Flagrante Delito e as Medidas Cautelares Alternativas em Tempos de COVID-19

Fábio Ruz Borges – Mestre em Direito pela Univem; Delegado de Polícia no Estado de Minas Gerais.Autor da Obra: “Delegado de Polícia na Prisão em Flagrante e Medidas Cautelares Alternativas”.

Resumo: A presente pesquisa tem por objetivo atualizar o sistema flagrancial típico, levando-se elementos do Neoconstitucionalismo, da interpretação extensiva e evolutiva, princípios processuais penais, na busca da simetria entre flagrante e processo criminal (stritu-sensu). Far-se-á uma pesquisa  bibliográfica para equalizar a posição do delegado de polícia ao advento das lei 12.403/11, na condução do flagrante delito e suas consequências, especialmente, em tempos de crise pandêmica viral, onde o contato entre aqueles que ingressam no Sistema Prisional e os já reclusos podem causar um efeito genocida. Busca-se uma forma de refrear a prisão como medida imediata, e quase automática, de outros tempos.

Palavra-chave:  prisão em flagrante; medidas cautelares alternativas; pandemia; COVID-19.

 

Abstract: This research aims to update the typical flagrancial system, taking elements of Neoconstitutionalism, extensive and evolutionary interpretation, criminal procedural principles, in the search for symmetry between flagrante and criminal proceedings (stritu-sensu). A bibliographic search will be carried out to equalize the position of the police delegate to the advent of Law 12.403 / 11, in the conduct of the flagrant crime and its consequences, especially in times of viral pandemic crisis, where contact between those who enter the Prison system and already inmates can cause a genocidal effect. A way to curb prison is being sought as an immediate, almost automatic, measure from other times.

Keyword: arrest in the act; alternative precautionary measures; pandemic; COVID-19.

 

Sumário: Introdução. 1. Desenvolvimento argumentativo. 2. Da teoria à prática. 3. Alternativas cautelares. Conclusão. Referências

 

Introdução

Atento ao fato de o delegado de polícia ser o primeiro garantidor dos direitos fundamentais, uma vez que na situação flagrancial o conduzido já se encontra encoberto pelo manto de proteção constitucional, e, visando minimizar a problemática causada pela pandemia do COVID-19, caracterizada como “Emergência em Saúde Pública de importância Nacional” (ESPIN), se faz profícua, perante o atual cenário social, jurídico, cujos reflexos recaem no caótico sistema prisional brasileiro,  realizar uma análise casuística, teórica e bibliográfica, passando por regimentos interna corporis da Polícia Judiciária no enfrentamento à pandemia.

A par desta realidade, a presente pesquisa valeu-se de ordenamento jurídico como um todo, no afã de suavizar as consequências sociais, através dos instrumentos jurídicos revelados, para justificar a aplicação das chamadas medidas cautelares alternativas à prisão, pelo delegado de polícia, como consequência da ratificação da voz de prisão em flagrante. Utilizou-se, sobretudo, de uma pesquisa de caráter bibliográfico e análise jurisprudencial.

Conforme amplamente divulgado na imprensa, estamos em um estágio de contaminação comunitária, conquanto os números de infectados progride assustadoramente. Trata-se, portanto, de uma problemática generalizada, ultrapassando questões meramente sanitárias, desaguando até mesmo na Segurança Pública.

A título de exemplo, o art. 3º, da Resolução 8.134/2020, da Polícia Civil dos Estado de Minas Gerais ressalta que os chefes dos Órgãos e Unidades da PCMG adotarão medidas que considerarem apropriadas e necessárias para a redução de aglomeração de pessoas em seu ambiente de trabalho, com atendimentos espaçados para manter o menor número de pessoas, o distanciamento, entre outras medidas.

De outra banda, o delegado de polícia, presidente do Auto de Prisão em Flagrante Delito (APFD), possui as prerrogativas de bem direcionar o flagrante delito e a destinação do conduzido, disso a razão por tal autoridade ser taxada pelo STF como sendo o “primeiro garantidor de direitos”.

Restando evidente que o legislador não se atentou a esta evolução do Sistema flagrancial, falando menos do que deveria, lacuna que deve ser solucionada pela operadores do direito.

A Constituição Federal com toda sua principiologia calcada nos direitos fundamentais e alicerçada na dignidade da pessoa, humanizou o tratamento jurídico despendido àqueles que são alvos do Estado em seu direito de punir. Não por outro motivo, esta nova realidade, ou seja, a pandemia, deve ser sopesada pela autoridade policial, e o não fazer é negligenciar a realidade.

Com o alastramento do COVID-19, a Polícia Civil do Estado de Minas Gerais rapidamente traçou um plano emergencial aos flagranteados, os quais estão sendo encaminhados a Estabelecimento Prisional diverso, durante essa fase, onde guardam a quarentena. Após, o preso é encaminhado ao destino costumeiro à época do flagrante.

