicitude. A tipificação penal leva em consideração os elementos que fundamentem materialmente o injusto.[6]

O conceito de bem jurídico está relacionado inteiramente com a função social do Direito Penal em proporcionar aos cidadãos uma segurança existencial, em garantir uma sociedade a qual o relacionamento entre pessoas se torne pacífico, atribuindo ao legislador a tarefa de preservar o bom convívio social através da intervenção do Direito Penal quando não restar mais outra alternativa. Todavia, há a necessidade do equilíbrio entre a intervenção do Estado e a liberdade dos indivíduos, no sentido de oferecer a devida proteção estatal sem ofender a garantia da liberdade individual, observando, obviamente, as possibilidades legais.[7]

Deste modo, o bem jurídico tutelado é uma forma primordial de organização da vida em sociedade, de modo a oferecer a integração de cada cidadão neste contexto social, viabilizando o desenvolvimento político, cultural, econômico e claro, social.[8]

Por fim, todo amparo/proteção por meio das normas pode-se denominar de bem juridicamente protegido. São normas que visam à preservação social dos interesses vitais dos indivíduos, tais como: a vida, a integridade física, a disposição sobre a propriedade (bens materiais em geral) etc., bem como a norma não protege somente os bens matérias/corpóreos, mas também, direitos fundamentais como: liberdade de expressão, liberdade de opinião, direito a privacidade, igualdade, liberdade de pensamento etc., esses também são bens jurídicos tutelados.[9]

2.2 Agressão injusta, atual ou iminente

A agressão injusta pressupõe uma conduta ilícita praticada contra outra pessoa, pois injusto significa um ato antijurídico, logo, o que não for conduta ilícita não pode ser antijurídico.[10]

Desta forma, ao falar em agressão, entende-se que esta é dirigida a um resultado que lesione ou ameace lesionar um bem jurídico. Partindo deste pressuposto, que a agressão/conduta deverá ser ilícita para então legitimar a reação do agente agredido ou ameaçado injustamente, pode-se partir para outra verificação, se a agressão foi atual ou iminente. Agressão atual “é a agressão que ainda esta acontecendo, isto é, que ainda não foi concluída; iminente é a que está prestes a acontecer, que não admite nenhuma demora para a repulsa.”[11]

Nesta esteira, entende-se por agressão atual o fato de haver uma ameaça presente a um bem jurídico tutelado, de modo que o agente reaja contra o agressor com o intuito de repelir/cessar a agressão e preservar o seu bem jurídico. Quanto à agressão iminente, é àquela que está prestes a acontecer, porém, não devendo confundir com uma futura agressão, pois, aqui, o perigo está presente e a qualquer momento poderá haver a agressão. Assim, o Direito não pode exigir do indivíduo ameaçado que fique a espera da agressão para então se defender, poderá o agente evitá-lo antes que se concretize.[12]

2.3 Defesa de direito próprio ou alheio

A proteção aos bens juridicamente tutelados pelo Direito pode versar sobre qualquer bem, sem distinção entre pessoais e impessoais, disponíveis e indisponíveis. Tal proteção é exercida pelo titular de direito sobre o bem jurídico ou por um terceiro que está protegendo um bem de outra pessoa, isto é, há legítima defesa própria quando o agente que repele a injusta agressão é o titular do bem jurídico ameaçado; há legítima defesa de terceiro quando o agente defende interesses de outra pessoa.[13]

2.4 Do uso dos meios necessários e moderação

O individuo que atuar em legítima defesa deverá usar dos meios necessários com a devida moderação, a fim de cessar a agressão sofrida. Quer dizer, deverá haver uma proporção na repulsa para que não se torne superior a agressão inicial. Portanto, aquele que “defende-se de uma agressão a socos, responde com tiros de metralhadora, ou quem, para defender-se de golpes incertos de um bêbado, revida com um outro golpe que lhe fratura vários ossos”[14], não age em legítima defesa, pois a conduta realizada não era necessária nem moderada para neutralizar a agressão. Os socos podem ser respondidos da mesma maneira e o bêbado pode ser repelido com um empurrão. Porém, nessa proporção repulsiva que trata este requisito, não é exigido uma análise perfeita no sentido de identificar, milimetricamente falando, a proporcionalidade.

Neste sentido, poderá o ofendido se valer de um meio desproporcional à agressão injusta, desde que, obviamente, aplique este meio desproporcional com a devida moderação. É o exemplo que a doutrina traz do caso dos ladrões de frutas, onde o dono das frutas aponta uma arma de fogo contra os ladrões para evitar que eles as apanhem. Todavia, não poderá disparar sob pena de cometer excesso na defesa.[15]

Assim, na avaliação da escolha correta do meio utilizado, leva-se em conta a violência da agressão, o valor do bem jurídico em perigo, o perfil do agressor, o estado psicológico do agredido e demais circunstâncias do caso concreto.[16]

Portanto, a defesa deve ser proporcional à agressão, no sentido de estabelecer um equilíbrio entre a lesão e o revide, não em rigor matemático, pois fica difícil para aquele que sofre a agressão ter a frieza e a calma necessária para medir a proporcionalidade exata com a agressão sofrida.[17]

2.5 Das espécies de legítima defesa

Estando todos os requisitos do artigo 25 do Código Penal preenchidos, estar-se-á perante uma ação legítima, ação esta que pode ser caracterizada em algumas espécies, tais como: legítima defesa real ou própria; legítima defesa putativa; legítima defesa sucessiva e legítima defesa recíproca.

2.5.1 Legítima defesa real ou própria

A legítima defesa real ou própria “é a tradicional defesa legítima contra agressão injusta, atual ou iminente, onde estão presentes todos os requisitos da sua configuração”[18]

Esta espécie, portanto, é a exteriorização principal, básica, clássica da legitima defesa. Nessa modalidade há, simplesmente, uma agressão injusta; a repulsa; não há excessos; e ocorre o fim da agressão inicial no momento da defesa. Não há ocorrência de nenhuma outra ação senão o ataque e a defesa.

