Francisca Vilandia de Alencar[1], Regnoberto Gomes Costa[2], Luís José Tenório de Brito[3]
Resumo: Investigar a natureza jurídica das coisas é questionar sua significação epistemológica para o Direito com o fim de determinar suas possíveis consequências jurídicas. Assim, a presente pesquisa tem por objetivo investigar se o acordo de não persecução penal passa a figurar como direito subjetivo do autor do fato ou permanece como mitigação ao princípio da obrigatoriedade da ação penal, de modo a determinar sua natureza jurídica e reflexos na análise do caso concreto. Para tanto, a metodologia utilizada foi a de um trabalho documental no que tange aos dados obtidos através das leis abordadas; de revisão de literatura e levantamento bibliográfico, uma vez que busca supedâneo na doutrina e jurisprudência emergente; utilizando-se ainda do método qualitativo e exploratório, pois busca apresentar uma discussão do tema que será melhor iluminada através de estudos mais densos. Os resultados da presente pesquisa apontam que a lei nº. 13.964/2019 acaba sendo muito mais garantista do que repressiva, e, assim, inclinando doutrina e jurisprudência a reconhecer o acordo de não persecução penal como direito subjetivo do autor do fato.
Palavras-chave: Pacote Anticrime; Acordo de Não Persecução Penal; Direito Subjetivo do Autor do Fato; Mitigação ao Princípio da Obrigatoriedade da Ação Penal.
Abstract: To investigate the legal nature of things is to question their epistemological significance for law in order to determine their possible legal consequences. Thus, the present research aims to investigate whether the non-criminal prosecution agreement becomes a subjective right of the author of the fact or remains as a mitigation to the principle of mandatory criminal action, in order to determine its legal nature and reflexes in the analysis of the case. concrete case. Therefore, the methodology used was that of documentary work with respect to the data obtained through the laws covered; literature review and bibliographic survey, as it seeks to supersede the emerging doctrine and jurisprudence; still using the qualitative and exploratory method, as it seeks to present a discussion of the theme that will be better illuminated through denser studies. The results of this research point out that Law number 13.964 / 2019 ends up being much more guarantor than repressive, and, thus, inclining doctrine and jurisprudence to recognize the non-criminal prosecution agreement as the subjective right of the author of the fact.
Keywords: Anti-crime Package; Non-Criminal Prosecution Agreement; Subjective Right of the Author of the Fact; Mitigation of the Principle of Mandatory Criminal Action.
Sumário: Introdução. 1. A adequação social dos delitos e das penas. 2. Acordo de não persecução penal: direito subjetivo do autor do fato ou mitigação ao princípio da obrigatoriedade da ação penal. 3. Consequência jurídico-prática do acordo de não persecução penal como direito subjetivo do autor do fato. Considerações finais. Referências.
Introdução
O Acordo de Não Persecução Penal (ANPP) tem início na legislação penal brasileira a partir da resolução 181 de 2017, no âmbito do Conselho Nacional do Ministério Público (CNMP), o que motivou por muito tempo acirradas críticas acerca de vícios formais de origem, ao passo que o Pacote Anticrime sana tal vício e insere no ordenamento jurídico pátrio um modelo de justiça negociada com forte inspiração no plea bargain. Nisso, o novo impasse doutrinário é se o instituto é uma mitigação ao princípio da obrigatoriedade da ação penal ou se seria um direito subjetivo do autor do fato.
No direito penal, a epistemologia jurídica se propõe a investigar o porquê das coisas; a finalidade da norma e da proteção a alguns bens jurídicos. Assim, quando se aplica esta teoria do conhecimento ao tema em debate, surge como primeiro questionamento o porquê de existir o ANPP.
É uma tentativa de proteger a norma ou o bem jurídico? Haja vista que tal instituto traz uma pena sem processo, medidas como por exemplo as de confisco sem trâmite procedimental costumeiro.
Para tanto há consequências jurídico-prática relacionadas, sobretudo, ao utilitarismo penal, especialmente quando tal instituto confronta também com a garantia constitucional de celeridade, dos princípios da efetividade, da economia processual, da observância dos tratados internacionais e ainda frente os destoantes posicionamentos jurisprudenciais. Tudo isso instiga questionar a quem o ANPP beneficia: indivíduo infrator ou coletividade?
De outra banda, observa-se ainda que a lei nº. 13.964/2019, que foi denominada de Pacote Anticrime, teve como principal idealizador o então Ministro da Justiça Sergio Moro. Não é costumeiro ao propor determinada analise sobre algum diploma legal apontar seu idealizador, mas esta lei, que realiza diversas alterações na legislação penal e processual penal, surge como uma espécie de “trunfo” para a gestão do Presidente Jair Bolsonaro (2019 – 2022) que cria na massa da população brasileira a falácia do fim da criminalidade.