Chama atenção, nesse trâmite, merecendo destaque, o inevitável contato entre policiais e presos e a iminente possibilidade de contágio: entre presos e policiais civis; entre os próprios presos (que ocupam a mesma viatura); entre presos da mesma cela; entre policiais penais e presos, e as hipóteses não findam.

De maneira panorâmica, é de se esclarecer que cabe ao delegado de polícia, possuidor de poder discricionário, analisar o caso concreto e averiguar a ocorrência ou não de um crime, culminando em não ratificar a voz de prisão em flagrante e na liberação do indivíduo ou formalizar o auto de prisão. Não obstante, cabe também à referida autoridade policial o arbitramento da fiança liberatória aos flagranteados, quando a pena máxima em abstrato não ultrapassar 4 anos. Em perfeita correlação, vislumbra-se ainda a possibilidade de aplicação das penas restritivas de direito e o acordo de não persecução penal. Poderíamos dizer então que se trata de uma categoria de crimes que não possui a privação da liberdade como resultado imediato.

No manuseio do Código Penal, podemos elencar vários exemplos desta categoria de crimes, alguns mais corriqueiros: lesão corporal no contexto de violência doméstica (art. 129, § 9º); furto simples (art. 155, caput); extorsão indireta (art. 160); dano qualificado (art. 163, parágrafo único); receptação (art. 180, caput); abandono intelectual (art. 244); resistência qualificada (art. 329, §1º); contrabando ou descaminho (art. 334); falso testemunho ou falsa perícia (artigos 342 e 343); coação no curso do processo (art.344); fraude processual (art. 347, parágrafo único), entre outros.   Podemos somar à lista diversos tipos penais previstos na Legislação penal especial, o que faremos em outra oportunidade para não demover o foco.

Sabidamente, grande parte do “público” da Polícia Judiciária local carece de recursos para o adimplemento ou recolhimento dos valores arbitrados a título de fiança liberatória, indo de encontro às diretrizes recomendadas pela OMS e às Resoluções da própria PCMG.

Sem qualquer tipo de alarde, mas se pautando na prudência e nos dados revelados, enfrentaremos uma crise econômica – na modalidade recessão – sem precedentes, um desemprego generalizado, a paralisação da economia, e outros reflexos que resultarão em um óbice ainda maior à finalidade prelecionada à fiança.

Atento ao princípio da intervenção mínima, cumpre ressaltar que o Direito Penal deve ser considerado a última alternativa a ser manuseada. Utilizar-se-ão, nesse cenário, preferencialmente informações adequadas e educacionais diante condutas temerárias, as quais serão, se necessário, coibidas por medidas administrativas e cíveis.

Por outro lado, com a ocorrência do crime, advém o jus puniendi estatal. A autoridade policial deve agir com atenção e cautela perante a premência de seu ofício, onde pode restringir/acometer direitos fundamentais, como, por exemplo, a liberdade nas situações de prisão em flagrante delito.

 

  1. Desenvolvimento argumentativo

A Carta Magna de 1988, expõe em seu artigo 5º um rol de princípios, os quais concebem a estrutura jurídico-penal brasileira consoante os ditames de um Estado Democrático de Direito, de modo que o ponto inicial é analisar os direitos fundamentais – previstos constitucionalmente –, mais precisamente o direito à dignidade e o direito à liberdade.

As alterações trazidas pela Lei 12.403/11, modificou a dicotômica raiz do Código de Processo Penal ao acrescentar outras medidas cautelares diversas à prisão, sendo elas: o comparecimento periódico, a  proibição de acesso ou frequência a determinados lugares; a proibição de manter contato com pessoa determinada; a proibição de ausentar-se da Comarca; o recolhimento domiciliar no período noturno; a suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira; a internação provisória do acusado, – estas duas últimas condicionadas a requisitos previstos na própria lei -, a fiança (nas infrações que a admitem) para assegurar o comparecimento a atos do processo e a monitoração eletrônica. Por fim, no art. 320, a proibição de ausentar-se do País.

Na hipótese do delegado de polícia reconhecer a situação flagrancial, o mesmo não está mais amordaçado pela velha ideia forquilhada do “prender ou soltar”, ou seja, verificada a situação de flagrante delito, almeja-se a aplicação direta, imediata, das cautelares alternativas à prisão, além da fiança, segundo um critério de proporcionalidade entre o delito e a medida alternativa diversa, sempre de forma fundamentada, isto é, quando o arbitramento da fiança, no caso concreto, não se mostrar como medida mais apropriada e justa, é o que doutrina denomina intepretação extensiva.

Sob o prisma dos poderes atribuídos ao delegado de polícia, que pode o mais (prisão), outorgando-se implicitamente o menos (medidas cautelares alternativas), sem o esgarçamento do princípio da legalidade, busca-se uma verdadeira sintonia do ordenamento jurídico – que clama pela segregação cautelar como ultima ratio –, considerando a proporcionalidade, a dignidade da pessoa humana, os direitos fundamentais e a posição jurídica do presidente do flagrante no caso concreto.