2.5.2 Legítima defesa putativa

Esta espécie de legítima defesa caracteriza-se “quando o agente, por erro de tipo ou de proibição plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe encontrar-se em face de agressão injusta.”[19]

Desse modo, nessa modalidade defensiva, o agente pressupõe, sinceramente, que se encontra em perigo atual ou iminente, só que esta situação de agressão é imaginária.[20]

Para enaltecer o entendimento, cabe expor o exemplo criado por Flávio Augusto Monteiro de Barros:

“A” atira em “B” supondo que este iria sacar do revólver, quando na verdade enfiaria a mão no bolso para pegar um cigarro. Nesse caso, subsiste a antijuridicidade. Se o erro for escusável (art. 20, § 1º, última parte), exclui-se a culpabilidade; se inescusável, o agente responde pelo crime culposo, desde que o fato seja punível na modalidade culposa (art. 20, § 1º, última parte)”.[21]

Portanto, em outras palavras, “a legítima defesa putativa exclui somente a culpabilidade, e não a antijuridicidade, pois sua ação continuará sendo típica e antijurídica, mas não será reprovável.”[22]

2.5.3 Legítima defesa sucessiva

Nesta modalidade, a configuração da legítima defesa sucessiva dar-se-á perante um excesso praticado por aquele que, até certo momento, defendia-se legitimamente contra uma agressão injusta, passando assim, o agressor inicial a se defender sob o manto da legítima defesa.[23]

Nesse sentido, a título exemplificativo, se destaca as palavras de Damásio Evangelista de Jesus: “A, defendendo-se de agressão injusta praticada por B, comete excesso. Então, de defendente passa a agressor injusto, permitindo a defesa legítima de B.”[24]

Sendo assim, “legítima defesa sucessiva é a reação contra o excesso. Admite-se, portanto, a legítima defesa contra o excesso, já que este sempre constitui uma agressão injusta.”[25]

2.5.4 Legítima defesa recíproca

A reciprocidade ocorre quando o agressor inicial alega legítima defesa contra o agredido que se defende. Neste caso, diferentemente da legítima defesa sucessiva, aqui se trata da legítima defesa contra alguém que se defende legitimamente, sem haver excesso.[26]

Neste viés, ao admitir a legítima defesa recíproca, estaríamos diante de uma desclassificação do pressuposto da legítima defesa, que é a existência de uma agressão injusta. Quando há uma agressão injusta, há por outro lado uma agressão justa, logo, apenas o indivíduo injustamente agredido poderá defender-se legitimamente. Em alguns casos, não há possibilidade probatória de apurar quem iniciou a agressão, então, nessa situação, “aplica-se o brocardo ‘melhor absolver um culpado a condenar um inocente’, absolvendo-se os dois por insuficiência de provas, e não por legítima defesa recíproca.”[27]

Portanto, é inadmissível a configuração de legítima defesa contra legítima defesa, pois não há o fundamento básico, primordial deste instituto, que é a defesa lícita em favor daquele que agride injustamente, não há uma agressão injusta a ser combatida. E sim, há apenas uma repulsa legal daquele que se encontra injustamente agredido, obstando, assim, o agressor de se defender amparado por esta excludente.[28]

2 Do excesso na legítima defesa

O exceder significa passar dos limites, ir além de, ultrapassar um determinado ponto.

O artigo 23 do Código Penal brasileiro dispõe as causas de exclusão da ilicitude e ao final, no seu parágrafo único, prevê que: “O agente, em qualquer das hipóteses deste artigo, responderá pelo excesso doloso ou culposo.”[29]

Como já explanado, para se falar em legítima defesa deve-se falar primeiramente em um ato ilícito praticado contra um indivíduo. Essa conduta, por sua vez, será exercida por meio de uma ação/conduta e, obrigatoriamente, o ato praticado deverá ser típico, antijurídico e culpável.

Neste sentido, a questão do excesso punível assume importância particular em matéria de legítima defesa. O excesso pressupõe, sem margem de dúvida, a existência anterior de situação de legítima defesa, isto é, a presença de uma agressão injusta, atual ou iminente, a direito próprio ou alheio. É diante de uma agressão com tais características que deve ter desenvolvimento uma reação defensiva que necessita estar conformada em dois requisitos: a necessidade dos meios de defesa empregados e a moderação no uso desses meios.[30]

2.1 Dos tipos de excesso

O Código Penal brasileiro de 1940 prevê somente a modalidade dolosa ou culposa do excesso.

O agente responderá, dolosa ou culposamente, quando ultrapassar os limites da norma permissiva que legitima de modo equilibrado o exercício da legítima defesa. Ademais, esse excesso não ocorrerá somente por dolo ou culpa, mas poderá ocorrer também na modalidade exculpante, hipótese que não há falar em responsabilidade penal.[31]

Devido à complexidade e o alto grau de subjetividade acerca da análise do excesso, o Direito não poderá ter um enfoque apenas de um ângulo objetivo. É primordial que o excesso seja analisado sob a óptica subjetiva, pois, no caso concreto, as possibilidades e meios de defesa são extremamente diferenciados, isto é, em cada caso, o ofendido empregará um uso diferente de defesa que vai de acordo com a sua capacidade consciente no momento que sofre o ataque. Portanto, uma análise subjetiva leva em conta não só os meio empregados, como também leva em conta o estado psíquico/emocional da vítima.

Evidenciando-se o excesso doloso, não há cogitar legítima defesa, pois o agente, então vítima, queria o resultado ocorrido, passando assim de vítima para agressor. Todavia, não tendo a presença do dolo, cogita-se a culpa, pois ao faltar com o devido cuidado, por não avaliar corretamente a gravidade ou por não reagir adequadamente de modo a repelir equilibradamente a sua reação com a agressão inicial, poderá o agente responder por excesso culposo. Por mais que não tivesse alimentado a intenção de ir além dos limites.[32]

Entretanto, destaca-se o fato de que, mesmo diante de um excesso tido como culposo, há cogitar a possibilidade de exculpação. Nessa situação, conforme será abordado aqui, o agente agredido encontra-se psíquico/emocionalmente tão abalado que, por inexigibilidade de conduta diversa, ou seja, por não ser exigível que o ofendido tenha o discernimento de avaliar a proporção da sua defesa, não lhe seja imputado uma sanção penal pelo excesso resultante. Assim, mesmo estando diante de uma conduta típica e antijurídica (ou ilícita), não há falar em culpabilidade.

2.1.1 Excesso doloso

A palavra dolo vem do Grego Dólos, significa que o sujeito é ardil, capcioso, estrategista, enganador, etc.

