Imputação objetiva: discutindo com o Prof. Dr. Chaves Camargo

1. Justificativa prévia

Não se
pretende aqui fazer um plágio do livro do Prof. Dr. Chaves Camargo, mas sua
obra Imputação Objetiva e Direito Penal
Brasileiro
,[1]
chegou até nossas mãos por intermédio do Prof. Dr. Celso Fernandes Campilongo,
que a adquiriu em uma livraria jurídica do Estado de São Paulo. Desenvolvíamos
uma dissertação intitulada Imputação
Objetiva: Uma crítica de Suas Perspectivas Extremamente Otimistas e/ou
Reducionistas
.[2]

Nosso
orientador foi o Prof. Dr. João Maurício Adeodato, intelectual que muito nos
ajudou na pesquisa. Ele é jusfilósofo e o tema encontra suas bases na
Filosofia. Ademais, ele é profundo conhecedor da cultura filosófica germânica,
uma vez que realizou vários cursos na Alemanha, o que o aproxima ainda mais do
tema.

O Dr.
Campilongo prestou-nos auxílio imensurável, haja vista que possibilitou a
aproximação entre Filosofia alemã e o garantismo de Luigi Ferrajoli, permitindo
a observação do contexto filosófico hodierno, com profundos reflexos no Direito
Criminal.

O livro
do Prof. Chaves Camargo, na literatura jurídica pátria, foi aquele de caráter
monográfico que teve a felicidade de expor com clareza todas as bases da
imputação objetiva, sendo até o momento de sua edição (2.001), sem qualquer
desprestígio aos que já haviam sido publicados, o melhor. Com isso, não se
afirma que outros livros que trataram do assunto não tenham valor. Apenas é
possível dizer que, do ponto de vista científico, referida obra, ao lado da de
Luiz Regis Prado e Érika Mendes de Carvalho, esta intitulada Teoria da Imputação Objetiva do Resultado,
publicada em 2.002, ainda é uma das principais que deve ser consultada para o
conhecimento científico e não equivocado da teoria da imputação objetiva.

O
assunto foi publicado no Brasil em 1988, quando em poucas páginas, se explicou
acerca da imputação objetiva.[3] Em
se tratando de obra de autor estrangeiro, a sua tradução foi feita por dois
grandes juristas pátrios, Professores Doutores Luiz Regis Prado e Juarez
Tavares. Este último publicou vários artigos e, em 2.000, publicou um bom livro
que se ocupou dos critérios para investigação do injusto criminal.[4]
Ele, não só por meio do referido livro, é um grande difusor da teoria da
imputação objetiva em nosso meio.

Finalmente,
dentre os grandes Professores Doutores pátrios, mais dois nomes devem ser
destacados: Álvaro Mayrink da Costa, que no seu livro Direito Penal, tratou resumidamente da matéria em 1998,[5] e
Juarez Cirino dos Santos, que, também, se ocupou da imputação objetiva, tendo
publicado, em 2.000, sua tese de pós-doutorado, defendida na Alemanha.[6]

No meio
acadêmico, livros que apresentam perspectivas reducionistas, procurando fazer
crer que a ciência criminal se esgota em um certo número de exemplos colocados
em investigação têm proliferado. Assim, Chaves Camargo consegue construir uma
obra científica porque evita “uma imersão no casuísmo que aflige grande parte
das investigações sobre o tema”,[7]
merecendo uma análise profunda.

2. Funcionalismo e imputação objetiva

Publicamos
artigo em que não adentramos na imputação objetiva. Apenas a observamos de
longe (do alto), fazendo uma crítica do sentido da teoria, com rápida incursão
no funcionalismo, apenas visando a demonstrar que a teoria, antes de tudo, tem
fundamentação filosófica. Daí, nossa referência às correntes jusfilosóficas
sistêmicas da atualidade.[8]
Nesse ponto, nossa perspectiva é semelhante à de Chaves Camargo, uma vez que
ele, na apresentação de seu livro, adverte o leitor de sua preocupação para a
contextualização do positivismo-jurídico neokantiano. Aliás, assim como pudemos
perceber, ele observa a influência de Jürgen Habermas, o qual traz, por meio da
teoria do discurso, a possibilidade de se verificar um sistema criminal aberto.[9]

Importante
notar que o autor afirma que a história do Direito Criminal se consolidou a
partir de construções naturalistas e que a pena, inicialmente, tinha cunho
eminentemente retributivo.[10]
Hoje, no plano científico, argumenta-se no sentido de que se procura abandonar
referidos aspectos, fazendo prevalecer as teorias relativas (ou utilitárias),
no que tange à pena, e fundamentos racionais diversos do naturalismo puro, a
fim de justificar o conceito de crime. Não obstante isso, verificamos leis
severas sendo criadas sob o manto de serem a panacéia de toda criminalidade, v.g.,[11]
Lei nº 8.072/1990, com todas suas alterações, o que induz a acreditar em João Faria Júnior,
no sentido de que, infelizmente, toda Penalogia[12]
ainda está calcada nas teorias absolutas, para as quais a pena é castigo, a
retribuição do mal ao infrator da norma.[13]

Chaves
Camargo sustenta que o finalismo tentou minimizar os efeitos da visão normativa
da culpabilidade, transportando o dolo para a conduta e, em uma fase mais
avançada, passou a admitir a adequação social para excluir fatos aparentemente
típicos do âmbito jurídico-criminal.[14]
Ocorre que o finalismo, embora Welzel (o pai do finalismo) negue,[15]
baseou sua teoria na filosofia do ser de Nicolai Hatmann, filósofo esquecido
até mesmo na Alemanha.[16]
Assim, embora seja verdadeira a afirmação de Chaves Camargo, é por demais
educado com Hans Welzel eis que não lhe dirige críticas severas, quando devemos
verificar as incoerências do finalismo, mormente no que tange à culpabilidade.

O
conceito analítico de crime é aquele que é feito segundo seus requisitos (ou
elementos). Assim, como Welzel adotou o conceito tripartido, a culpabilidade é
o terceiro elemento do delito.[17]
No Brasil, há quem diga que o finalismo excluiu a culpabilidade do conceito
analítico do crime.[18]
Conforme exposto, adotando a posição jurídica do próprio Welzel, nada mais
equivocado.

A
culpabilidade, para o finalismo, é normativa, ou seja, só tem elementos
normativos (imputabilidade, potencial consciência da ilicitude e exigibilidade
de conduta conforme o Direito). Isso induz à Filosofia de Hartmann, que traz à
tona velha discussão: o valor decorre da própria coisa, ou é dado pela pessoa
que a aprecia? Ele entende que as entidades lógicas e matemáticas existem
objetivamente e elas conformam o mundo real.[19]
Porém, Hartmann não anula o ente homem,
eis que entende que este tem o poder de decidir, com referência ao que
compreende, sendo esse poder de transformar as exigências do ideal em forças
modeladoras do existente que a seu ver assinala a grandeza de nossa espécie.[20]
De qualquer forma, tais conclusões não destoam daquela em que a análise da
culpabilidade é meramente normativa. Ora, sendo a culpabilidade o elemento
subjetivo do delito, aquele que liga o autor ao fato, e sendo ela
censurabilidade, não é concebível verificar a censura de um fato com base
unicamente em elementos normativos. É, portanto, o finalismo, no tocante à
culpabilidade, uma teoria estéril.

Afirma
Chaves Camargo que a imputação objetiva foi formulada por Larenz, em 1927, e
Honig, em 1930. O problema é que Larenz deu significativa importância à tópica como método do Direito, o qual,
embora se reportando ao ethos de
Nicolai Hatmann, diz que os “tópicos cobram seu sentido ‘sempre a partir do
problema’, a cuja elucidação se destinam, e têm de ser entendidos como possibilidades de orientação ou canônes do
pensamento
”.[21]
Aliás, concebendo a imputação conforme Aristóteles e Platão, apud Luiz Régis Prado e Érika M. de
Carvalho, “é um fenômeno de atribuição de responsabilidade desenvolvido, a
partir da ética, e não do Direito”.[22]

Larenz
se opôs ao neo-kantismo, firmando-se como um neo-hegeliano. Com isso, opôs-se
Rudolf Stammler, Gustav Hadbruch e Hans Kelsen, sendo que “a oposição ao
neo-kantismo jurídico e ao formalismo jurídico em geral representava no plano
ideológico a oposição ao Estado de Direito liberal-formal, inicialmente de um
ponto de vista nacional-conservador”.[23] A
imputação objetiva, a partir do pensamento de Larenz, é pontual (decorre da
tópica), tendente à análise dos casos concretos, isso na busca de um sistema
jurídico mais aberto. Ocorre que, conforme alerta o próprio Larenz, a
“jurisprudência dos tribunais… acaba sempre, passado algum tempo, por romper
os conceitos conformados de modo excessivamente estreito; mas então surge o perigo de ficar fora de controlo”.[24]

A
discussão sobre a matéria se intensificou na Alemanha porque o Projeto
Alternativo à parte geral do Código Penal Alemão, de 1966, que se transformou
em lei, em 1975, consagrou o funcionalismo, prestigiando, portanto, os
pós-finalistas.[25]
Aqui, cumpre observar que nosso Código Penal ainda consagra a relação de
causalidade (art. 13), sendo impossível pretender desprezar esse estudo na
atualidade. Porém, é oportuno destacar que Chaves Camargo, corretamente, alerta
para o fato de não ser a imputação objetiva uma teoria da relação de causalidade.[26]