Como forma de se estender o amparo constitucional e o valor liberdade à persecução criminal como um todo, e não apenas à liturgia processual, com a mesma lógica explanada no neoconstitucionalismo, nos princípios da proporcionalidade e da dignidade da pessoa humana, escoando na eficácia horizontal dos direitos humanos, e, é claro, sob o prisma da teoria dos poderes implícitos, a autoridade policial além de poder arbitrar fiança tem o poder-dever de se valer das medidas cautelares alternativas alhures resguardando a prisão como medida extrema da sistemática penal, principalmente na presente situação de contágio comunitário do COVID-19.

 

  1. Da teoria à prática

Os direitos fundamentais são valores tão caros ao Estado democrático de direito que não podem quedar-se isolados na norma constitucional, as palavras que exprimem tais direitos carregam em si, um cunho histórico, de luta, valor, sangue. Exatamente por isso tais direitos devem ser reverenciados por todo o ordenamento jurídico, todo ato estatal deve congruência ao manto protecionista.

De acordo com Canotilho, a base dos direitos fundamentais constitui “o seu significado para a coletividade, para o interesse público e para a vida comunitária”. Elucidativas as afirmações de Daniel Sarmento, quando diz que “a eficácia irradiante enseja a ‘humanização’ da ordem jurídica, ao exigir que todas as suas normas sejam, no momento de aplicação, reexaminadas pelo aplicador do direito com novas lentes, que terão as cores da dignidade humana, da igualdade substantiva e da justiça social, impressas no tecido constitucional”. No mesmo sentido da eficácia horizontal dos direitos fundamentais.

Um enfoque moderno do inquérito policial, aponta a existência de uma missão preservadora, que é a principal, com a inibição da instauração de processo penal temerário, resguardando a liberdade do investigado e evitando custos estatais desnecessários, segundo Henrique Hoffmann.

A Lei 12.403/11 introduziu alteração na cautelaridade pessoal do processo penal: se antes o processo penal permitia apenas a liberdade ou a prisão durante o processo, agora temos alternativas menos gravosas do que a prisão, medidas descarcerizadoras ou cautelares não prisionais, que se afiguram possíveis de serem impostas, em uma ótica de resguardo da liberdade.

Diante disso, o art. 319 do Código de Processo Penal ampliou de forma substancial o rol de medidas cautelares pessoais diversas à prisão, prevendo o comparecimento periódico, a  proibição de acesso ou frequência a determinados lugares quando; proibição de manter contato com pessoa determinada; proibição de ausentar-se da Comarca quando a permanência seja conveniente ou necessária para a investigação ou instrução; recolhimento domiciliar no período noturno; suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira quando houver justo receio de sua utilização para a prática de infrações penais; internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes praticados com violência ou grave ameaça, quando os peritos concluírem ser inimputável ou semi-imputável; fiança, nas infrações que a admitem, para assegurar o comparecimento a atos do processo; monitoração eletrônica. E o art. 320 fala da proibição de ausentar-se do País.

Visando a fundamentação do proposto, passamos, adiante, nos valer dos conceitos da interpretação nos moldes propostos pelo art. 3º do Código de Processo Penal, ao revelar que a lei processual penal admitirá interpretação extensiva (ampliativa) e aplicação analógica (suprir uma lacuna-norma semelhante), bem como o suplemento dos princípios gerais de direito (suplemento). Interpretar pode ser entendido como a busca do real sentido de algo, da razão de sua existência e, no caso jurídico, da finalidade social de se evitar a disseminação do COVID-19 entre os internos.

Torna-se visível a linha interpretativa traçada no sentido ampliativo do termo fiança constante no art. 322 do Código de Processo Penal. Dessa forma, apreciando o supracitado artigo, a autoridade policial somente poderá conceder fiança ou medida cautelar alternativa nos casos de infração cuja pena privativa de liberdade máxima não seja superior a 4 (quatro) anos.

Segundo Cristiano G. Cherem, na obra Medidas Cautelares em Face da Lei 12.403/11, “os fatos desafiam as normas e é preciso compreender que vivemos na era do pós-positivismo jurídico, em que, portanto, o Direito está em construção, à luz da Lei Maior, que irradia princípios explícitos e implícitos”. Com isso não se está negando o princípio da legalidade, essencial ao Direito Penal e ao Processo Penal, mas sim conferindo-se a devida interpretação ao mesmo à luz do “Império da Constituição”.

Quanto a Teoria dos Poderes Implícitos, que muitas vezes vem sintetizada pelo adágio “quem pode o mais, pode o menos”, o entendimento de aplicação a casos concretos já está solidificado pelos nossos Tribunais como compatível à Ordem Constitucional. Assim, ao outorgar a possibilidade de aplicação da medida mais invasiva permitida pelo ordenamento – prisão -, implicitamente se almeja a aplicação de medidas amenas, na busca de uma lógica sistemática jurídica.