Para o conceito de crime, dolo significa o agente querer o resultado ou assumir o risco de produzi-lo. Trata-se de uma vontade direta de produzir o resultado típico fazendo uso de meios que possibilitem o fim pretendido.[33]

Deste modo, para haver o dolo deve existir a vontade, deve o agente ter a intenção de produzir o resultado criminoso. O mesmo ocorre no excesso na legítima defesa. Para o excesso ser considerado doloso o agente tem que, deliberadamente, se aproveitar da situação em que se encontra e agir impondo um sacrifício superior ao suficiente para proteger o seu direito ameaçado ou lesado.[34]

Costuma-se dizer que o excesso doloso exclui a legítima defesa. Todavia, essa opinião deve vir com ressalvas, pois no momento que o agente encontra-se sendo violado em seu direito, ele tem o intuito (o dolo) de lesionar o seu agressor de modo a fazê-lo parar com a agressão. Nesta situação, ele está agindo legitimamente, por mais que obtenha o dolo de ferir seu ofensor. Então, o excesso doloso exclui a legítima defesa a partir do momento em que o agente pratica a conduta constitutiva do excesso. Afinal, antes do excesso, ele se encontrava acobertado pela excludente. Esta verificação torna-se importantíssima pelo fato de que o agente só poderá responder pelo excesso praticado após ultrapassar os limites, ou seja, os danos causados dentro da proporcionalidade não lhe serão imputados, pois antes de se exceder estava agindo em legítima defesa. Portanto, a imputação ficará restrita aos resultados do excesso.[35]

Corroborando com o entendimento, numa situação igual ao exemplo acima exposto, Celso Delmanto lecionada da mesma maneira ao afirmar que “não haverá crime de lesão corporal grave praticada em legítima defesa, mas o agente será responsabilizado pelo excesso, ou seja, a lesão leve posterior à defesa.”[36]

Portanto, fica claramente evidenciado que a penalização só ocorrerá sobre o resultado excessivo, pois numa primeira fase o agente está acobertado pela descriminante, numa segunda ele continua agindo mesmo sabendo já ter cessado a situação de perigo.

2.1.2 Excesso culposo

Culpa, no ordenamento jurídico significa dizer que o agente agiu com descuido, não observou o dever objetivo de cuidado sobre os seus atos. Por conta disso, gerou um resultado negativo não pretendido, porém previsível, por imprudência[37], negligência[38] ou imperícia[39]. Deste modo, dispõe o inciso II do artigo 18 do Código Penal: “culposo, quando o agente deu causa ao resultado por imprudência, negligência ou imperícia.”[40]

O Direito Penal proíbe algumas condutas com certo grau de reprovação determinadas pelo tipo. Esses tipos, por sua vez, dolosos ou culposos, não fazem nada além de individualizar uma conduta. Essa individualização vem no sentido de separar o pretendido e o realizado pelo agente. Nos tipos culposos, o que realmente importa é a existência de um dever de cuidado violado e a previsibilidade.[41]

A inobservância do dever de cuidado significar dizer que o agente produziu um resultado antijurídico, mediante uma ação ou omissão, de modo voluntário, porém não intencional. Todavia, antes de caracterizar a modalidade culposa, importante se faz individualizar subjetivamente a conduta praticada, de modo a demonstrar se o resultado era previsível e, se houvesse a devida atenção, o mesmo seria evitado.[42]

Além da caracterização da inobservância do dever de zelo, o agente deverá produzir um resultado, pois, caso contrário, perante a negativa de resultado, não há cogitar uma tipificação da conduta praticada.

Quanto à previsibilidade objetiva do resultado, esta nada mais é que a possibilidade do agente antever o resultado, diante das condições em que se encontra. Hipoteticamente, se o agente dirigiu um veículo na contramão, resta claro que houve a possibilidade de prever o resultado de uma colisão contra o outro veículo que veio no sentido contrário. Nesta situação, o resultado (morte ou lesão corporal da vítima) era perfeitamente previsível. Todavia, o legislador quer uma previsibilidade de resultado dentro da normalidade, ou seja, não se exige uma previsão do extraordinário. Tal previsibilidade deve ser examinada de acordo com as circunstâncias concretas em que o sujeito se colocou, pois não se analisa com um olhar futuro. Isto significa dizer que, por exemplo, ao viajar de carro, estar-se-á sujeito a um acidente, porém, se o agente dirige normalmente e dentro das regras de trânsito não há possibilidade de prever o acidente. Por outro lado, se o agente ingere bebida alcoólica durante toda a viagem, e lá pelas tantas sabe que não se encontra mais em seu estado normal, é previsível que em qualquer momento possa acontecer um acidente, devido à sua alteração biológica por conta do álcool.[43]

O mesmo ocorre no excesso culposo na legítima defesa. Para a imputação da culpa contra um indivíduo que se defende e que por alguma circunstância acabou se excedendo, deve-se analisar a violação do dever de cuidado, o resultado oriundo desta inobservância e a previsibilidade do resultado. “Sendo assim, o excesso culposo só pode decorrer de erro, havendo uma avaliação equivocada do agente quando, nas circunstâncias, lhe era possível avaliar adequadamente.”[44]

O excesso culposo, obviamente, só será cogitado quando houver excluído a caracterização do excesso doloso. Ao contrário do excesso doloso, aqui o agente não alimenta a vontade de ir além dos limites da defesa justificada, ele acaba gerando um resultado além do necessário por não observar o dever objetivo de cuidado ou por não avaliar corretamente a gravidade do perigo, que lhe era, nas circunstâncias, exigível. Desse modo, vindo o agente a exceder-se, nestas condições, irá responder por excesso culposo se, obviamente, o resultado estiver devidamente previsto na modalidade culposa.[45]

Portanto, importante se faz destacar que, tanto no excesso culposo quanto no doloso, o agente quer provocar a lesão no seu agressor, há o dolo em lesionar no momento da defesa. Todavia, por ato involuntário, mediante as circunstâncias que se encontra, o agente acaba por violar os requisitos caracterizadores da culpa, quais sejam: o dever objetivo de cuidado e a previsibilidade do resultado. Caso contrário, ocorrendo o excesso por erro invencível, sem o desejo de alcançar o resultado, não há falar em dolo e nem culpa, consolidando-se assim a legítima defesa.[46]

Por fim, esse dever de cuidado violado, bem como a previsibilidade do resultado merece uma análise subjetiva de cada caso concreto para se chegar à finalidade da conduta praticada, pois cada ação terá um modus operandi diferenciado a ser analisado. A negativa da informação acerca de qual finalidade buscava-se na conduta praticada, impossibilita saber de que conduta se trata e, consequentemente, não se pode averiguar qual era o dever de cuidado que o agente deveria ter observado ou qual a previsão que deveria ter feito, bem como não se pode analisar se a conduta praticada era ou não típica.[47]

2.1.3 Excesso exculpante

Como visto, o excesso nas causas justificantes pode ser doloso ou culposo e até mesmo de modo exculpante, quando ocorrer de erro invencível (inevitável), erro no qual qualquer pessoa está sujeito, pois diante de uma situação perturbadora que gere confusão, medo ou susto, o agente ficará isento de pena. Esse é o chamado excesso exculpante, que pelas circunstâncias afasta a culpabilidade, ou mais precisamente, a exigibilidade de conduta diversa.[48]

Cabe destacar que o medo, perturbação psíquica ou de ânimo, surpresa, etc., são todos fatores emocionais naturalmente observados nos seres humanos.