Outro
alerta importante é que a visão exageradamente otimista que grassa em nosso
meio, mormente dentre os candidatos e examinadores para concurso público,
merece ser melhor avaliada. Com efeito, Chaves Camargo chama a atenção para o
fato de não estar concluída a discussão que se instalou na Alemanha acerca da
imputação objetiva.[27]

O crime
é um fato normal, ele só não pode existir em excessos qualitativos ou
quantitativos, senão teremos anomia,[28]
mas tudo isso induz à aceitação do agir comunicativo de Jürgen Habermas,
filósofo defensor de uma visão sistêmica, que permite dizer ser o objetivo
central da teoria da imputação objetiva a aceitação da teoria sistêmica do
discurso, segundo o próprio Prof. Dr. Chaves Camargo:

“O
objetivo último de toda apresentação é atingir-se a legitimação do Direito
Penal, através do princípio do discurso, onde o direito de agir, em liberdade,
conduz as pessoas à interação num sistema social, que tem por base um código de
direito”.[29]

Segundo
o douto autor, a obra em comento nasceu como resultado de muitos debates
travados em cursos de especialização e seminários.[30]
Entendemos que sua perspectiva  não se
enquadra dentre as extremamente otimistas, embora ele exponha: “…sem a
imputação objetiva estaremos vinculados a princípios e axiomas da realidade
jurídica brasileira”.[31]

Infelizmente,
o sistema econômico tem gerado certa alopoiese[32]
no meio acadêmico pátrio, o que pode induzir à manutenção de equivocadas
premissas, v.g., manter a visão de
que o finalismo retirou a culpabilidade do conceito de crime. Mas, em matéria
criminal, mister é afirmar que a tópica não pode, abrupidamente, superar a
sistemática, sendo que a rejeição da imputação objetiva deve ocorrer porque ela
se baseia precipuamente na imprecisão da nova teoria, fundamentada em casuísmo
insustentáveis. Nesse sentido, os Professores Luiz Regis Prado e Érika Mendes
de Carvalho ensinam:

“No
momento atual, corre-se o risco, sob pretextos diversos, de supervalorização do
método tópico, em detrimento do sistemático, o que pode implicar a erosão da
segurança, inerente e à noção de Estado de Direito.

O
emprego exagerado do método problemático, sem os devidos e bem-delineados
limites, dá lugar a uma negativa e perigosa confusão metodológica, leva ao
desconexo, à dúvida, ao desapontamento”.[33]

A
sistemática, calcada no estudo metodológico, não pode ser substituída por um
exame tópico, ou seja, casuístico, segundo coincidências aparentes, porque
senão ocorrerá a inevitável contradição e a perda da necessária segurança que o
Direito pode ofertar à sociedade, à qual se destina. Esse é o problema da
imputação objetiva.

O
funcionalismo tende a Habermas, com sua teoria do discurso, calcada no agir
comunicativo, ou a Luhmann, tendente à autopoiese do Direito.[34]
Tomando por base referidos autores, é possível o estudo científico do Direito.
Contrariamente, o estudo tópico pode levar ao excesso em sua fragmentação, o
que fragilizará o conhecimento científico, induzindo à rejeição da imputação
objetiva.

3. Escorço dos capítulos do livro em comento

3.1 História científica do Direito Criminal

“Germanófilo”
que é, o Prof. Chaves Camargo enuncia a razoavelmente recente história
científica do Direito Criminal a partir da perspectiva alemã.[35]
Não obstante isso, os autores pátrios deveriam ser mais fiéis à origem latina
de nossa cultura, embora sem desprezar a cultura alemã. Deveriam os autores
pátrios, portanto, não abandonar por completo as origens romanas, de
fundamental importância para a compreensão da imputação objetiva. Nesse ponto,
embora o autor mencione principalmente nomes alemães, não se olvida de
importantes nomes da Itália, v.g.,
Cesare Bonesana (o Marquês de Beccaria) e Francesco Carrara.

O Prof.
Chaves Camargo trata da Escola Criminal Positiva como sendo uma escola
empírica, calcada na relação de causalidade.[36]
Depois, volta-se à escola neokantiana, como fundamento de todo Direito Criminal
brasileiro, uma vez que o Código Penal de 1940 e a nova parte geral dele estão
calcados na teoria da culpabilidade.

Depois
de rápida incursão no neopositivismo, o autor tece breves considerações sobre
alguns posicionamentos sociológicos e funcionalistas, a fim de concluir da
importância da imputação objetiva, que ele teria tentado colocar em evidência
em 1994, por meio de obra que publicou.[37]
Essa posição demonstra que nosso escorço histórico sobre as obras publicadas
acerca da imputação objetiva é insuficiente, uma vez que artigos e obras podem
ter sido anteriores às mencionadas. De qualquer maneira, pior seria dizer, em
2.000, que se estaria trazendo para o Brasil uma nova teoria, a imputação
objetiva, afirmação que não fizemos, mas que alguém inadvertidamente fez.[38]

A
relação de causalidade foi objeto de estudo de toda doutrina jurídica, sendo
que, em matéria criminal, conforme enuncia o Prof. Chaves Camargo, tende às
teorias da equivalência, da condição e da relevância.[39]

Welzel
sofreu muitas críticas, conforme reconhece o Prof. Chaves Camargo. Este diz que
apesar das críticas, o finalismo é a base de todas as teorias da atualidade.[40]
Não obstante isso, não se olvide que o causalismo é, ainda, importante,
influenciando nas concepções modernas do delito, ou seja, o finalismo não
anulou o causalismo, até porque a conduta jurídico-criminal, para o finalismo,
é aquela dominada pela vontade que gera o
resultado proibido pela norma criminal
. É, portanto, o finalismo, teoria
causal. Em síntese, a posição do Prof. Chaves Camargo, embora correta, não
torna equivocado dizer são causais as teorias mais modernas do delito.

É
interessante a explicação didática contida no livro em comento, que elucida com
clareza a história do pensamento jurídico-criminal, a partir do finalismo. Daí
a referência a Jeschek (com sua teoria social) e a Hassemer (este tende a uma
política criminal que propicia um Direito Criminal mais humano). Então, o autor
chega a Claus Roxin, que desenvolveu uma nova teoria de política criminal, com
especial destaque aos fins da pena, o que desaguou na imputação objetiva.
Referido doutrinador tedesco reagiu ao critério lógico-axiomático do finalismo
e se opôs à teoria do ilícito pessoal, mas admitiu posteriormente referida
teoria, o que tem criado discussões em torno do fato de estar a imputação
objetiva dentro do tipo objetivo.[41]

É
necessário evitar confusões terminológicas. Por essa razão evitamos utilizar a
denominação antijuridicidade,
preferindo ilicitude.[42]
Pela mesma razão, deve-se rejeitar a distinção entre tipo objetivo e tipo
subjetivo
. Tipo é a descrição do
fato jurídico-criminal. O tipo subjetivo
seria o dolo e o especial fim de agir, que nada mais é do que um dolo
específico do tipo. Assim, o tipo
está na lei, enquanto que os tipos
objetivo e subjetivo
estão no fato típico, elemento do delito, segundo seu
conceito analítico. Fácil é perceber, portanto a confusão terminológica criada,
nesse aspecto, pela doutrina criminal.

A visão
serena do Prof. Chaves Camargo acerca de Günther Jakobs é merecedora de
elogios. Ele apresenta toda a estrutura dos ensinamentos deste, baseada no
funcionalismo sociológico de Niklas Luhmann, dizendo que a adoção limitada
desse funcionalismo fez com que ele fosse rotulado de naturalista, embora
chamando a atenção para o fato de Roxin dizer que Jakobs construiu um esboço de
teoria puramente teleológica.[43]

Não
resta dúvida de que a teoria sistêmica de Luhmann é natural. O positivismo jurídico,
por mais que tenha tentado, sempre esbarrou em certo transcendentalismo que o
tornou, na essência, em
jusnaturalismo. Ora, pensar como Luhmann, no sentido que os
diversos (sub)sistemas da sociedade se comunicam e, pela comunicação, se
auto(re)produzem, induz à existência de uma força natural superior. Assim,
deve-se entender como pertinente a crítica de Luigi Ferrajoli, que diz que
Luhmann se limita a expor “que o mundo não pode ser de outro modo”.[44]
Nada mais jusnaturalista que referida conclusão. Por isso, as críticas à Jakobs
são relevantes e pertinentes, uma vez que ele se apresenta como seguidor de
Niklas Luhmann.

O grande
problema da imputação objetiva está no seu fundamento, que é a busca de uma
legitimação para o Direito, eis que há notória crise de legitimidade no Direito
Criminal, o que se dá, também, na Alemanha.[45]
Ocorre que a legitimação, conforme preconizava Kelsen, é questão anterior ao
Direito, constituindo confusão misturar os objetos de estudo da Filosofia e da
Ciência do Direito.[46] Não
se olvide, no entanto, que esta é uma questão complicada, sendo que o próprio
Kelsen, em seus estudos, não conseguiu deixar de levar em consideração a
legitimação do Direito.[47]

O Prof.
Chaves Camargo propõe o necessário aprofundamento no estudo das teorias da
relação de causalidade e da imputação objetiva, a fim de se perceber, de forma
sistêmica, o que deve ser considerado fato jurídico-criminal.[48]
Não obstante isso, deve-se partir de uma análise científica, sem arroubos
insustentáveis, como se verifica pelo excesso casuístico, às vezes apresentado
como se representasse o verdadeiro sentido da imputação objetiva e, pior, como
se isso fosse método científico de investigação.