Eis a síntese da hipótese: tem-se que a imposição das cautelares alternativas não são, nem poderiam ser, dotadas de definitividade, pois o poder geral de cautela judicial seria um verdadeiro pêndulo na modulação da aplicação imediata das medidas cautelares pela autoridade policial. De modo a exemplificar, após a ratificação da voz de prisão em flagrante delito e a consequente aplicação das medidas cautelares diversas, em um prazo exíguo (24h) a autoridade judicial ao ser cientificada da deliberação policial, pode modular a decisão, alterando a medida alternativa aplicada, cumulando com outras, ou então, concordar com o conteúdo da medida aplicada ao caso concreto.

Por certo a concessão das medidas cautelares alternativas como consequência do reconhecimento da situação flagrancial encontra os mesmos limites impostos ao arbitramento da fiança, seja na pena máxima em abstrato, seja nas hipóteses de proibição e não cabimento da fiança (artigos 323 e 324 do Código de Processo Penal). Somado a isso, a aplicação da alternativa cautelar diretamente pelo delegado de polícia, na situação flagrancial, deve-se pautar na proporcionalidade, razoabilidade, justeza e sincronia jurídica, resguardando-se, portanto, a medida extrema (prisão) para as últimas consequências.  Evitando-se assim o contágio desnecessário entre aqueles que experimentariam um cárcere efêmero, embargando a indesejada e calamitosa entrada do vírus nos sistemas prisionais, quando o contágio daquele que poderia ser beneficiado pelas demais cautelares alternativas.

Oportuno perquirir acerca do poder discricionário da autoridade policial, no interior das investigações, como o primeiro jurisconsulto a ponderar acerca das questões concretas que abarcam os fatos do delito, de cognição coercitiva, diante o limiar de liberdade conferido pela lei, integrando sua vontade ou juízo à norma jurídica, segundo critérios próprios, satisfazendo objetivos consagrados legalmente, na exata conceituação inquisitorial.

Além da necessidade de fundamentação da decisão consequência do flagrante delito, todas as medidas aplicadas pelo delegado de polícia serão efetivamente controladas pelo Poder Judiciário, uma vez que recebidos os autos de prisão em flagrante pelo Juiz, este efetuará o controle de legalidade e procederá de acordo com suas prerrogativas constitucionais, cabendo-lhe, adotar as providências já estabelecidas no Código de Processo Penal.

Noutro giro, vislumbramos também certo grau de espelhamento nas formas de inauguração do inquérito policial, mediante portaria, e do processo penal, pela decisão interlocutória, pois os dois são deflagrados a contar de ato deliberativo e decisório fundamentado pela autoridade legalmente constituída para este fim. A decretação de prisões segue a semelhante correnteza, pois, se na decretação de prisões preventivas ou temporárias o magistrado deve analisar, de forma técnica-jurídica, a confluência dos requisitos legais ao caso concreto, o mesmo ato ocorre quando a autoridade policial decreta a prisão em flagrante.

Em um exame pormenorizado das normas vigentes que delineiam a escorreito andamento do processo penal e do inquérito policial, pode-se despossar, daí, uma relação de paralelismo. Paralelismo entre o acordo de não persecução penal, o cabimento da prisão preventiva, a substituição de pena privativa de liberdade por restritiva de direitos e a possibilidade de arbitramento das cautelares alternativas, por exemplo, a fiança. Nada mais é do que a busca da simetria entre o processo penal (stricto sensu) e o auto de prisão em flagrante.

Este é o momento de uma sincera mudança de paradigmas de todos agentes envolvidos no momento do flagrante delito, da lavratura do APFD e nas suas consequências, construindo-se um processo penal proporcional, razoável, lógico e constitucional, desde os meandros flagranciais. Cito, nesse sentido, as palavras de Fabricio de Santis Conceição,

 

[…] Portanto, não há de se negar o liame histórico e atual – existente entre o Poder Judiciário e a Polícia Judiciária Brasileira, devendo tais prerrogativas funcionais de seus comandantes Juiz de Direito e Delegado de Policia Judiciária, respectivamente, retornarem à isonomia (v.g. garantias constitucionais, remuneração, prerrogativas de foto, dentre outras), a fim de que o trabalho entre as instituições se perfaça de modo satisfatório e condizente com a atual realidade do País, pois o mesmo sujeito que comete o crime, é investigado, preso e submetido a um processo pré-processual denominado “inquérito policial”, é também julgado e tem sua pena fiscalizada por um Juiz igualmente capaz moral e intelectualmente, de mesma formação jurídica da do delegado de polícia […].