Devido à omissão do legislador de 1984 quando a esta modalidade de excesso, prevendo somente de modo expresso o excesso doloso e culposo, a doutrina trata o excesso exculpante como causa supralegal de exclusão da culpabilidade, fundamentada na inexigibilidade de conduta diversa. Desse modo, o agente é absolvido por falta de culpabilidade.[49]

O medo decorre de um estado de espírito exaltado produzido por um temor consubstanciado de um mal autêntico, atual ou iminente, que afasta a percepção excessiva da conduta praticada de modo a dominar a vontade e determinar a realização do ato por uma perturbação psíquica que, se não houvesse, considerar-se-ia o ato criminoso. Assim, para caracterizar esta excludente é imprescindível que a emoção seja o móvel único da ação. Embora o direito brasileiro não considere a emoção como causa de exclusão da culpabilidade, pode-se considerar que reações inesperadas pelo agente transtornado pela situação a qual se encontra, podem sim excluir a culpa nas hipóteses de excesso.[50]

Sendo assim, o excesso exculpante busca eliminar a culpabilidade do indivíduo por não poder ser exigível dele outra conduta que não aquela adotada, mesmo o fato sendo típico e antijurídico (ou ilícito), porém deixa de ser culpável devido às circunstâncias do caso concreto. Aqui, portanto, o excesso na reação defensiva decorre de uma atitude significativamente alterada do agredido, cujo estado interfere na sua reação defensiva, impedindo que tenha condições de balancear adequadamente a repulsa em função do ataque, não se podendo exigir que o seu comportamento seja conforme a norma.[51]

Esta reação defensiva exagerada decorrente de uma alteração psíquica emocional é consequência da conduta do agressor inicial, que por atacar o ofendido inesperada e violentamente, não proporciona à vítima uma condição racional de defesa, de modo a repelir com moderação a lesão. É o que acontece nos casos em que o agente, ao se defender de um ataque abrupto e agressivo, apavora-se e dispara seu revólver mais vezes do que seria necessário para repelir o ataque, matando o agressor. Nesta situação, poderia ser cogitada a constituição de uma situação de imprudência devido ao excesso de disparo, possibilitando a caracterização culposa do excesso. Entretanto, a situação se justifica pela situação especial em que passava a vítima.[52]

Portanto, em virtude do medo, consternação, susto, fadiga, e outros estados semelhantes, ainda que atue imprudentemente, não se lhe reprova a inobservância do dever de cuidado objetivo. Eximindo-o, assim, da culpabilidade.[53]

2.2 Excesso culposo e excesso exculpante: diferentes ou semelhantes?

Conforme já exposto, excesso culposo é a defesa que ultrapassa os limites da moderação, é a inobservância do dever objetivo de cuidado, é a equivocada avaliação do agente quanto às proporções da repulsa quando lhe é possível avaliar adequadamente os meios ou instrumentos defensivos.[54]

Por outro lado, o excesso exculpante se caracteriza quando o indivíduo age motivado por um estado de espírito alterado justificado por fatores emocionais como o medo, perturbação psíquica, surpresa, etc. Desse modo, essa modalidade excessiva elimina a culpabilidade do agente devido às circunstâncias que se encontra.[55]

Sendo assim, com base no exposto acima, é perceptível a diferenciação feita entre esses dois elementos de excesso. A começar pelo fato de a doutrina e a jurisprudência adotarem a tese de que a emoção exclui a culpabilidade, mas ao mesmo tempo fazem uma diferenciação do excesso exculpante do excesso culposo.

No excesso exculpante a justificativa circula em volta de fatores emocionais que impossibilitam a observância da proporcionalidade da repulsa. Já no excesso culposo, a inobservância do dever objetivo de cuidado impede a exculpação, pois o ofendido agiu por imprudência.

Assim, exclui-se a culpa por excesso exculpante sob a justificativa de que o medo, a perturbação psíquica, o susto, etc., impossibilitam o discernimento de avaliar a proporcionalidade da repulsa. Porém, considerando que todos esses elementos justificadores da exculpação são nada mais nada menos que fatores emocionais, por que não aceitar esses mesmos fatores como elementos bloqueadores da capacidade de discernimento do ofendido no momento da defesa, de modo a aceitar a impossibilidade da observação do dever objetivo de cuidado (imprudência), sem diferenciar o excesso exculpante do culposo? Por que tratá-los como se distintos fossem?

Outra: se o próprio ordenamento não aceita a possibilidade de exclusão da culpabilidade pelo fator emoção (artigo 28 Código Penal), como a jurisprudência aceita tal tese? O que leva o Direito (jurisprudência) a diferenciar o excesso culposo do exculpante, de modo a aplicar num e noutro não o fator emoção?

Pode-se dizer sem receio que a jurisprudência (sem generalizações) aceitou a evolução doutrinária a este respeito, pois o fator emoção é sem dúvida fruto de uma evolução jurídica no que se refere à exclusão da culpabilidade nos casos de excesso. Todavia, a aplicação da excludente fica ao critério do julgador, que quando se convence da influência do fator emoção aplica o chamado excesso exculpante, excluindo assim a responsabilidade criminal. Ao contrário, quando não reconhece o fator emoção, aplica a responsabilização penal pelo excesso culposo. O que se conclui com essas duas situações é que a exculpação pelo excesso praticado dependerá da convicção do julgador e que no fundo a diferença entre o excesso exculpante e o culposo é apenas uma questão de posicionamento.