3.2 Relação de causalidade

Sem
qualquer reparo a fazer, o Prof. Chaves Camargo apresenta as teorias da relação
de causalidade, sobre as quais publicamos artigo.[49]
Seu conteúdo, entendemos ser compatível com o exposto pelo Prof. Chaves
Camargo.[50]
Aqui, não nos deteremos em tal estudo, apenas informando que nosso Código Penal
adotou o critério da eliminação hipotética, aplicável ao estudo dos delitos
materiais, eis que consta de seu art. 13: a) “O resultado de que depende a
existência de crime…” – refere-se, portanto, aos crimes materiais; b)
“Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado teria ocorrido” –
essa adoção da teoria da condictio sine qua non nos leva à certeza da
adoção do critério da eliminação hipotética.

O estudo
da relação de causalidade exige certo cuidado. Desse modo, concitamos o leitor
a um estudo mais aprofundado da matéria, interpretando o Código Penal
sistematicamente, isso a fim de evitar conclusões que permitam julgamentos
iníquos.

3.3 Imputação objetiva

Inicia o
Prof. Chaves Camargo escrevendo sobre Karl Larenz, que tratou da imputação
objetiva segundo os domínios do autor, ou seja, este baseou-se em Hegel. Depois, trata
de Honig, que parte dos estudos de Larenz, a fim de excluir da imputação os
desvios causais hipotéticos, em que a causa relativamente dependente, por si
mesma, gera o resultado.[51]
Depois, faz uma análise do finalismo para dizer que ele jamais conseguiu
justificar o delito negligente, o que é correto.[52]

Corretamente,
sustenta que a imputação objetiva não se divorcia da adequação social. Aliás,
na mesma linha de nossas publicações anteriores, entendemos que é mister
reconhecer que uma teoria por si só não é suficiente para explicar toda teoria
do delito, fazendo-se necessária a conjugação dos ensinamentos das diversas
teorias, independemente de preconceitos possíveis.

A
imputação objetiva seria o tempero da relação de causalidade pela adequação
social. Isso, data venia, parece ser
proposta já superada, tornando desnecessária a imputação objetiva, uma vez que
a adequação já excluiria do fato típico a conduta socialmente adequada. Diz-se
que seria inadmissível nosso entendimento porque os desvios causais hipotéticos
socialmente adequados não estariam excluídos do nexo causal, v.g., Tício fere Caio e este vem a
morrer por infecção hospitalar.[53]
Ora, nem mesmo a imputação objetiva resolve o caso, uma vez que, ao nosso
sentir, do correto ponto de vista de adequada política criminal, o caso precisa
ser examinado, a fim de se perceber se a causa da morte é uma infecção que
constitui decorrência da lesão ou de negligência no tratamento. No caso de
negligência no tratamento, não se pode atribuir ao que provocou as lesões o
resultado mais grave. Porém, não se tratando de negligência, deve-se considerar
o resultado morte como desdobramento da causa.

A
imputação objetiva nasceu para resolver os problemas decorrentes dos crimes
dolosos comissivos materiais. Hoje, tende a atingir os delitos omissivos e
delitos negligentes, bem como aos delitos formais e de mera conduta.[54]
Não obstante isso, como ela está calcada na teoria do risco, entendemos que só
pode ser adequadamente aplicada aos delitos omissivos.[55]

Segundo
os critérios da imputação objetiva, o Prof. Chaves Camargo tende ao ensinamento
de Claus Roxin, expondo: a) a diminuição do risco exclui a imputação
jurídico-criminal; b) não a exclui a não criação do risco; c) não exclui a
imputação, a criação do risco em que autor substituto ocupa o lugar do
originário; d) a causação de risco permitido exclui a imputação objetiva.[56]

Os dois
últimos exemplos que o Prof. Chaves Camargo apresenta evidenciam que Roxin é
autor extremamente casuístico. Não tem uma teoria, mas casos a apresentar, o
que esvazia toda lucidez da proposta. Ao mesmo tempo em que tende a um Direito
Criminal funcionalista, portanto menos interventor, Roxin propõe o contrário,
incorrendo nas imprecisões da lógica indutiva. O conhecimento científico sólido
não pode tomar por base exemplos. Costumamos dizer que “por exemplo, não é
científico”, mas a proposta de Roxin tende exatamente a isso, uma análise
tópica de cada caso.[57]

Ao
tratar do fim de proteção da norma criminal, Roxin exemplifica com o caso de
dois ciclistas que seguem em um caminho escuro, sendo que o da frente vem a
colidir com outro ciclista que se dirige em sentido contrário. Tal acidente
poderia ser evitado se o ciclista que seguia atrás daquele que colidiu
estivesse com o farol acesso, iluminando o da frente.[58]
Ora, o próprio princípio da legalidade supera o assunto, sendo desnecessário o
aprofundamento no exemplo para saber que o caso nada acrescenta.

Conforme
ensina Claus Roxin, superada a fase do princípio versari in re illicita, não se pode pensar mais em uma
responsabilidade criminal objetiva.[59]
Por referido princípio a simples relação de causalidade seria suficiente para a
responsabilização de uma pessoa pelo dano. A imputação objetiva não pretende
resgatar referido princípio, uma vez que, para a essa teoria, a imputação se
dará segundo o domínio subjetivo do autor. Desse modo, no último exemplo
mencionado, não haveria imputação objetiva, segundo Roxin, porque o evento não
estaria na esfera de proteção da norma criminal. Todavia, isso é óbvio, sendo
desnecessária uma nova construção teórica em torno do assunto, que há muito foi
superado.

Esqueçamos
a imputação objetiva e analisemos o CP, que entende só haver resultado
jurídico-criminal relevante se houver também conduta relevante para o Direito
Criminal. Em síntese, embora o delito seja um conjunto de elementos, ele só
existirá se preenchidos todos eles. Desse modo, se a conduta não pertence ao
campo do Direito Criminal, não se passa ao estudo dos demais elementos do fato
típico.

Em um
conceito analítico de crime, encontraremos fato típico, ilicitude e
culpabilidade, sendo que o primeiro elemento – fato típico – se divide em conduta,
resultado, estando a relação de causalidade interligando referidos
elementos, e, finalmente, completará o fato típico a tipicidade. No
exemplo hipotético, construído por Roxin, mesmo que entendêssemos que o
ciclista que seguia atrás previu a possibilidade de ocorrer a colisão, não há
norma criminal que o obrigue a evitar o dano, não é ele obrigado a agir, isso
nos moldes do art. 13, § 2º, do CP, tornando despicienda a construção de Roxin,
apenas para dizer que não se pode fazer a imputação do resultado se ele está
fora da esfera de proteção do Direito Criminal. Ora, assim como a lei não deve
conter palavras vãs, o cientista não deve rechear suas teorias com postulados
inócuos. Daí dizermos que preferimos o conhecimento sistemático e seguro do
objeto de estudo do criminalista, que é a norma jurídica que descreve crimes e
comina sanções a quem os comete.

Observe-se
o exemplo de Roxin, que seria um caso concreto julgado na Alemanha: ciclista
segue embriagado. Motorista de caminhão passa por perto do ciclista em
distância inferior à determinada pelas regras viárias de segurança. O ciclista
cai da bicicleta, é atropelado e morre. Constata-se que o evento morte
ocorreria do mesmo modo se o caminhão estivesse na distância regulamentar.[60]
Nesse caso, invocando o Código Penal Alemão, Roxin defende que o condutor do
caminhão não pode ser responsabilizado pelo resultado morte, tendo em vista que
o resultado ocorreria, mesmo que ele tivesse obedecido a distância
regulamentar. Ocorre que, in casu,
resta evidente certa contradição, tendo em vista que ele defendeu a
responsabilidade com base em elementos meramente objetivos, mas a exclui diante
de um certo caso. Ao nosso sentir, isso decorre da inserção exagerada de
exemplos, visto que eles tendem a conduzir a soluções casuísticas, desnaturando
a teoria.

O que
foi exposto contribui para o entendimento de que a teoria de Claus Roxin, por
ser excessivamente casuística, conduz a soluções contraditórias, o que induz à
sua rejeição. Na verdade, no delito negligente, sendo aferível o risco pelo
condutor do veículo, tem ele o dever de cuidado, sendo que, em face do incremento do risco, ele pode ser
responsabilizado em caso de negligências concorrentes. Desse modo, deve ser
mantida a regra de que, em matéria criminal, não se pode admitir a compensação
de resultados negligentes, ou seja, se duas pessoas, ambas atuando
negligentemente, provocam danos recíprocos devem, responder pelos resultados
causados.

Na
hipótese em discussão, adotando o critério da eliminação hipotética, consagrado
pelo CP, não se poderia imputar o resultado ao motorista do caminhão, tendo em
vista que “considera-se causa a ação ou omissão, sem a qual o resultado não
teria ocorrido” (CP, art. 13, caput, in fine). Assim, reconhece-se o
manifesto equívoco da norma criminal pátria. Não obstante isso, melhor seria a
adoção do critério da eliminação global, mas temperando-a com o estudo do
concurso de pessoas.[61]
Assim, ante a lei brasileira, não se poderia imputar o resultado ao
caminhoneiro.