 

Exemplificando, o agente embriagado é flagrado na direção de um veículo automotor. Ratifica-se a voz de prisão em flagrante. No entanto, o agente não possui condições de arcar com o ônus da fiança liberatória, sendo o mesmo encaminhado ao Presídio. Na audiência de custódia o indivíduo vem a ser liberado. Entrementes, indaga-se, qual o tamanho do risco de contaminação do vírus a extensão de sua propagação entre o custodiado e outros presos, entre o custodiado e policiais?

 

  1. Alternativas cautelares

Após toda a construção desenvolvida acerca de uma nova concepção das consequências da prisão em flagrante, com a elevação do instituto às raízes constitucionais, temos que nos direcionar para o direito penal mínimo, em razão do instituto jurídico “prisão”, estar relacionado ao direito material (penal).

Alguns doutrinadores diferenciam as normas materiais das normas processuais, há ainda normas que ultrapassam a definição de meramente processuais, pois embora sejam instrumentais apresentam aspectos penais. Tais normas estão espalhadas pelo nosso ordenamento jurídico, como é o caso da prisão em flagrante delito: uma norma processual com reflexos materiais, pois estamos falando em restrição da liberdade do cidadão. Logo, com muita razão, podemos discorrer sobre Direito Penal, sem perder o foco da presente pesquisa.

Concordamos com José Eduardo L. dos Santos (2017, p. 75), quando ele observa que a sanção penal é um mecanismo invasivo, tendo em vista as suas consequências: perda da vida, da liberdade, entre outros bens jurídicos. O autor ainda nota que o ser humano é o ponto central do um Estado Democrático, norteando toda a atuação jurídica, no caso criminal, quer como agente, quer como vítima, exige-se que sua liberdade e dignidade sejam respeitadas.

Não há como debruçar sobre os norteamentos do direito penal mínimo, sem antes realizar alguns apontamentos acerca da colisão de princípios. Segundo Dworkin (apud SANTOS, 2017, p. 20), os princípios “interagem uns com os outros, de modo que cada princípio relevante para um problema jurídico particular fornece uma razão em favor de uma determinada solução, mas não a estipula”.

O Direito Penal liberal trabalha a concepção minimalista do Direito Penal, nascido a partir das propostas de Luigi Ferrajoli e Alessandro Baratta, quando confirma que o Estado brasileiro é brindado – e blindado – com a Constituição de 1988, na qual são albergados inúmeros direitos, garantias e princípios de cunho penal e processual penal, o que representa um reforço, ainda maior, às conquistas carreadas.

O parágrafo único do art. 69 da Lei 9.099/95 já prevê a possibilidade de aplicação de medida cautelar alternativa à prisão, quando determina que “ao autor do fato que, após a lavratura do termo, for imediatamente encaminhado ao juizado ou assumir o compromisso de a ele comparecer, não se imporá prisão em flagrante, nem se exigirá fiança. Em caso de violência doméstica, o juiz poderá determinar, como medida de cautela, seu afastamento do lar, domicílio ou local de convivência com a vítima”(grifo nosso). Pois bem, o compromisso de comparecimento nada mais é do que uma medida cautelar alternativa.

Temos que nos debruçar nas medidas cautelares alternativas como verdadeiras “alternativas” a medida extrema “prisão”. Neste ponto, passamos a debater a possibilidade de aplicação dessas medidas já em solo policial, durante a audiência de flagrante. As medidas cautelares alternativas vêm expressas nos art. 319 e 320, ambos do Código de Processo Penal, ampliando o rol das medidas cautelares pessoais diversas à prisão.

A primeira cautelar alternativa elencada é o “comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo juiz, para informar e justificar atividades”. Nota-se que a norma traz expressamente o termo “juiz”, afastando, a princípio, a aplicação direita pela autoridade policial. Todavia, o substrato da mensagem legal é muito próximo, senão idêntico, ao disposto pelo parágrafo único do art. 69 da Lei 9.099/95; assim, da mesma forma que a autoridade policial pode lavrar o termo de comparecimento, poderá lavrar compromisso de comparecimento periódico em juízo, pois ubieademratioibi idem jus [onde houver o mesmo fundamento haverá o mesmo direito]. Se não bastasse,as formas de interpretação ampliativa do direito permitiriam tal escopo em perfeita reverência constitucional.

Há criticas quanto ao fato de o legislador não ter possibilitado (na medida prevista no art. 319, inc.I, do CPP) o simples comparecimento perante a polícia judiciária, uma vez que tal possibilidade é consagrada nos sistemas português e italiano.

O legislador brasileiro adotou um modelo de controle judiciário, quando devera ter aproveitado melhor a estrutura policial.

Em seguida, vem a “proibição de acesso ou frequência a determinados lugares quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer distante desses locais para evitar o risco de novas infrações” e “proibição de manter contato com pessoa determinada quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer distante”. As medidas cautelares previstas nos incisos II e III, não violam ou restringem a liberdade do cidadão, tornando-se plausível a aplicação pela própria autoridade policial, em harmonia com o poder cautelar desta autoridade de evitar o flagrante.