A conclusão supra é confirmada pela simples leitura da Apelação criminal n. 2012.043755-8 do TJ/SC, nos seguintes termos:

“APELAÇÃO CRIMINAL. ECA. ATO INFRACIONAL EQUIPARADO AO HOMICÍDIO. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA. ALEGADA LEGÍTIMA DEFESA. REPRESENTADO INJUSTAMENTE AGREDIDO COM UM FACÃO PELO CUNHADO DO OFENDIDO. INÍCIO DA BRIGA EM RAZÃO DO MENOR, SEU IRMÃO E UM AMIGO ESTAREM CONVERSANDO ANIMADAMENTE EM FRENTE À RESIDÊNCIA DO AGRESSOR. TÉRMINO DA LUTA CORPORAL SOMENTE QUANDO O ADOLESCENTE CONSEGUE DESARMAR O PROVOCADOR. VÍTIMA QUE, NA SEQUÊNCIA, PARTE PARA CIMA DO IRMÃO DO INSURGENTE, MOMENTO EM QUE ESTE, APAVORADO, DÁ UM GOLPE COM A FACA, QUE ACERTA A REGIÃO DO PESCOÇO DAQUELA, SUFICIENTE PARA SUA MORTE. EVIDENTE ALTERAÇÃO NO ESTADO DE ÂNIMO DO MENOR, POIS TEMIA POR SUA VIDA E PELA DO IRMÃO. JUSTIFICADA A DESPROPORÇÃO DO MEIO UTILIZADO. IMPOSSIBILIDADE DO DEVER DE CUIDADO OBJETIVO, DIANTE DA SITUAÇÃO. EXCESSO EXCULPANTE NA DEFESA CARACTERIZADO. FERIMENTOS PROFUNDOS NOS COTOVELO E MÃOS DO MENOR, SENDO SUBMETIDO A CIRURGIA REPARADORA. CONDUTA QUE EXCLUI A CULPABILIDADE. IMPERIOSA A ABSOLVIÇÃO, NOS TERMOS DO ART. 386, VI, DO CPP. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.  (TJSC, Apelação / Estatuto da Criança e do Adolescente n. 2012.043755-8, 06-11-2012).[56] (destacou-se).

Em síntese, o menor foi condenado em sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara da comarca de Guaramirim/SC, submetendo-o de imediato a medida de internação por prazo indeterminado, ou seja, o Juízo de primeira instância não reconheceu o excesso exculpante como forma de exclusão da culpa. Todavia, em grau de recurso, o Tribunal de Justiça de Santa Catarina reconheceu que o menor encontrava-se apavorado e em estado de ânimo alterado (emoção), isto é, levaram-se em consideração os fatores emocionais no momento da agressão injusta. Destaca-se ainda, o último trecho da ementa: “impossibilidade do dever de cuidado objetivo, diante da situação”, isto significa que, para o Tribunal, no excesso exculpante também há o dever objetivo de cuidado, porém justificado pela emoção em que se encontra o acusado.

Desse modo, denota-se a diferenciação feita neste julgado, pois em primeira instância não ficou reconhecido a emoção como causa de impedimento do dever objetivo de cuidado, logo o Juízo a quo entendeu o dolo na conduta e o excesso culposo, já em sede de apelação, foi ao contrário.

Sendo assim, portanto, passa-se agora a estudar mais detalhadamente este fenômeno emoção. Evidenciando a sua influência no comportamento do indivíduo na tomada de decisões, bem como mostrar que existe diferença entre uma situação normal, a qual o indivíduo poderá avaliar seus atos, e uma situação anormal que não lhe dá condições de avaliação.

2.3 O limite entre o normal (exigibilidade da norma) e o anormal (fator emoção)

Sabe-se que norma significa uma regra, um ideal que formará um juízo de valor. Normal é tudo aquilo que está de acordo com as normas, ao passo que anormal é tudo aquilo que se afasta da norma. Desse modo, “delito é uma ação anormal cometida por uma pessoa normal em condições normais.”[57]

Estabelecer um limite entre o normal e o anormal, para efeitos de imputabilidade, torna-se primordial para alcançar uma compreensão das características psicológicas que proporcionam ao ofendido uma condição que poderá dificultar ou facilitar um comportamento de acordo com as normas jurídicas no momento da realização do excesso. O Direito deverá observar, sob uma óptica psicológica, qual o grau de perturbação sofrido pelo ofendido no momento da agressão injusta, pois quanto maior for a perturbação da consciência menor será a reprovabilidade da conduta.[58]

Emoção é toda reação psíquica e biológica, positiva ou negativa, a qual se manifesta por diversas maneiras, dentre as quais se podem citar: as perturbações, o susto, o medo, a surpresa, a raiva, a inquietação, etc., como forma de emoção negativa, bem como o prazer, a alegria, o amor, a curiosidade, o contentamento, etc., como forma de emoção positiva.[59]

A palavra emoção vem do latim e-movere, a qual significa mover a partir de dentro. O fator emoção é uma força interna que nos motiva a agir das mais variadas maneiras, ela nos move incessantemente e nos condiciona à ação, influenciando significativamente em nossas cognições, como por exemplo, no nosso raciocínio, pois ela tem a capacidade de energizar e intensificar o pensamento, a atividade motora, as pulsões e os instintos. A emoção, ao atingir determinado limite, pode elevar-se a uma ação socialmente inadequada, com o fim de buscar o prazer, ou a evitação ou cessação da dor.[60]

Sigmund Freud afirma que os seres humanos não são basicamente animais racionais, mas sim são movidos por forças emocionais de poder significativo de origem ou de formação inconsciente, ou seja, a emoção impede a possibilidade consciente de evitar certas situações.[61]

Este estado de alteração emocional momentânea do psicológico estabelece o limite entre o normal e o anormal, a qual se justifica pelo fator determinante do excesso ser a “estrutura que resulta da interação do instinto com a situação do momento.”[62] E nesse caso, o fator determinante nada mais é do que a agressão injusta inicial.

Evidenciar o limite entre o normal e o anormal não é uma tarefa simples. Inicialmente, pode-se dizer que o fator emoção é o resultado do fator determinante. Nesta situação, duas modalidades psicológicas aparecem, o consciente e o inconsciente.