No caso
do condutor do caminhão, na esteira do que se está a propor, em matéria
criminal, a lei deveria ser modificada e somente ele deveria responder pelo
resultado, mesmo que o resultado morte não viesse a ocorrer, tendo em vista que
a auto-lesão não constitui crime. De outro modo, na esfera civil, onde a
intervenção jurídica é menos drástica, não há qualquer inconveniente na
admissão da compensação das negligências.

É
relevante o destaque especial que o Prof. Chaves Camargo dá a Bernd Schünemann,[62]
sem qualquer margem de dúvida um dos maiores funcionalistas da Alemanha. Ocorre
que este não tem muitos textos traduzidos, o que nos leva ao contentamento com
meras noções de seu funcionalismo criminal.[63]

Em se
tratando da obra de Chaves Camargo, adotando sua posição sobre as lições de
Shünemann, parece-nos coerente a proposição de uma imputação objetiva que pode
ser resolvida pela adequação social, temperada pela relação de causalidade,[64]
em síntese, devemos reconhecer certa lucidez da proposta da teoria social, mas
temperando-a, eis que a vontade popular que enuncia o contrato social, segundo
Rousseau, ela própria, pode estar viciada.[65]

Entende
Shünemann que a imputação pode incidir nos desvios causais hipotéticos em que
os desvios causais estão no campo da inadequação social. Porém, para ele, apud Chaves Camargo, a teoria da
adequação social não supera os problemas em que os desvios causais são
socialmente adequados, v.g.,
resultados tardios decorrentes da SIDA ou acidentes resultantes em lesão.[66]
Assim, a imputação objetiva deveria, nesses casos, superar os problemas e dizer
que os resultados não poderiam ser atribuídos porque a aplicação da pena não
teria sentido no plano da prevenção geral.[67]

Roxin é
merecedor de críticas, isso no plano da negligência. Um livro ainda não
publicado, mas de vasto conhecimento público no Distrito Federal, eis que
adotado no UNICEUB e na AEUDF, enuncia:

“Na
busca de parâmetros ideais para a responsabilização pelos delitos negligentes
foram construídas três teorias, a saber:

– teoria da dupla posição – expõe que a análise
típica deve ser unicamente objetiva, reservando à culpabilidade a apreciação de
aspectos subjetivos;

– teoria da individualização da capacidade do agente
– para esta teoria, tanto os elementos objetivos, quanto os subjetivos são
imprescindíveis na análise do injusto;

– teoria mista de Roxin – propõe que sejam levadas em
consideração a capacidade individual do autor somente nos casos em que esta é
superior ao padrão objetivo, eis que sendo menor, deve ser mantida a análise
estritamente objetiva, relevando os aspectos subjetivos à culpabilidade.[68]

Parece-nos
que Roxin, na busca da adoção completa de determinada política criminal,
incorre em contradição, tendo em vista que todo seu funcionalismo tende a um
Direito Criminal subsidiário, menos interventor, mas o mesmo não ocorre no que
respeita aos delitos negligentes, eis que é autoritária, arbitrária, qualquer
tentativa de se pretender estabelecer uma responsabilidade penal objetiva.[69]
Destarte, preferimos a teoria da
individualização da capacidade do agente
”.[70]

No
sentido do exposto, Schünemann, apud
Chaves Camargo, também rejeita a proposição do conhecimento extraordinário do
autor como significativo para a imputação jurídico-criminal, in verbis:

“A
norma, neste aspecto, sempre tem como objetivo preventivo geral uma situação
concreta, não se referindo a autores com conhecimentos extraordinários, o que
determinaria sua inadequação. No caso de risco permitido não se leva em
consideração se o autor estava subjetivamente em condições de observar um
cuidado maior, uma vez que todas pessoas, em tese, se encontram em condições de
agir no âmbito do risco permitido, dependendo, subjetivamente, das condições de
cada um a observância deste risco”.[71]

A
questão ex ante e ex post tem relevância decisiva para a
discussão, uma vez que “Roxin coloca o problema no resultado e Frisch no
comportamento”.[72]
Para Schünemann o problema é apenas aparente, tendo em vista que a realização
do tipo se produz com a concorrência de referidos aspectos acentuando que a
questão empírica não é a decisiva, mas a normativa e esta é valorativa.[73]

Não há
acordo na doutrina acerca da imputação objetiva. Schünemann, diferentemente de
todos os outros entende nos crimes dolosos a imputação objetiva deve ser
analisada diferentemente daquela incidentes sobre os delitos negligentes, eis
que no delito doloso o âmbito do risco permitido é menor.[74]
Entendemos que a imputação objetiva, calcada na teoria do risco, apresenta
dificuldades quase intransponíveis, isso no tocante aos delitos comissivos
dolosos materiais, sendo sua aplicação fácil apenas nos delitos omissivos. Nos
delitos negligentes, a aplicação da teoria é relativamente fácil, mas sem os
grosseiros equívocos decorrentes da doutrina de Roxin (isso naquilo que se
refere ao conhecimento extraordinário do autor). De outro modo, é insustentável
pretender aplicá-la para superação dos problemas decorrentes dos desvios
causais hipotéticos, eis que serão outras as teorias que minimizarão o
problema.

Cláudio Brandão define bem jurídico como “valor”, o
qual “deve ser definido, pois, como o valor tutelado pela norma penal,
funcionando como um pressuposto imprescindível para a existência da sociedade”.[75]
Todavia, sua definição embora estando adequada à visão valorativa de Roxin, tem
pequena importância na visão de Jakobs, visto que este procura demonstrar que a
lesão jurídico-criminal relevante é aquela que tem seu conteúdo analisado
dentro do contexto social, ou seja, a imputação objetiva do comportamento é
imputação vinculada a uma sociedade concreta, interessando as condutas dos
seres humanos, que são portadores de diversas de obrigações – cada um é
portador de um rol próprio de obrigações -, ou seja, cada um deve administrar
uma parcela do acontecimento social.

O autor, a
vítima ou o terceiro que se conduzir de forma diversa do estabelecido em seu
rol de obrigações, administrando-o de maneira deficiente, é quem deve responder
pelo fato jurídico-criminal.[76]
Destarte, podemos deduzir que para Jakobs não interessam os objetos jurídicos,
mas as condutas concretizadas no meio social. Daí a afirmação de Chaves
Camargo, no sentido de que Jakobs afasta qualquer possibilidade do Direito
Criminal proteger bens jurídicos.[77]

Günther
Jakobs admite dois tipos de norma: a) ao
redor (entorno) do social
, que são normas que obedecem leis da lógica e da
matemática; b) diretamente sociais,
estas são debéis porque a valoração não está assegurada por antecipação e
requerem garantia social para que sejam consideradas legis perfectae.[78]
Desse modo, nem toda imputação objetiva parte de teses valorativas como as de
Roxin.

3.4 Elementos do crime de imputação objetiva

Partindo
do conceito analítico do delito, são seus elementos o fato típico, a ilicitude
e a culpabilidade (o fato típico é composto por conduta, relação de
causalidade, resultado e tipicidade, já o dissemos). Assim, Chaves Camargo
inicia seu estudo pela conduta, tratando das teorias causalista, finalista e
social.[79]
matéria que já foi publicada por nós alhures, Inclusive com noções sobre cada
um de referidos elementos do delito.[80]

Roxin
entende ser a conduta a “manifestação da personalidade”, entendendo ser mais abrangente
porque inclui as “ações” dolosas, culposas, conscientes ou inconscientes ou
omissivas.[81]
Pequeno reparo deve ser feito, em respeito ao rigor terminológico, pois a omissão pura não pode constituir ação. Ela é o deixar de agir, sendo mais
adequado tratar de conduta, eis que
esta pode ser positiva (ação) ou negativa (omissão). Somente a omissão do
garante ou garantidor vem a constituir ação contra o dever de cuidado imposto
pela norma, sendo, por isso, a omissão impura (ou imprópria), o que induzirá ao
crime comissivo por omissão.

Outro
aspecto relevante acerca da conduta como manifestação da personalidade é a
notória confusão terminológica gerada. A personalidade é objeto de estudo da
Psicologia, mas não é rara a determinação feita pela lei ao Juiz, remetendo-o à
Psicologia, umas vez que o manda constantemente examinar a personalidade do
autor do fato (v.g., CP, art. 44,
inciso III; art. 59, caput; art. 77,
inciso II; etc.). Aferir conduta jurídico-criminal, adotando o conceito de
Roxin, é impossível ao jurista, tendo em vista que conhecer a personalidade
exige estudos científicos alheios ao Direito.

Roxin
entende que seu conceito de conduta é pré-jurídico, sendo que a “situação real
do delito aparece, assim. como uma manifestação da personalidade típica,
antijurídica e culpável”.[82]
Tende, portanto, Roxin ao conceito global de delito, que merecerá análise
casuística para (des)valoração da personalidade, isso no que respeita à conduta
típica, antijurídica e culpável. Data
venia
, referida posição gera excessiva imprecisão jurídico-criminal e
evidencia a adoção das lições de Jürgen Habermas, autor que traz uma incontável
imbricação de conhecimentos e teorias para a relevância do agir comunicativo,
incluindo aí conhecimentos da Psicologia.[83] É
Habermas um autor prolixo,[84]
conseqüentemente, também o é Roxin, eis que adota posturas daquele. Assim, a
imputação objetiva, segundo a proposição de Roxin, não pode ser admitida, eis
que o garantismo exige, no mínimo, a elaboração de normas e estudos claros.