Quanto ao primeiro inciso mencionado, novamente Cherem (2014, p. 147), diz que a providência pode se apresentar bastante adequada àqueles autores de crimes violentos, praticados, por exemplo, em estádios de futebol, de forma que poderão ser proibidos de frequentar certos jogos, em tais lugares. Na mesma lógica, se o crime for praticado em uma casa noturna, por exemplo. A mesma autora (2014, p.148), no que tange ao inciso III, interpreta: “entendemos, também, que não apenas o contato pessoal do imputado poderá ser proibido, mas também contatos telefônicos, por meio da internet (email, redes sociais, etc.)”.

A proibição de ausentar-se da comarca quando a permanência seja conveniente ou necessária para a investigação ou instrução, do inciso IV, também não viola ou restringe a liberdade do cidadão, hipótese que está igualmente em consonância com o poder de cautela da autoridade policial em se evitar o flagrante. Alguns autores criticam tal dispositivo, entre eles Lopes Júnior (apud CHEREM, 2014, p. 149): “Não vislumbramos fundamento legal emobrigar o réu a permanecer na Comarca ou País em nome da conveniência ou necessidade para investigação ou instrução, na medida em que pode usar o direito de silencia em relação a qualquer ato probatório (inclusive o reconhecimento pessoal)”.

A autora rebate tal colocação, afirmando que o direito de não produzir prova contra si mesmo não pode ser entendido de modo absoluto. O direito ao silêncio visa resguardar a dignidade do investigado ou acusado, sua integridade física e mental, não comportando, porém, a impossibilidade de que certas ingerências sejam adotadas pelo Estado sobre o imputado, desde que diante de imposição legal e dotado de proporcionalidade.

O inciso V prevê o “recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga quando o investigado ou acusado tenha residência e trabalho fixos”. Em um primeiro momento, a medida pode ser classificada como cautelar de restrição de liberdade, logo, não se pode negar que se trata de providência que limita a liberdade de locomoção, ainda que apenas no período noturno e nos dias de folga. Possibilitando-se assim, discussão acerca de seu inegável caráter benéfico ao imputado, se comparado ao cárcere. Por ser uma medida menos invasiva do que a prisão, podemos concluir pela pertinência da aplicação direta pelo delegado de polícia, fundamentadamente.

Ainda sobre o recolhimento domiciliar Cherem (2014, p. 150) anota que seria uma espécie de prisão domiciliar parcial, uma vez que se mostra menos gravosa ao imputado do que a prisão domiciliar dos arts. 317 e 318 do Código de Processo Penal. No caso do inciso V do art. 319, o imputado somente se recolhe em seu domicílio no período noturno e nos dias de folga, podendo laborar no período diurno.

A “suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira quando houver justo receio de sua utilização para a prática de infrações penais” é medida que não pode ser classificada como restritiva de liberdade. Ainda assim, temos que destacar que se trata de uma providência gravosa, considerando que atinge o labor do acusado, seu modo de vida e de sobrevivência, conforme retrata a mesma autora:

A atividade desenvolvida pelo suposto infrator deve estar sendo utilizada para a prática de delitos, e tal não pode ser presumido sem qualquer embasamento probatório, mas sim, deve estar efetivamente noticiado e comprovado nos autos do processo, sob pena de violação à presunção de inocência e à dignidade humana. (CHEREM, 2014, p. 152).

Em razão da complexidade da medida, por afetar questão que estão fora do alcance das estreitas linhas da audiência de flagrante, tal medida não pode ser implementada diretamente pela autoridade policial, ficando essencialmente reservada ao magistrado.

Já a “internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes praticados com violência ou grave ameaça, quando os peritos concluírem ser inimputável ou semi-imputável (art. 26 do Código Penal) e houver risco de reiteração”, é medida de cunho eminentemente restritiva, vedando-se qualquer possibilidade de aplicação imediata pelo presidente do auto de prisão em flagrante. Assim revelado por Cherem (2014, p.145) que, “ao todo, são 10 (dez) medidas cautelares descarcerizadoras expressamente contempladas no referido código, se bem que a internação provisória do inimputável constitui verdadeira privação da sua liberdade, hipótese contemplada no rol do referido art. 319, do Código de Processo Penal”.

Continuando sobre os requisitos da internação provisória, a autora (2014, p.153) diz que eles são cumulativos, ou seja, o crime ter sido praticado com violência ou grave ameaça à pessoa somada à comprovação da inimputabilidade ou semi-imputabilidade e o perigo de repetição da prática do crime.

Conforme bem acentuado pela doutrina, a internação provisória constitui verdadeira privação de liberdade, logo, tende-se a uma implementação apenas pela autoridade judiciária.