Identificar o estado consciente ou inconsciente do comportamento do ofendido torna-se importante para se chegar ao limite entre o normal e o anormal. O estado consciente é aquele que há predominância da vontade, oriunda de um ato racional do agir, afastando-se quase a zero o determinante instintivo, irracional. Por sua vez, o estado inconsciente é aquele afastado da naturalidade, o ânimo motivacional decorre de uma involuntariedade ocasionada pelo fator emoção, este motivado pela situação violenta em que o ofendido se encontra.[63]

Sendo assim, considera-se o fator emoção como o responsável por levar informação aos pensamentos que influenciarão diretamente nas decisões psicológicas individuais, agindo como força motriz de origem inconsciente das ações humanas de modo inevitável. Por este motivo, os atos psíquicos na conduta dos seres humanos devem ser compatibilizados com o princípio da culpabilidade a fim de inseri-lo em políticas criminais modernas.[64]

Portanto, o limite entre o normal (aquilo que o Direito pode exigir como comportamento adequado, neste caso o dever objetivo de cuidado) e o anormal (que nada mais é do que o fator emoção) deve ser observado e evidenciado, a fim de que não se cometa injustiças contra pessoas que reagem a agressões violentas e injustas e que nada contribuíram para a situação concreta de conflito. Desta forma, o fator emoção poderá, obviamente em determinado grau elevado de perturbação, justificar o comportamento agressivo do ofendido no momento da repulsa. Todavia, esta é uma tarefa um tanto quanto complexa. Por este motivo, a análise do caso concreto não deverá versar somente sob a óptica do Direito. A ciência pode e deve contribuir para a solução de determinados conflitos jurídicos a fim de demonstrar o que ocorre com todos os indivíduos em situação de grave perturbação emocional. “As manifestações da afetividade humana devem ser avaliadas no contexto das aquisições da moderna psicologia, que o sistema de justiça criminal não pode ignorar.”[65]

2.4 Reações psíquicas em estado de perigo (emoções): teoria psicanalítica – uma conversa com freud

A reação cerebral do ofendido no momento da agressão injusta pode justificar, fundamentalmente, o suposto excesso praticado na defesa.

Os fatores emocionais no momento da agressão injusta de fato perturbam o condicionamento mental normal do indivíduo gerando uma excitação capaz de realizar “uma divisão da atenção, que pode resultar em que seja dirigida atenção insuficiente para a função em apreço. Nesse caso, a função pode ser perturbada com especial facilidade ou executada com descuido.”[66]

A compreensão do porque uma pessoa falha, erra, engana-se, excede-se, nos mostra a necessidade de ter um apreço pela Psicanálise, de modo a empregar melhor o nosso interesse nas relações de conflitos humanos, num estudo mais sensível acerca desses fenômenos que muitas vezes são considerados insignificantes pelas demais ciências.[67]

Desta forma, a proposta vem no sentido de mostrar que fatores psicológicos influenciam efetivamente o comportamento defensivo do ofendido. Fatores como o estado de perigo e de medo geram ao cérebro reações defensivas involuntárias. Evidencia-se, então, o fato de que o ser humano é dotado de imperfeições que acarretam com frequência pequenas falhas de funcionamento, imperfeições na atividade mental, cujos fatores determinantes dessas modificações podem ser especificados.[68]

O medo sofrido por um indivíduo que se encontra em estado de perigo gera mudanças cerebrais significativas que influenciarão no seu comportamento, neste caso, na defesa. Estes elementos, medo e perigo, geram uma reação em cadeia no cérebro que tem início com o estímulo do estresse e termina com a liberação de compostos químicos que causam aumento da frequência cardíaca gerando uma reação de luta ou de fuga.[69]

Essas reações cerebrais são divididas entre consciente e inconsciente, as quais formam a base fundamental do estudo psicanalítico, pois somente a partir dessa divisão do psíquico que há possibilidade de compreender as reações cerebrais, de modo a encontrar uma sistematização científica desses fenômenos.[70]

Deste modo, a teoria psicanalítica versa no sentido de que cada indivíduo possui uma organização de processos mentais, os quais titulados por Freud de id, ego e superego, onde há diferentes impulsos de um nível para o outro, formando três estruturas do psíquico. Essa estrutura é denominada por Freud como tripartite da mente, o qual forma um conjunto de elementos constituídos de modo organizado e interligados entre si, de modo que qualquer mudança produzida em um elemento produz efeito nos demais.[71]

O id corresponde ao inconsciente, desempenha o papel do prazer, de evitar a dor, do instinto; desconhece o julgamento de valores, do bem e do mal, da moral, da proporcionalidade; carrega a nossa energia psíquica básica e se expressa por meio da redução de tensão. Assim, agindo o id de modo a reduzir as tensões para um modo mais tolerável, é necessário interagir com o mundo real, isto é, as demandas do id devem corresponder com a realidade que o estimula.[72]

O ego, por sua vez, é a parte do id que foi modificada pela influência direta do mundo externo, ele é um resultado dos impulsos do id. O ego executa as vontades do id como se sua fosse. O ego obedece ao id pelo princípio da realidade, refreando as demandas em busca do prazer até encontrar o objeto apropriado para satisfazer a necessidade e reduzir a tensão. O ego não existe sem o id, as forças dele são oriundas do id. Em resumo, o ego é o resultado do id (inconsciente), onde devido às influências reais do externo, sua resposta, sua ação, seguirá os instintos o id.[73]

Todavia, pensar que os seres humanos são movidos apenas por um elemento psíquico inconsequente que atua impulsivamente seria de uma total irracionalidade. Não seria lógico aceitar a inexistência de outro elemento regulador/controlador dos instintos. Esse elemento existe, denominado por Freud de superego.

Enquanto que o ego é o representante do mundo exterior, o propulsor da realidade para dentro da mente, o superego vem de encontro com o id como representante do mundo interno. O superego é o último elemento do psíquico humano situado no inconsciente responsável por inibir o id e o ego, a fim de evitar que ações precipitadas, inconsequentes, imprudentes, excessivas, etc., possam ser tomadas. Ele age como um juiz sobre as atividades do id e do ego preconizando, segundo Freud, auto-observação e formação de ideias. Dessa forma, o superego atua no inconsciente como um código de norma moral, como um modelo de conduta criando parâmetros que constituem as inibições da personalidade.[74]

Desta forma, o superego é, na verdade, o elemento controlador dos interesses do ego. Ele que diz: você não deveria fazer isso ou você não pode agir desse modo, por tais motivos. A lógica é a seguinte: o id tem a vontade, o ego está disposto a fazer, só esperando a propulsão o id, eis que nessa hora aparece o superego e diz ao ego que isso não pode acontecer, ou que essa ação não é a mais coerente.[75]

Nesse sentido, o superego atua nos momentos de ação fazendo um juízo de valor sobre aquela vontade, se cabe ou não, se é certo ou errado.

Portando, toda ação é oriunda dos desejos do id a fim de satisfazer as tensões, este por sua vez é contraposto pelo superego e, logo após, executada pelo ego.