Não somente o legislador, mas todo aquele que atua
com o Direito Criminal, deve restar atento ao garantismo, que é, em primeiro lugar, um modelo normativo de
direito, na medida de modelo de “estrita legalidade”, portanto, assegurador de
direitos individuais. Em segundo lugar, é uma teoria que se prende à validade
efetiva, com uma praxe operativa da
norma. E, por último, o garantismo é
uma filosofia política que requer do Direito e do Estado o ônus de justificar
sua base externa, que provém de bens e interesses, de cujas tutelas as normas
visam.[85]

A
palavra garantismo exprim, um “modelo
normativo de direito”. Tal modelo normativo se estrutura a partir do princípio
da legalidade, que é a base do Estado de Direito, o que se verifica em três
aspectos distintos, mas relacionados.[86]
Sob o prisma epistemológico, pressupõe um sistema de poder que possa, reduzir o
grau de violência e soerguer a idéia de liberdade – não apenas no âmbito
criminal, mas em todo o Direito.[87]
Essa posição, merecedora de prestígio, permite dizer que tipos confusos devem
ser rechaçados. De outro modo, a proteção da liberdade pessoal, para Ferrajoli,
é uma variável dependente de uma série de garantias contra o exercício do poder
de punir. É, na verdade, uma barreira, um obstáculo contraposto (contra o
poder), no qual litigam executivo e cidadão.[88]
Esse garantismo não pode ser refutado. Ao contrário, é mister refutar toda tópica imprecisa que induza à
insegurança jurídico-criminal, o que permite repudiar o conceito de conduta
formulado por Claus Roxin.

O
conceito de conduta, construído por Günther Jakobs, não abandona a causalidade,
nem a teoria social. Para ele, a conduta é a causação de um resultado evitável,
isso segundo a imputação objetiva, ou seja, só pode ser considerada relevante a
conduta em que há imputação objetiva, que é o vínculo subjetivo do autor ao
fato. Desse modo, estão afastados do conceito de conduta os atos involuntários
e aqueles que provoquem resultados inesperados. Também, não pratica conduta
jurídico-criminal a pessoa jurídica, eis que ausente a imputação objetiva, que
é construída segundo o conceito do sujeito da conduta. É importante verificar o
mundo exterior e o vínculo do sujeito com ele, que é o caso de imputação
objetiva.[89]

O
problema que se verifica no conceito de conduta ofertado por Jakobs tem a mesma
natureza daquele que se verifica no conceito de Roxin, que é a confusão no
conceito analítico de crime. Determinar o sujeito capaz de evitar o resultado,
ou seja, determinar a capacidade individual de cada um, induz à confusão,
parecendo pretender resgatar a ilicitude
subjetiva
, que é uma questão complicada, tendo em vista que sua rejeição se
dá exatamente pelo fato de reunir em um elemento do delito o todo, tornando
imprecisa a análise dos fatos. Aliás, pela perda do método, o Direito Criminal
tende a se transformar em mera especulação sobre casos concretos, segundo uma
tal justiça particularizada dos fatos, o que é muito perigoso. Aliás, o próprio
Claus Roxin diz que o ponto central de seus estudos é a culpabilidade, que deve
restar atenta à justiça do caso concreto.[90]

Interessante
a construção de Chaves Camargo acerca da ação no agir comunicativo, que expõe:

“Podemos
desta forma, estabelecer um conceito para a ação, como elemento do ilícito,
como a exteriorização do mundo da vida do agente num determinado grupo social,
em dissenso com os valores reconhecidos pelo mesmo grupo social, que decorrem
da interpretação das normas vigentes que dão validade à expectativa de
comportamento exigido como preferenciais pelas regras deste grupo”.[91]

Habermas
pertence à denominada Escola de Frankfurt, cujas idéias se aproximavam tanto do
socialismo, a ponto de ter sido considerada marxista.
Carl Marx, embora economista, teve grande vertente sociológica, pensamento este
que foi acolhido pela Escola de Frankfurt.[92]

Do livro
de Habermas, Teoria da ação comunicativa,
podemos extrair:

– embora procurando não confundir
suas posições com determinadas ciências, mormente com a Sociologia, demonstra
forte assimilação de várias delas;

– valoriza fortemente a
comunicação, mas sempre invocando a verdade, bem como a utilização de símbolos
inteligíveis;

– a sociedade e a cultura são
domínios estruturados em torno de símbolos e os símbolos exigem interpretação.
Destarte, qualquer  metodologia, que
sistematicamente negligenciar o esquema interpretativo, pelo qual a ação social
acontece, está destinada ao fracasso;

– o conhecimento social é dirigido
por normas consensuais, que derivam da ação comunicativa, ou seja, uma
orientação que responde ao interesse cognitivo por um entendimento recíproco a
ao interesse prático pela manutenção de uma intersubjetividade permanente;

– a validade da teoria da ação
comunicativa é uma preocupação constante, mas ele se diferencia de Luhmann
porque insere valores na formação e legitimação das normas jurídicas;

– ato da fala permite ao falante
executar a ação, esta visa fundamentalmente assegurar o entendimento dos
atores, por meio da seqüência de interações comunicativas.[93]

Pelo que se pode ver, sua posição é diferente da apresentada
por Luhmann, mas com pontos muito próximos, eis que ambos valorizam
significativamente a comunicação na sociedade complexa, sendo a posição de
Harbermas mais ampla, eis que insere conhecimentos da Psicologia em sua Filosofia,
enquanto que Luhmann entendia que o (sub)sistema científico da Psicologia se
comunica com o (sub)sistema jurídico, mas este não se deixa contaminar por
aquele,[94]
como o faz Habermas. É devido à complexidade do pensamento habermasiano que
emerge a dificuldade para a adoção de um conceito de conduta decorrente da teoria
do agir comunicativo.

Chaves Camargo apresenta a evolução do estudo do tipo,
tratando do tipo objetivo e do tipo subjetivo, explicando a descoberta dos
elementos normativos do tipo. Welzel passou a tratar de tipo objetivo e tipo
subjetivo como sendo atos que integram a execução típica do delito.[95]
Ora, conforme exposto anteriormente, o tipo é a descrição do delito, sendo que
a execução da conduta típica não poderá se confundir com ele, ela será elemento
do fato típico.

A análise de casos concretos, hoje, importa em, sempre, se
verificar elementos normativos do tipo (adequação social e fragmentos da norma
exposta em outros artigos que complementarão o tipo). Outrossim, o delito
negligente é descrito por normas abertas, ou seja, que exigem complementação.
Assim, são tipos que sempre exigirão a complementação, contendo, portanto,
elemento normativo.[96]
O dolo integra o tipo, eis que só há crime doloso, salvo se a lei expressa
excepcionalmente a relevância jurídico-criminal da conduta negligente.

Enquanto descrição do delito, o tipo é objetivo, mas pode
conter elementos objetivos, normativos e subjetivos. O elemento do tipo não se
confundirá com ele. Outrossim, o atuar dolosamente ou negligentemente não
constituirá, respectivamente, tipo subjetivo ou tipo normativo, mas praticar
conduta jurídico-criminal relevante, constituirá elemento do fato típico.

Toda construção teórica em torno da dicotomia tipo objetivo-tipo subjetivo provém de Welzel. Essa confusão terminológica que ele
instalou na doutrina criminal, data venia, precisa ser urgentemente abandonada, até porque dificulta
o entendimento pelos neófitos em Direito.

Entendendo que o fato objetivamente típico é a reunião de
conduta voluntária, relação de causalidade, resultado e tipicidade, é possível
concluir que o elemento subjetivo do tipo é o dolo, sendo, por conseqüência,
fato subjetivamente típico aquele em que a conduta é dolosa ou dotada de
negligência imprópria. Com isso se chega à conclusão que Roxin, por meio da
imputação objetiva, traz inovação pouco relevante.

Pretender inserir a imputação objetiva no tipo objetivo
(descrição objetiva do delito) é um equívoco, eis que ela será normativa, isso
sob o ponto de vista da adequação social, ou subjetiva, pois ela é vista sob o
ponto de vista de política criminal,[97]
sendo, portanto, valorativa e não há valor que não seja subjetivo. Dizer que a
imputação objetiva constitui elemento objetivo do fato típico também constitui
equívoco, tendo em vista que leva em consideração aspectos subjetivos do autor
do fato. Desse modo, embora Roxin entenda que o critério sistemático de análise
do fato jurídico-criminal seja falho,[98]
referida análise não apresenta maiores inconvenientes.