Trata-se de uma falácia porque o denominado pacote anticrime é muito mais garantista que punitivo em muitos aspectos, além de estar espelhado em modelos americanos de justiça consensual como é o caso do Plea Bargain, razão pela qual não se pode deixar de mencionar a inclinação que o atual governo federal tem com a nação americana, além de não apresentar qualquer política que de fato previna o cometimento de crimes.
A grande questão é que ao usar a expressão “lei anticrime”, surge para o senso comum a falsa crença de que apenas com essa lei a violência e a impunidade finalmente acabarão.
Assim, demonstrado o cenário em que a referida lei é proposta, se tornam inevitáveis e necessárias as críticas à nova leges, pois é através delas que a reflexão é desenvolvida e a ciência se constrói.
Todavia, embora tal alteração normativa tenha tocado em diversos pontos do Direito Penal Processual e Material, a presente pesquisa se propõe a refletir acerca do Acordo de não Persecução Penal, uma vez que surge para este ponto específico um dilema quanto a sua natureza jurídica, a qual sofre mutação se analisada antes ou depois da referida lei.
A metodologia escolhida foi a de caráter exploratório, de modo que em relação a seus objetivos é qualitativa, guiada por vasto levantamento bibliográfico e análise de documentos de ordem pública relacionados a instituição, especialmente no que tange a análise de conceitos através de autores da área, leis, decretos, instruções e informações de acesso público, tanto online quanto física na própria instituição.
- A adequação social dos delitos e das penas
Uma vez que o presente trabalho busca analisar uma forma de punição adotada nos dias atuais, qual seja: o Acordo de Não persecução Penal (ANPP), faz-se necessário beber em fontes históricas para que se possa perceber a progressividade a qual a ciência que promete promover a paz social está adstrita.
A obra “Diálogo entre um filósofo e um jurista” de Thomas Hobbes (1588-1679) apresenta um panorama acerca do Direito britânico no contexto histórico do século XV e permite perceber, hodiernamente, o processo de desenvolvimento da ciência jurídica a partir dos fatos sociais que dão origem as leis.
O autor afirma que o Direito é a ciência que promove a paz, mas, dentro de um contexto do Poder Soberano e centralizado, característica das primeiras formas de Estado, as monarquias, por sua vez, personificado na figura do Rei.
O epicentro da obra é o questionamento sobre a razão, já que esta é que justificava a tipificação dos delitos e suas respectivas punições. A razão correta, para o autor, seria sempre a do Rei, dado o momento histórico em que a obra é desenvolvida, caracterizado pelo rompimento da monarquia inglesa com a igreja católica, sendo que entre o cometimento do delito e o Rei haviam os tribunais e suas competências. Aqui, persiste ainda uma perspectiva embrionária do que seria justiça, pois as punições eram permeadas de subjetividades que atendiam ao interesse de poucos.
Já na obra “Dos delitos e das penas”, Cesare Beccaria (1738-1794) se propõe a tratar de um tema bastante caro para o direito criminal que é a relação existente entre os delitos e as penas a eles potencialmente aplicáveis. No momento em que vivia o autor, segunda metade do século XVIII, era muito comum que viesse do Estado certa agressividade em relação a aplicação das penalidades
Por esse motivo, penas de tortura, banimento, prisões deploráveis, pena de morte, e, muitas vezes, eram aplicadas a crimes considerados banais. Até hoje a questão da dosimetria das penas é uma discussão fundamental no direito penal.
Quanto ao aspecto da dosimetria das penas Beccaria (2015) questiona qual a finalidade de se aplicar uma penalidade e conclui que nenhuma pena vai desfazer um delito já praticado, assim como não seria finalidade afligir um ser sensível.
A finalidade seria evitar que o infrator fosse prejudicial a sociedade para o futuro e também promover uma percepção social de que existe uma consequência e, portanto, seria algo pedagógico para a sociedade para que se evite praticar o delito. Logo, não se trata de uma vingança coletiva, o que era muito comum a época em que o autor discute tais pontos.
Segundo Beccaria (2015, p. 52) “da simples consideração das verdades até aqui expostas resulta a evidência de que o fim das penas não é atormentar e afligir um ser sensível, nem desfazer um crime que já foi cometido.” Ou seja, deve-se escolher aquilo que traga o menor impacto social e ao mesmo tempo aquilo que traga o menor sofrimento a pessoas que praticaram o delito.