Entretanto, o que isso pode justificar a exculpação do excesso culposo na legítima defesa? Na verdade isso só contribui para afirmar que o indivíduo pode avaliar a proporcionalidade da sua conduta, se vai agir maldosamente ou não, de acordo com o juízo de valor construído no seu superego. Sim, é verdade, se pensar que em todos os momentos o superego está pronto para agir e se considerarmos que ele seja um elemento intocável do inconsciente. Isto significaria dizer que o superego é um elemento psíquico inviolável, inatingível e inalterável. Mas, existe um elemento muito importante que não se pode deixar de lado, considerando a sua tamanha influência no comportamento humano. É o chamado fator emoção. Este elemento é “como o alicerce de uma casa. Se o alicerce estiver inclinado, toda a casa também ficará inclinada. Uma distorção na estrutura biológica, da mesma forma, vai gerar distorções na experiência psicológica emocional.”[76]

Conforme já destacado, a emoção pode impedir que um indivíduo tenha o discernimento de avaliar a sua conduta no momento da ação, de modo a, neste caso, repelir com moderação a agressão injusta sofrida, a fim de evitar excessos. Afinal, o fator emoção provoca mudanças psicológicas que impulsionam à ação visando a proteção e preservação de qualquer bem jurídico. Nesse sentido, se quer dizer que, nem sempre o superego estará disposto a atuar, isto é, há momentos que ele não poderá evitar que o ego se manifeste totalmente influenciado pelo id, devido a fatores emocionais resultantes da agressão injusta.

Desse modo, levando em conta a existência de elementos psíquicos responsáveis pelo comportamento humano, de acordo com a teoria psicanalítica de Freud e, sabendo-se que o id é o elemento considerado irracional, aquele que age por instintos sem se importar com valores, com o bem ou com o mal; sabendo-se também que o superego é o oposto do id, ou seja, é o lado racional do inconsciente, que possui um juízo de valores historicamente construídos, que irá avaliar o certo do errado, o bem do mal, o proporcional do desproporcional, apresentando uma contestação aos instintos do id de modo a freia-lo; e, sabendo-se que o resultado dessa lide entre os dois primeiros elementos irá refletir na manifestação do ego; pode-se chegar a conclusão que o fator emoção poderá bloquear o trabalho do superego, impedindo o mesmo de limitar/controlar o id a executar suas vontades mefistofélicas, deixando assim, o id “solto” para realizar suas vontades.

Sendo assim, o fator emoção como elemento inibidor da proporcionalidade, age na mente como um processo que apresenta uma elevada intensidade que não condiz com as circunstâncias de fato, ou seja, é uma reação que após desencadeada se exterioriza com uma intensidade que não corresponde, a nível de proporcionalidade/moderação, com o estímulo que a provocou, no caso, o fator determinante. Esse fator determinante (no caso a agressão injusta) libera estímulos psíquicos que são encontrados em qualquer indivíduo, as emoções geram uma reação desproporcional, impulsiva, exagerada do comportamento, que acarretam uma reação cega, sem deliberação e uma imperceptível noção do que se está fazendo.[77]

O não reconhecimento desse fenômeno como causa de exclusão da culpabilidade, ou diferenciar o que na verdade é igual, ou seja, fazer distinção entre o excesso culposo e o exculpante, é fruto da racionalidade vazia dos seres humanos em identificar o motivo real que está por trás do comportamento como sendo de uma origem totalmente consciente. As ações ou reações exageradas são, de fato, uma peculiaridade humana universal que se desenvolve sem a companhia da razão.[78]

Portanto, sabendo-se que o fator emoção, fundamentalmente, tem uma significativa influência no comportamento dos seres humanos em determinadas situações de perigo, bem como sabendo que o psíquico dos seres é dividido em três elementos que, em total funcionamento, estabelecem o equilíbrio comportamental, e que o fator emoção desequilibra esse processo, não restam dúvidas quanto à legítima/justa aplicação desse fenômeno como causa de exclusão da culpabilidade no excesso culposo, a fim de afastar a reprovação penal justificada pela imprudência.

3 A emoção como causa de exclusão da culpabilidade no excesso culposo por inexigibilidade de conduta diversa

Diferentemente da conduta ilícita normal, no excesso de legítima defesa o ofendido sofre uma agressão injusta voluntária de outrem, e por este motivo se defende. No excesso dito como culposo se diz que o ofendido não observou o dever objetivo de cuidado, por isso agiu imprudentemente. Todavia, essa observância encontra óbice no fator emoção. Sendo assim, como se pode punir uma pessoa a título de culpa pelo excesso praticado, sendo que ela em nada contribuiu para aquela situação conflituosa?

O artigo 28 do Código Penal brasileiro é claro ao afirmar que não se exclui a imputabilidade por emoção ou paixão, todavia, esse posicionamento merece um olhar mais sensível. Partindo desse pressuposto, que a emoção impossibilita o discernimento de avaliação e controle motriz corporal, conforme os fundamentos acima exposto, abre-se precedente para que este fenômeno possa introduzir um efeito exculpante na culpabilidade, no que se refere ao momento do excesso na legítima defesa.

Juarez Cirino dos Santos é claro ao afirmar que apesar da não previsão legal acerca da influência da emoção ou da paixão na culpabilidade, tal modalidade poderá/deverá, ser foco de futuras modificações na política criminal do direito brasileiro. Nestes termos:

“A emoção ou a paixão, na lei penal brasileira, não excluem a capacidade de culpabilidade, podendo, somente privilegiar o tipo de injusto ou atenuar a pena. Entretanto, a emoção, como gênero, e a paixão, como espécie de gênero, – emoção estremada -, são forças primárias das ações humanas, determinantes menos ou mais inconscientes das ações individuais, cuja inevitável influência nos atos psíquicos e sociais do ser humano precisa ser compatibilizada com o princípio da culpabilidade, em futuros projetos político-criminais brasileiros.”[79]

Neste enfoque, percebe-se que o estado emocional como o medo, a perturbação psíquica, o susto, a surpresa, etc., podem perfeitamente justificar a diminuição da capacidade de controle, as anormalidades psicológicas e, por conseguinte, a reprovabilidade da culpa. Assim, considerando e justificando a emocionalização do ofendido agredido como um fator inibidor do controle consciente da conduta equilibrada, pode-se fundamentar a exclusão da culpabilidade do excesso na legítima defesa independentemente de previsão legal.[80]

Essa independência de previsibilidade fundamenta-se numa causa supralegal de exclusão da culpabilidade, a qual titulada pela doutrina de inexigibilidade de conduta diversa.