Fazer o estudo sistemático do delito importará em deixar a
análise da consciência da ilicitude dentro da culpabilidade. Não obstante isso,
tal momento será posterior ao estudo do fato típico e da ilicitude. Não estando
presente algum destes elementos, não se chegará ao estudo da culpabilidade.
Assim, saber aplicar adequadamente a teoria da adequação social, isso no
momento da análise do fato típico, suprirá as lacunas que a imputação objetiva
pretende preencher. Daí, nossa concordância com a colocação de Bustos Ramirez,
citado por Chaves Camargo, no sentido de que a imputação objetiva não pode ser
analisada como elemento objetivo do tipo, ou dentro do fato objetivamente
típico.[99]

Jakobs, mantendo a distinção entre os tipos (objetivo, de
injusto, de culpabilidade etc.) permite a análise sistemática do delito, sendo
“coerente com a base de sua teoria, que exige um sujeito integrado ao social e
que tenha conhecimento do rol de comportamentos que deve responder às
expectativas”.[100]

O
Direito Criminal, segundo a imputação objetiva, deixa de ter fins meramente
retributivos e de visar unicamente à proteção de bens jurídicos. Sua missão é
garantir a identidade da sociedade.[101]
Não obstante, citando Roxin, Cláudio Brandão informa que o fim do direito a
proteção de bens jurídicos. Observe-se, assim como Roxin é autor contraditório
sua tese também o é, fazendo-se mister tentar não se equivocar em meio às
contradições.

No ponto
relativo à proteção da sociedade, a imputação objetiva tende à teoria pura do
Direito, mas de forma flexibilizada. A convergência das posições está no fato
de Kelsen afirmar que justiça é felicidade. Mais ainda, justiça é a felicidade
de um povo, sendo que a “nossa felicidade depende freqüentemente da satisfação
de necessidades que nenhuma ordem social pode garantir”.[102]
O pior é que se entendemos que justiça é a felicidade individual, seremos obrigados
a concluir como Kelsen, no sentido de que não há uma ordem social justa, pois
nenhuma ordem social pode compensar as injustiças da natureza.[103]
Ademais, se pretender estabelecer uma hierarquia de valores, o faremos sempre
de forma subjetiva, portanto, relativa.[104]

Do que foi exposto, adotando a posição de Kelsen, o objetivo
maior do Direito Criminal não é a justiça, uma vez que não há justiça geral. O
que se pretende é um mínimo de estabilidade, de segurança, compatibilizando o
interesse (a felicidade) geral com o(a) individual. Tal conclusão se assemelha
ao exposto acerca do papel do Direito Criminal sob o ponto de vista da
imputação objetiva.

Uma coisa é certa, a imputação objetiva vai além da exclusão
da relação de causalidade do fato típico, assumindo um caráter global na
análise dos fatos jurídico-criminais, considerada determinada situação de
comunicação.[105] Ao nosso
sentir, esse é seu maior problema, visto que a tópica tende a substituir a
sistemática, tendendo a casuísmos exagerados, que podem gerar situações
concretas, porque pontuais, infamantes.

Acerca da ilicitude, a imputação objetiva propõe que é
necessário que o agente tenha domínio subjetivo da situação concreta ou
presumida da causa de justificação, pouco interessando sua vontade real para
caracterização da ilicitude. Porém, tende à ilicitude material, que verifica a
ilicitude na sociedade, e que resgata o conceito global de injusto.[106]

A imputação objetiva centraliza a culpabilidade na dignidade
da pessoa humana. Ela é o ponto central da discussão, sendo que a imposição de
uma pena com base na culpabilidade reiterará a validade da norma em determinado
momento social.[107]

Para
Roxin, um dos defeitos do pensamento sistemático finalista decorre da
desatenção à justiça do caso concreto. Ele entende que o sistema
teleológico-racional apresenta inovação central no campo da culpabilidade,
visto que esta deve ser expandida.[108]
A imputação objetiva, portanto, se atenta mais aos fins do Direito Penal, uma
vez que incidirá principalmente sobre os pontos voltados à censura daquele que
praticar um fato jurídico-penal.

Schünemann
entende que o conceito social de culpabilidade não corrige os problemas
decorrentes da análise sistemática. Aliás, distorce todo edifício dogmático,
tendo legitimação seriamente discutível.[109] Toda
imputação objetiva construída por Roxin assimila o excessivo casuísmo de
Larenz, que propõe a “solução justa dos casos” apresentados ao Juiz.[110]
Este entende que é necessário um tratamento circular dos casos, a fim de se
poder tratar do problema sob os mais diversos ângulos e que traga à colação
todos os pontos de vista – tanto os obtidos como decorrência da lei como os de
natureza extrajurídica – que possam ter algum relevo para a solução ordenada à
justiça, com o objetivo de estabelecer um consenso entre os intervenientes,[111]
posição semelhante à de Habermas, que tende ao consenso no agir comunicativo.

3.5 Imputação objetiva e Direito
Criminal brasileiro

Chaves
Camargo entende que a doutrina criminal pátria ainda está tendendo à influência
do positivismo jurídico netokantiano, mas reconhece que alguns poucos tendem ao
abolicionismo de Hulsmann. Referido abolicionismo, para Chaves Camargo, não
enseja qualquer radicalismo.[112]
Essa posição é coerente com toda sua obra, uma vez que seu autor tece vários
comentários elogiosos ao agir comunicativo, prestigiando Habermas, sendo que a
obra de Hulsmann propõe substitutivos mais humanos às penas que ora prevalecem
e, ainda, ele diz ser adequada a pena em que todos os envolvidos (Estado,
vítima e sociedade) se contentam com a pena imposta, convergindo para o agir
comunicativo.[113]

No campo
do fato típico, da ilicitude e da culpabilidade, Chaves Camargo propõe a adoção
da imputação objetiva, chegando a propor a não aplicação de uma jurisprudência
uniforme, sumular, como interpretação da norma,[114]
reforçando a idéia de ser a imputação objetiva essencialmente tópica.

Em se
tratando da relação de causalidade, Chaves Camargo se estende um pouco mais
para propor a aderência da imputação objetiva à teoria da equivalência, a fim
de tornar o Direito Criminal mais aberto e atento ao princípio da dignidade
humana.[115]

3.6 Outros aspectos da imputação objetiva no
Direito Criminal brasileiro

Inicia
Chaves Camargo pela exclusão do crime pelo fato da vítima se autocolocar em
situação de perigo.[116]
Essa posição vem sendo resolvida no Direito Criminal pátrio no estudo do fato
típico, da ilicitude e da culpabilidade, uma vez que, às vezes, a vítima torna
impossível o resultado proibido pela norma criminal, mas porque ela se coloca
na situação de perigo de tal maneira que o resultado se dá sem dolo ou
negligência do agente, afetando ao fato típico. Noutras circunstâncias, a
vítima gera a situação de excludente real ou putativa. Finalmente, pode ocorrer
de ocorrer uma conduta da vítima de forma tão profunda que se torna inexigível
conduta conforme o Direito por parte do autor, excluindo a culpabilidade.

A
imputação objetiva resolveria a questão no plano do agir comunicativo porque se
deve entender que todos participantes do fato têm ampla liberdade de decisão e
argumentação, excluindo-se a imputação nos casos em que a vítima se colocou na
condição de risco.

A
imputação objetiva, no âmbito dos crimes dolosos, para Roxin, é o elemento
vontade, subjetivo, que não pode ser apreciado por elementos externos. Para
Jakobs, o dolo tem a mesma conotação, eis que representado pelo querer violar o
rol de obrigações imposto.[117]

O dolo
eventual não restou esquecido, tendo sido enfrentadas as teorias de nível
cognitivo e as teorias do nível volitivo. Mas, destaque especial merecem as
novas teorias do dolo, quais sejam: a de Hassemer, a de Roxin, e a de Jakobs.

O dolo
eventual para Hassemer, segundo Chaves Camargo, é indicado por: a) situação
perigosa para o bem jurídico; b) a representação do sujeito sobre a mesma; c)
decisão de atuar contra o bem jurídico protegido. Tal teoria não facilita a
distinção entre dolo eventual e negligência consciente (imprópria), eis que é
mister verificar o aspecto interno do autor.[118]

Para
Roxin há dolo eventual na decisão contra o objeto jurídico, que se caracteriza
pelo fato do agente não realizar qualquer atividade dirigida a evitar o
resultado. Caso haja dúvida, deve cessar sua ação, senão restará caracterizado
o dolo. Havendo reflexão e o agente adota medidas para evitar o resultado e
mesmo assim ele ocorre, há negligência consciente. Outro critério seria,
negligência imprópria, o agente atua sem reflexão, de forma a pensar que o
resultado lesivo não ocorrerá, enquanto no dolo eventual, o sujeito toma a
sério o risco de produção do resultado, mas prossegue contra o bem jurídico.[119]

Roxin é
contraditório em sua teoria do dolo eventual. Uma imputação objetiva tendente
ao Direito Criminal atento à dignidade da pessoa humana, não pode,
contraditoriamente, imprimir pontualmente maiores rigores. O atuar levianamente
não constitui dolo eventual, mas negligência.