O instituto fiança pode ser trabalhado como porta de entrada para a aplicação das outras medidas pela autoridade policial, seja pela interpretação extensiva, pelos poderes implícitos, pela dignidade da pessoa humana, direito penal mínimo, oxigenação constitucional. Toda a argumentação lançada dá ensejo à aplicação humanizada das cautelares alternativas. Todavia, temos que ressalvar, por razões lógicas, onde o texto proibir a concessão da fiança, implicitamente, se proíbe a aplicação das outras medidas cautelares no momento pré-cautelar, da prisão em flagrante.

Cherem (2014, p.47) afirma que a fiança não assume um lugar bem definido, isso porque a mesma incide sobre o patrimônio do imputado, e não diretamente sobre a sua pessoa, não sendo, portanto, propriamente uma medida cautelar pessoal, ao mesmo tempo em que foge do eixo de classificação das medidas cautelares reais (arresto, sequestro), e também não se enquadram em cautelares probatórias. Talvez, melhor seria classificada como medida patrimonial penal.

O inciso IX do art. 319 do Código de Processo Penal prevê o monitoramento eletrônico, que existe não apenas em nosso ordenamento jurídico, e é empregado em várias fases do processo. Forçoso compreender como medida menos gravosa do que a constrição da liberdade. Podendo-se, então, invocar os poderes implícitos para a aplicação imediata pela autoridade policial, evitando-se o mal maior, a prisão.

Já o monitoramento eletrônico pode ser utilizado nas seguintes finalidades: a) visando a detenção do indiciado ou acusado, ou seja, a fim de mantê-lo em local predeterminado, como na hipótese de ser imposta prisão domiciliar nos períodos noturno e de folga; b) de restrição, para assegurar que o imputado não acesse determinados lugares, ou para que não se aproxime de determinadas pessoas, tais como, testemunhas, corréus e vítimas; c) de vigilância, para que o agente seja continuamente fiscalizado em relação a sua movimentação.

Tem-se que a medida pode-se mostrar mais eficaz quando o intuito for evitar a fuga do imputado, uma vez que permite a localização geográfica imediata do mesmo, podendo ser detectado, por exemplo, quando o réu se ausenta de seu domicílio ou quando se aproxima de limites fronteiriços de outro Estado ou de outro País.

Alguns apontam o cunho social de tal medida, ponderando acerca da estigmatização do uso das tornozeleiras eletrônicas. Fato é que, juridicamente não podemos negar que trata-se de uma medida menos gravosa ao imputado. Ainda que restritiva, não pode ser comparada aos efeitos da prisão. Logo, o monitoramento eletrônico é medida salutar, sob a ótica dos direitos fundamentais, portanto, perfeitamente adequada aos poderes decisórios derivados da situação flagrancial.  Encerrando a discussão, devemos reverberar qual a preferência do flagrado, a prisão ou uma pulseira de monitoramento.  A resposta me parece clara!

O art. 320 do Código de Processo Penal prevê “a proibição de ausentar-se do País será comunicada pelo juiz às autoridades encarregadas de fiscalizar as saídas do território nacional, intimando-se o indiciado ou acusado para entregar o passaporte, no prazo de 24 (vinte e quatro) horas”. A interpretação literal do artigo faz presumir que tal medida esteja dentro dos limites da reserva de jurisdição, pela limitação imposta ao cidadão de ausentar-se o país. Por outro lado, pela disposição legal, parece que tal medida somente poderia ser imposta pelo Magistrado. Comentando o enunciado do dispositivo legal, Cherem (2014, p. 161) afirma que é uma forma de o Estado-juiz assegurar a liberdade do acusado, ainda que com certa restrição, quando a sua liberdade plena representa certo risco para aplicação da lei penal.

Destacamos que a discricionariedade do delegado de polícia, no exercício da sua atividade investigatória, garante a eficácia dos procedimentos e os direitos e garantias individuais dos indiciados. Mais uma vez, a autonomia da autoridade policial atua no sentido de dar e garantir segurança ao investigado, sem esquecer da proteção à sociedade.

Por óbvio, todas “alternativas cautelares” devem ser devidamente fundamentadas, proporcionais, pertinentes e menos invasivas do que a medida extrema – prisão –, para fins de validade, destacando-se os poderes implícitos da autoridade policial ao se evitar a prisão, devem estar em consonância à simetria processual de prisão como último recurso, tal como preleciona o próprio Código de Processo Penal.