Deste modo, a possibilidade concreta que tem o ofendido no momento da agressão injusta, torna-se um elemento primordial para a reprovação da conduta, que determinará se obtinha ou não a condição a atuar conforme os ditames legais. Tal reprovação consiste no dever e poder que o autor pode adotar na sua conduta para estar inserido na legalidade, diante das circunstâncias concretas. O Direito exige que qualquer indivíduo imputável determine-se conforme as normas jurídicas, de modo a não cometer excessos. Todavia, existem situações em que o Direito não exige uma conduta juridicamente adequada do ofendido, mesmo sendo alguém que pode conhecer a antijuridicidade do seu ato (imputável).[81]

Neste sentido, o mesmo ocorre na legítima defesa. O agente que atuando em legítima defesa, estando num primeiro momento dentro dos requisitos caracterizadores desta excludente, excede-se num segundo momento por motivos alheios a sua vontade, acarretando um resultado superior ao necessário para cessar a agressão injusta. Este excesso, então, ocorreu por impossibilidade de discernimento do ofendido, ante a situação em que se encontrava, em atuar conforme os precedentes normativos que legitimam a autodefesa. Impossibilidade esta que se justifica por um fator emocional (medo, perturbação psíquica ou de ânimo, surpresa, etc.) de grande intensidade.

Como já mencionado, é certo que o homem deve se amoldar aos ditames da norma jurídica, mas, diante de algumas situações diferenciadas, fora do normal, esta obediência fica obstruída, pois o modelo normativo foi criado para ser cumprido dentro da normalidade das circunstâncias. Caso contrário, em circunstâncias anormais, em situações de impossível exigência do cumprimento da norma, consequentemente faz com que desapareça a culpabilidade da conduta. Então, a culpabilidade só se justificará quando o excesso praticado estiver inserido dentro de uma situação evidentemente normal, que proporcione ao ofendido uma real condição de previsão de resultado. Oposto a isto, quando as condições motivadoras da vontade estiverem inseridas fora da normalidade, isto é, quando a situação concreta não oferecer ao ofendido possibilidade de prever o resultado, estar-se-á desaparecida a culpabilidade.[82]

Isto ocorre quando: o agente, ao se defender de um ataque inesperado e violento, apavora-se e dispara seu revólver mais vezes do que seria necessário para repelir o ataque, devido ao medo e a perturbação provocada pelo agressor, matando-o quando seria necessário apenas agredi-lo. Houve o excesso, contudo, devido à surpresa e o medo causado ao ofendido pelo agressor (emoção), submetendo-o a uma perturbação psíquica emocional inevitável, o mesmo não poderia se comportar de acordo com a norma jurídica, pois se encontrava em uma situação de anormalidade.[83]

Todavia, importante se faz destacar que alguns autores receiam que a inexigibilidade de conduta diversa possa abrir precedentes para absolvições excessivas e infundadas, sobrevindo assim o enfraquecimento do Direito Penal. No entanto, o simples temor não pode ser um pretexto para impedir que a inexigibilidade de conduta diversa seja levantada a princípio do Direito Penal, pois pior do que o medo de abrir precedentes de absolvição é o temor de condenar alguém desumanamente por um crime que, diante dos fatos concretos, seria inevitável o resultado.[84]

Portanto, a culpabilidade deverá ser excluída sempre que não puder exigir do agente uma conduta adequada à norma. Exclusão esta que se dará mediante uma análise subjetiva do caso concreto feita pelo julgador competente, aonde irá o mesmo verificar se estava presente ou não a possibilidade de um comportamento diferente do ofendido, a fim de evitar o resultado excessivo. Separando assim, a situação normal da anormal por uma análise que mescla fatores psicológicos, conscientes e inconscientes (dolo e culpa) com fatores normativos (exigibilidade de conduta diversa).

Considerações finais

 Sendo assim, diante do ora exposto, questiona-se: Por que um indivíduo somente será isento de penalização, no tocante ao excesso na legítima defesa, quando o excesso for considerado exculpante? Por que não aceitar a exclusão da culpabilidade nos casos em que há o excesso culposo? A resposta de tal questionamento encontra-se no fato de que, tanto num caso como noutro, o agente que se defende não detém o intuito de lesionar o agressor para praticar o mal. Ele está na verdade envolvido numa trama onde está em jogo a proteção de um bem jurídico versus a integridade física do agressor injusto. E nessa situação, ele quer agredir o agente delituoso de modo a fazê-lo parar, a cessar a agressão ou o perigo iminente que se encontra.

Partindo desse ponto de vista, abre-se o precedente de aceitar a emoção no excesso culposo, diante da inexigibilidade de outra conduta, como forma de exclusão da culpabilidade, pois nessa situação, não tendo o indivíduo a vontade de se vingar do seu agressor e, por motivos alheios a sua intenção, isto é, pela emoção, reprova-se a exigência do dever objetivo de cuidado. E os motivos para isso são claros: o agente não tem, no momento da agressão injusta, o discernimento de medir a proporção da sua repulsa, pois estando envolvido numa situação de perigo atual ou iminente, seu emocional encontra-se significativamente abalado, e essa emocionalização poderá separá-lo da razoabilidade. Todavia, diante de um caso concreto, a análise subjetiva das circunstâncias do ato praticado torna-se essencial para excluir ou não o ato excessivo e afastar a culpabilidade por inexigibilidade de conduta diversa da praticada.

Sendo assim, tendo em vista que a reação motivada pelo medo, perigo, perturbação, surpresa, etc. (excesso exculpante), excluem a culpabilidade, e sem sobra de dúvidas tais fatores são frutos da emoção, bem como, sabendo que não há diferença entre o excesso exculpante do culposo, por que não dar o mesmo tratamento para ambos? Considerando que nos dois há a presença de uma forte emoção e o mesmo dever objetivo de cuidado? Por que imputar a quem se defende de uma agressão injusta a pena de culpa pelo excesso resultante devido à emocionalização em que se encontra?

De fato, esta hipótese de reconhecimento do fator emoção como meio inibidor do discernimento moderado do indivíduo ameaçado é sem dúvidas um meio de oxigenar o Direito Penal no sentido de caminhar numa doutrina mais humanizada, capaz de extrair do caso concreto não apenas os ditames legais, mas também extrair as vicissitudes humanas, colocando-as na balança.

O psíquico humano é formado por elementos programados para agir a qualquer tempo, proporcionando condições de avaliação por via do pensamento. Todavia, para haver essa organização psicológica é preciso estar inserido num ambiente harmônico, ou seja, numa situação normal, e não anormal.

Sendo assim, portanto, para a efetiva aplicação do fator emoção como causa de exclusão da culpabilidade, necessário se faz compreender a proposta de modo a visualizar que não há diferença entre a modalidade exculpante e culposa, que no fundo ambas possuem o dever objetivo de cuidado e em ambas a emoção provoca o excesso involuntário. Todavia, para que isso aconteça, é preciso mudar e abrir espaço para novas ciências.