Jakobs,
por sua vez, adota posição mais coerente que a de Roxin, tendo em vista que
afasta o elemento volitivo do critério para distinção. A diferenciação está no
conhecimento por parte do autor, conjugando a teoria da probabilidade (que é uma teoria de nível cognitivo) com a
teoria de tomar a sério.[120]

O
finalismo não conseguiu explicar adequadamente o delito negligente em sentido
estrito. No caso da negligência, mister é a análise do fato, a fim de saber se
o agente violou seu dever de cuidado, sendo que a imputação objetiva não
apresenta formulas estanques para solução dos casos, recorrendo-se à tópica, a
fim de verificar se constitui fato jurídico-criminal.[121]

O
consentimento da vítima, no plano do agir comunicativo, pode excluir o delito,
sendo necessária a análise fática de cada situação.[122]
Nesse ponto, concordamos com a análise dos fatos, mas sem perder de vista a
análise sistemática. A tópica, contribuiria para saber se o consentimento do
ofendido, considerando o caso, exclui a tipicidade (quando prévio) ou a
culpabilidade (quando concomitante com o ato lesivo) ou a punibilidade (quando
posterior), ocasião em que haverá crime, mas não haverá pena. Observe-se que o
consentimento do ofendido, não excluirá a relevância jurídico-criminal, se a
vontade não for manifestada livremente, se o bem jurídico for indisponível ou
se houver vício de consentimento.

4. Conclusão

Feita
uma rápida contextualização do assunto, expondo as principais razões da escolha
da obra de Chaves Camargo e de ter decidido escrever o presente artigo, que
trata de um dos melhores livros monográficos publicado no Brasil acerca da
imputação objetiva, passou-se à distinção entre funcionalismo e imputação
objetiva.

Foram
apresentadas vertentes diversas da imputação objetiva, tendentes a correntes
jusfilosóficas funcionalistas diferentes, o que deu ensejo à analise do fato
típico, da ilicitude e da culpabilidade, isso em conformidade com a imputação
objetiva.

A
imputação objetiva, por ser imprecisa, pode induzir a uma ampliação da
punibilidade.[123]
Nesse sentido, conforme ensina Raffaele de Giorgi, a radicalidade da posição de
Roxin, se exprime, caracteristicamente, confusa.[124]
Isso se dá porque ele tende à teoria do agir comunicativo de Jürgen Habermas,
que traz enorme confluência de conceitos e influências de diferentes ciências.

A tópica
é importante, mas não se pode pretender destruir o método, substuindo-o pela
simples análise de casos concretos. A norma, conforme ensina Larenz, apresenta,
em maior ou menor escala, um processo de aproximação.[125]
Do mesmo modo, o método será um parâmetro para o conhecimento científico dos
casos concretos. É em decorrência da imprecisão, que torna vulgar o
conhecimento dos fatos jurídico-criminais, que a imputação objetiva não pode
ser considerada teoria científica do delito.

Notas:

[1] CAMARGO, Antônio Luiz
Chaves. Imputação objetiva e direito
penal brasileiro
. São Paulo: Cultural Paulista, 2001.

[2] [2]
MESQUITA JÚNIOR, Sidio Rosa de. Imputação objetiva: uma crítica às suas perspectivas
reducionistas e/ou extremamente otimistas
. Recife, 2002. 203 f. Dissertação (Mestrado em Direito Público)
– Universidade Federal do Pernambuco, Recife, 2002.

[3] CONDE, Francisco de Muñoz. Teoria geral do delito. Porto Alegre:
Sérgio Antônio Fabris, 1988. p. 22-27

[4] TAVARES, Juarez. Teoria do injusto penal. Belo Horizonte: Del Rey, 2000.

[5] COSTA, Álvaro Mairynk. Direito penal. 6. ed. Rio de Janeiro:
Forense, 1998. v. 1, t. 2, p. 741/742.

[6] SANTOS, Juarez Cirino dos. A moderna teoria do fato punível. Rio de
Janeiro: Freitas Bastos, 2000.

[7] PRADO, Luiz Regis,
CARVALHO, Érika Mendes de. Teorias da
imputação objetiva e do resultado: uma aproximação crítica de seus fundamentos
.
São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 15.

[8] MESQUITA JÚNIOR, Sidio Rosa
de. Pequeno passeio sobre a imputação objetiva. Brasília: AEUDF, Revista do Curso de Direito, v. 1, nº 2,
jul/dez 2000. p. 15-30.

[9] CAMARGO, Antônio Luiz
Chaves. Imputação objetiva e direito
penal brasileiro
. São Paulo: Cultural Paulista, 2001. p. 8.

[10] Ibidem. p. 15.

[11] v.g. é abreviatura de verbi
gratia
, que significa por exemplo.

[12] Penalogia é a ciência que estuda a pena. Esta não é objeto de
estudo do Direito Criminal. Este
estuda as normas que descrevem crimes e penas, sendo a pena conseqüência do
crime. Daí nossa preferência pela denominação Direito Criminal em desprestígio da tradicional denominação Direito Penal.

[13] FARIAS JÚNIOR, João. Manual de criminologia. 2. ed. Curitiba:
Juruá, 1993. p. 33.

[14] CAMARGO, Antônio Luiz
Chaves. Op. cit. p. 16.

[15] WELZEL, Hans. O novo sistema jurídico-penal – Uma
introdução à doutrina finalista
. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. p.
11-20.

[16] ADEODATO, João Maurício. Filosofia do direito – Uma crítica à verdade
na ética e na ciência
. São Paulo: Saraiva, 1996. p. 5.

[17] WELZEL, Hans. Op. cit. p. 5.

[18] JESUS, Damásio Evangelista
de. Direito penal. 1997. São Paulo:
Saraiva, 1997. v. 1, p. 463.

[19] Ibidem. p. 157.

[20] Cf. REALE, Miguel.
Filosofia do direito. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1978. vol. 2, p. 545.

[21] LARENZ, Karl. Metodologia da ciência do direito. 3.
ed. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 1997. p. 203.

[22] PRADO, Luiz Regis,
CARVALHO, Érika Mendes de. Op. cit. p. 19.

[23] LAMEGO, José. Um filho do
seu tempo. LARENZ, Karl. Metodologia da
ciência do direito
. 3. ed. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 1997. p. 701.

[24] LARENZ, Karl. Op. cit. p.
190 (sem grifo no original).

[25] CAMARGO, Antônio Luiz
Chaves. Op. cit. p. 17.

[26] Ibidem.

[27] Ibidem.

[28] BARATTA, Alessandro. Criminologia crítica e crítica do direito
penal – introdução à sociologia do direito penal
. 2. ed. Rio de Janeiro:
Freitas Bastos, 1999. p. 60/61.

[29] CAMARGO, Antônio Luiz
Chaves. Op. cit. p. 19.

[30] Ibidem. p. 20.

[31] Ibidem.

[32] Alopoiese é uma palavra que
decorre do funcionalismo de Niklas Luhmann e significa corrupção dos signos na
comunicação dos sistemas integrantes do sistema global, a sociedade

[33] PRADO, Luiz Regis;
CARVALHO, Érika Mendes de. Op. cit. p. 7.

[34] Nesse sentido, vide: MESQUITA JÚNIOR, Sidio Rosa de. Pequeno
passeio sobre a imputação objetiva. Brasília: AEUDF, Revista do Curso de Direito, v. 1, nº 2, jul/dez 2000. p. 15-30.

[35] Ressalte-se que o autor é
detentor de modéstia invejável, uma vez que evita citar em sua bibliografia
apenas livros escritos em
alemão. Com isso, não se pretende criticar todos que
apresentam vasta bibliografia estrangeira, pois muitas vezes oportunas, v.g., SANTOS, Juarez Cirino dos. A moderna teoria do fato punível. Rio de
Janeiro: Freitas Bastos, 2000.

[36] CAMARGO, Antônio Luiz
Chaves. Op. cit. p. 24/26.

[37] Ibidem. p. 32-42.

[38] Vide, MESQUITA JÚNIOR,
Sidio Rosa de. Pequeno passeio sobre a imputação objetiva. Brasília: AEUDF, Revista do Curso de Direito, v. 1, nº 2,
jul/dez 2000. p. 15.

[39] CAMARGO, Antônio Luiz
Chaves. Op. cit. p. 15-30.

[40] Ibidem. p. 31.

[41] Ibidem. p. 32-38.

[42] MESQUITA JÚNIOR, Sidio Rosa
de. Pequeno passeio sobre a imputação objetiva. Brasília: AEUDF, Revista do Curso de Direito, v. 1, nº 2,
jul/dez 2000. p. 23.

[43] CAMARGO, Antônio Luiz
Chaves. Op. cit. p. 38-40.

[44] FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão – teoria do garantismo penal.
São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 719.

[45] HABERMAS, Jürgen. A crise de legitimação no capitalismo tardio.
3. ed. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1999. passim.

[46] A respeito: KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. 6. ed. São Paulo: Martins
Fontes, 1999. passim.

[47] KELSEN, Hans. Teoria geral
do direito e do Estado. São Paulo: Martins Fontes, 2000. p. 636. Para não
deturparmos seu pensamento, transcrevemos parte: “Contudo, eliminar uma ideologia legitimadora é extremamente
difícil, não apenas por motivos epistemológicos, mas também por motivos
políticos”.

[48] CAMARGO, Antônio Luiz
Chaves. Op. cit. p. 43.

[49] MESQUITA JÚNIOR, Sidio Rosa
de. Relação de Causalidade. Brasília: AEUDF, Revista do Curso de Direito, v. 1, nº 1, jan/jun 2000. p. 49-53.

[50] CAMARGO, Antônio Luiz
Chaves. Op. cit. p. 45-60.

[51] Ibidem. p. 61-64.

[52] Ibidem. p. 61-66.

[53] Ibidem. p. 70-71.

[54] Ibidem. p. 71.