Já na esteira dos avanços institucionais com o Estado Democrático de Direito, oriundo da Constituição de 1988, surge um novo modelo de aparato policial e de prestação de serviços de segurança pública, voltado à preservação dos direitos fundamentais. Toda normatividade pós-1988 deve ser interpretada à luz dos preceitos constitucionais, e, nesse sentido, repensa-se o papel institucional da polícia judiciária e a função de seus principais protagonistas. Logo, “ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança”, com o papel decisório da autoridade policial embebedado nos ditames constitucionais e na mutação constitucional, lemos: “ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança ou aplicação das alternativas cautelares”, até porque seria a literalidade do inciso LXVI, do art. 5º, da Lei Maior, se a Constituição tivesse sido promulgada no Século XXI.  O caminhar para a consolidação de uma polícia constitucional, cidadã e protetora de direitos fundamentais poderá ser efetivado ao se remodelar os papéis institucionais que estão em jogo, na discussão da função de seus integrantes. Somente ampliando a visão sobre esses agentes públicos e não limitando sua função a uma velha visão liberal-individualista de meros paladinos da ordem pública, bacharéis dotados de um saber tradicional letrado, envolto nas amarras de um positivismo jurídico, que poderá ser construído, em um possível futuro, um modelo alternativo de gestão das atividades de segurança pública, mais consentâneo com as novas dimensões e proporções conferidas ao fenômeno criminal.

 

Conclusão

Não podemos esquecer que muitas vezes o Legislativo se movimento após a adequação da norma à realidade. São recorrentes os casos em que a nova lei corrobora o entendimento dos Tribunais.

Em uma rápida e despretensiosa análise do dia-a-dia forense, podemos citar outras situações de mera ausência de dicção legal, o que em nada se confunde  com a ausência de lei, como por exemplo: uma liminar em Habeas Corpus, uma adequação perfeita entre norma e realidade, mesmo na ausência de uma dicção legal. Outro exemplo é a transformação da pena restritiva em direito em cesta básica, quando a lei diz, expressamente, pena pecuniária. Cesta básica não tem nada de pecúnia. Ora, o que queremos demonstrar é a diferença entre ausência de lei e ausência de mera dicção legal. E outra, qualquer tentativa de ofuscar o trabalho do delegado de polícia em trazer os conceitos de prisão como último recurso, na concessão das demais cautelares alternativas parece um apeguismo à ausência de uma mera dicção legal.

A prisão em flagrante é o momento mais ativo do delegado de polícia, segundo ensinamentos de Guilherme Nucci, assim, melhor seria a aplicação das proibições previstas no art. 319, do CPP, a assinatura dos termos de responsabilidade e a liberação do conduzido pela própria autoridade policial, evitando o deslocamento desnecessário e a potencial disseminação do vírus. O ganho social é imensurável com a adoção das medidas ora expostas, as quais sua concreta e efetiva implementação se daria com o envolvimento dos demais agentes envolvidos no controle social formal para a confrontação da hipótese lançada, entre eles, Ministério Público, Defensoria Pública, Judiciário e OAB.

Indubitável que em tempos de COVID-19 a concessão das medidas cautelares alternativas pelo delegado de polícia como consequência do reconhecimento da situação flagrancial, cuja decisão se sujeita a imediato controle do Poder Judiciário, coloca em tela, efetivamente, princípios explícitos e implícitos na Constituição Federal, outrora expostos, bem como ampara e garante direitos fundamentais como a dignidade da pessoa humana e o direito à saúde.

Em verdade, é uma forma de se evitar a experimentação momentânea do cárcere, e o contágio efêmero e desnecessário entre novos ingressos do Sistema Prisional e os já reclusos. Do outro lado da ponta, os argumentos de perigo de contaminação e disseminação da COVID-19 dentro dos Presídios, acabam por sofrer um duro golpe.

Em outras palavras é o “estreitamento da porta de entrada e de saída” dos Presídios brasileiros, tão somente com o uso da interpretação extensiva e da simetria entre as regras processuais de restrição de liberdade e o flagrante delito. E assim, diminuir os impactos da COVID-19 no Sistema Criminal.

 

Referências

BORGES, Fábio Ruz. Delegado de polícia na prisão em flagrante e medidas cautelares alternativas. Curitiba: Instituto Memória. Centro de Estudos da Contemporaneidade, 2019.

 

CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 4 ed. Coimbra: Almedina, 2000.

 

CASTRO, Henrique Hoffmann. Inquérito policial é indispensável na persecução penal. Consultor Jurídico. Dez/2015. Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2015-dez-01/inquerito-policial-indispensavel-persecucao-penal> . (Acesso em abril 2020).

 

CHEREM, Cristiane Goulart. Medidas cautelares em face da lei 12.403/11: O novo paradigma de alternativas às prisões. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2014.

 

CONCEIÇÃO, Fabricio de Santis. Fiança: Atribuição do delegado de polícia sob o prisma da “função social”. Disponível em: <http://www.delegados.com.br/images/21mai14-acordao-hc-tjac-fabricio-santis-fianca-judicial.pdf> . (Acesso em abril 2020.).

 

NUCCI, Guilherme de Souza.. Juizados Especiais Criminais Federais. São Paulo: Saraiva, 2005.

 

____. Leis penais e processuais penais comentadas. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009.

 

SANINNI NETO, Francisco.  Inquérito Policial e prisões provisórias. São Paulo: Ideias & Letras, 2014.

 

SARMENTO, Daniel. Direitos fundamentais e relações privadas. 2 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008.

 

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