[55] MESQUITA JÚNIOR, Sidio Rosa
de. Relação de Causalidade. Brasília: AEUDF, Revista do Curso de Direito, v. 1, nº 1, jan/jun 2000. p. 53.

[56] CAMARGO, Antônio Luiz Chaves.
Op. cit. p. 72-79.

[57] Veja-se: ROXIN, Claus. Problemas fundamentais de direito penal.
3. ed. Lisboa: Vega, 1998. passim.

[58] Ibidem. p. 155.

[59] Ibidem.

[60] Ibidem. p. 235.

[61] MESQUITA JÚNIOR, Sidio Rosa
de. Pequeno passeio sobre a imputação objetiva. Brasília: AEUDF, Revista do Curso de Direito, v. 1, nº 2,
jul/dez 2000. p. 22.

[62] CAMARGO, Antônio Luiz
Chaves. Op. cit. p. 81-84.

[63] Durante o densenvolvimento
da dissertação anteriormente mencionada, cujo orientador foi o Prof. Adeodato,
foi-lhe determinada a citação do nome de Bernd Schünemann, mas a busca
incansável por textos da autoria dele restou frustrada, só tendo sido possível
o acesso a um artigo da Rivista Italiana
di Diritto e Procedura Penale
e alguns títulos em redigidos na língua
inglesa, os demais estão todos em alemão, idioma que o autor deste pequeno
ensaio não lê. É certo que na obra de Regis Prado e Érika Mendes, citada,
existem várias referências a Shünemann, isso em todo texto, cujos títulos
estariam em espanhol, mas não conseguimos, ainda, lê-los.

[64] CAMARGO, Antônio Luiz
Chaves. Op. cit. p. 81.

[65] ROUSSEAU, Jean-Jacques. Do contrato social. São Paulo: Martin Claret, 2000.
p. 41. Para não deturpamos o pensamento do mestre: “Do que foi dito se conclui que é
sempre reta a vontade geral e tende sempre à pública utilidade; mas não se
segue que tenham sempre a mesma inteireza as deliberações do povo. Sempre se
quer o próprio bem, mas nem sempre se vê: nunca
se corrompe o povo, mas iludem-no muitas vezes, e eis então quando ele quer o
mal
”. (sem
grifo no original).

[66] CAMARGO, Antônio Luiz
Chaves. Op. cit. p. 81. Observe-se que o autor fala em “aids”, versão
inglesa de SIDA – síndrome de imuno deficiência adequirida. Em respeito à CF
(art. 13, caput), bem como ao nosso
elevado sentido de respeito à nossa nacionalidade, refutamos estrangeirismos
despropositados. Ao nosso sentir, o mundo tende a ser uma “aldeia global”, como
preconizava Marshal Mac Luan, mas ainda não é e, mesmo que fosse, um mínimo de
regionalismo (bairrismo cultural) seria necessário à manutenção da espécie
humana.

[67] CAMARGO, Antônio Luiz
Chaves. Op. cit. p. 81.

[68] D’ÁVILA, Fábio Roberto. Crime culposo e a teoria da imputação
objetiva
. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. p. 95: conforme adverte o
autor, a denominação teoria mista de Roxin
é dada por ele, a fim de facilitar o estudo.

[69] FERRAJOLI, Luigi. Diritto e
ragione – Teoría del Garantismo Penale
. Roma: Laterza, 1990. p. 365-367.

[70] MESQUITA JÚNIOR, Sidio Rosa
de. Curso de direito criminal.
Brasília. Livro divulgado, mas não publicado.

[71]  CAMARGO, Antônio Luiz Chaves. Op. cit. p. 82.

[72] Ibidem.

[73] Ibidem. p. 82/83.

[74] Ibidem. p. 83/84.

[75] BRANDÃO, Cláudio. Teoria jurídica do crime. Rio de
Janeiro: Forense, 2001. p. 10.

[76] JAKOBS, Günther. La imputación
objetiva en derecho penal
. Madrid: Civitas, 1999. p. 91-100.

[77] CAMARGO, Antônio Luiz
Chaves. Op. cit. p. 84.

[78] Ibidem. p. 85/86.

[79] Ibidem. p. 87-91.

[80] MESQUITA JÚNIOR, Sidio Rosa
de. Pequeno passeio sobre a imputação objetiva. Brasília: AEUDF, Revista do Curso de Direito, v. 1, nº 2,
jul/dez 2000. p. 19.

[81] CAMARGO, Antônio Luiz
Chaves. Op. cit. p. 92.

[82] Ibidem. p. 93.

[83] HABERMAS, Jürgen. Consciência moral e agir comunicativo.
Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1989. passim.
Idem. Discurso filosófico da modernidade.
São Paulo: Martins Fonstes, 2000. passim.

[84] Afirmação nesse sentido:
ENCARNAÇÃO, João Bosco da. Filosofia do
direito em Habermas: a hermenêutica
. 3. ed. Lorena: Stiliano, 1999. p. 6.

[85] GIANFORMAGGIO, Letícia.
Direito e ragione tra essere e dover essere. GIANFORMAGGIO, Letizia (Org.). Le regioni del garantismo – discutendo com
Ferrajoli
. Turim: Gianppichelli, 1993, p. 25.

[86] FERRAJOLI, Luigi. Diritto e ragione – Teoría del Garantismo
Penale
. Roma: Laterza, 1990. p. 891.

[87] Ibidem.p. 892.

[88] GUASTINI, Riccado. I
fondamenti teorici e filosofici del garantismo. GIANFORMAGGIO, Letizia (Org.). Le regioni del garantismo – discutendo com
Ferrajoli
. Turim: Gianppichelli, 1993. p.49.

[89] CAMARGO, Antônio Luiz
Chaves. Op. cit. p. 93-95.

[90] ROXIN, Claus. Funcionalismo e imputação objetiva no
direito penal
. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p. 218-220.

[91] CAMARGO, Antônio Luiz
Chaves. Op. cit. p. 98.

[92] GEUSS, Raymond, Teoria crítica: Habermas e a Escola de
Frankfurt
. Campinas: Papirus, 1988. passim.

[93] HABERMAS, Jürgen. Teoría da la
acción comunicativa: complementos y estudios previos
. 3 ed. Madrid: Catedra, 1997,
passim. Por justiça, não podemos
deixar de agradecer à amiga Edna Machado que muito contribuiu para a
sintetização de tais conclusões.

[94] A referência a Niklas
Luhmann no passado se deu porque, embora sua filosofia sociológica ainda esteja
presente, ele morreu em 6.11.1998.

[95] CAMARGO, Antônio Luiz
Chaves. Op. cit. p. 98/99.

[96] Para evitar confusões, é
importante que o leitor se atente para o fato de ser o elemento normativo do
tipo aquele que exige complementação por outra norma jurídica, provinda (norma
complementar) da sociedade ou de outro dispositivo do ordenamento jurídico
escrito.

[97] ROXIN, Claus. Política criminal e sistema jurídico-penal.
Rio de Janeiro: Renovar, 2000. passim.

[98] Ibidem. p. 1-5.

[99] CAMARGO, Antônio Luiz
Chaves. Op. cit. p. 105.

[100] Ibidem. p. 107.

[101] Ibidem. p. 108.

[102] KELSEN, Hans. O que é a justiça? 2. ed. São Paulo:
Martins Fontes, 1998. p. 3.

[103] Ibidem.

[104] Ibidem. p. 7.

[105] CAMARGO, Antônio Luiz
Chaves. Op. cit. p. 109.

[106] Ibidem. p. 109-113.

[107] Ibidem. p. 113-116.

[108] ROXIN, Claus. Funcionalismo e imputação objetiva no
direito penal
. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p. 218-220.

[109] SHÜNEMANN, Bernd. L’evolucione della teoria della colpevolezza nella
repubblica federal tedesca. Milão: Giufrè, Rivista Italiana
di Diritto e Procedura Penale
, ano XXXIII, 1990. p. 3-35.

[110] LARENZ, Karl. Op. cit. p.
190.

[111] Ibidem. p. 201.

[112] CAMARGO, Antônio Luiz
Chaves. Op. cit. p. 109.

[113] HULSMAN, Louk, CELIS, Jacqueline Bernat de. Penas perdidas
– O sistema penal em questão
. 2. ed. Niteori: Luam, 1997. passim.

[114] CAMARGO, Antônio Luiz
Chaves. Op. cit. p. 132.

[115] Ibidem. p. 133-155.

[116] Ibidem. p. 158-161.

[117] Ibidem. p. 161-168.

[118] Ibidem. p. 172/173.

[119] Ibidem. p. 173/174.

[120] Ibidem. p. 174/175.

[121] Ibidem. p. 176-180.

[122] Ibidem. p. 180-182.

[123] RAMIREZ, Juan Bustos. La
imputación objetiva
. Bogotá: Temis, 1998. p. 18.

[124] GIORGI, Raffaele de. Azione e
imputazione
. Lecce: Milella, [1984?]. p. 129.

[125] LARENZ, Karl. Op. cit. p.
201.


Informações Sobre o Autor

Sídio Rosa de Mesquita Júnior

Procurador Autárquico do Conselho Administrativo de Defesa Econômica
Professor da UNICEUB, da AEUDF e da APMB
Autor dos livros Prescrição Penal e Execução Penal, Ed. Atlas.


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