A todo tempo o direito penal se depara com essa questão, bem como o legislador, ou seja, como estabelecer uma penalidade que cumpra uma finalidade social e ao mesmo tempo não se torne uma vingança coletiva contra a pessoa de um infrator? O que denuncia o caráter ainda contemporâneo do tema, mas já discutido a época do autor supracitado.
Beccaria (2015) afirma que qualquer excesso de severidade torna a pena supérflua e, portanto, tirânica. O problema de se aplicar penas muito severas é que nenhuma penalidade vai poder passar da capacidade humana orgânica de resistência, então se o legislador aplica penas muito severas a crimes mais banais, quando se tratar de um crime realmente hediondo, o que será aplicado? Por isso as penalidades aplicadas devem ser graduais e proporcionais aos delitos.
Essa visão de penas muito severas também não se sustenta em um ordenamento regrado por leis, permanecendo apenas em um ordenamento tirano e, portanto, momentâneo, pois leis excessivamente severas que não se mantem socialmente.
Os castigos tem por finalidade única obstar o culpado de tornar-se futuramente prejudicial a sociedade e afastar os seus concidadãos do caminho do crime. Nesse sentido, Beccaria (2015, p. 21) baseia sua obra em questionamentos que permanecem presentes hodiernamente:
“[…] qual a origem das penas, e qual o fundamento do direito de punir? Quais serão as punições aplicáveis aos diferentes crimes? Será a pena de morte verdadeiramente útil, necessária, indispensável para a segurança e a boa ordem da sociedade? Serão justos os tormentos e as torturas? Conduzirão ao fim a que as leis se propõem? Quais os melhores meios de prevenir os delitos? Serão as mesmas penas igualmente úteis em todos os tempos? Que influência exercem sobre os costumes?”
Outro aspecto que forma a espinha dorsal da obra é a questão da pena de morte. Embora no Brasil hoje seja proibida a pena de morte, em regra, permanece como uma discussão contemporânea, principalmente porque a defesa por institui-la no Brasil foi um dos discursos que elegeu o atual presidente do Brasil, Jair Messias Bolsonaro (2019-2022).
Muito se discuti se a pena de morte teria o condão de diminuir a criminalidade ou não, bem como se o Estado teria o direito subtrair a vida de um ser humano, uma vez que teria este individuo abdicado de uma parcela de sua liberdade em prol da proteção coletiva advinda do Estado Soberano, não sendo, portanto, legitima a pena de morte.
Assim, inserir a Filosofia dentro do Direito de forma evidente é bradar que o direito material atual reflete necessidades da sociedade a partir de um contexto histórico filosófico para não falir a ciência jurídica. Desta forma, percebendo a progressividade das transformações sociais, especialmente no que se refere a adequação social das penas aos delitos, concebe-se no século XXI o instituto do Acordo de Não Persecução Penal (ANPP), que se apresenta, sobretudo, as novas concepções de Justiça da atual forma de Estado Democrático de Direito.
- Acordo de não persecução penal: direito subjetivo do autor do fato ou mitigação ao princípio da obrigatoriedade da ação penal
O Ex-Ministro da Justiça, Sergio Moro, idealizou o Pacote Anticrime de modo que contemplasse quase que a integralidade do instituto Plea Bargain, porém, não foi integralmente recepcionado na votação realizada pelo Poder Legislativo.
O Projeto seria a implantação de uma justiça penal consensual ou negociada vinda do Direito Comparado, mas muito distante da realidade do sistema jurídico brasileiro e, por isso, sempre presente o questionamento se a sociedade brasileira estaria preparada para encarar a figura de uma justiça penal negociada (MOURA, 2019).
Este é um instituto adotado por alguns países como os Estado Unidos que adotam o princípio da oportunidade (ou discricionariedade) da ação penal. Nesses sistemas o órgão da acusação penal não está obrigado a exercer a ação penal, tendo possibilidades de barganhar e aplicar a justiça penal negociada mesmo em infrações de médio ou maior potencial ofensivo. No entanto, no Brasil, vigora para a ação penal pública a figura da obrigatoriedade.
Tendo em vista o Direito Comparado, a Justiça Penal Negociada contempla o modelo reparador, que de certa forma já está dentro do ordenamento jurídico brasileiro quando se pensa na lei 9.099/95 e no modelo da conciliação que busca a reparação do dano sofrido pela vítima, o que permite visualizar aqui a figura da justiça penal negociada dentro do modelo reparador
Tem-se o modelo restaurativo ou pacificador, que tem progredido muito dentro da ciência jurídica e ampliado principalmente nas discussões relacionadas ao direito de família, direitos reais, por exemplo, de modo que, embora esteja sendo implementado de forma bastante forte em outros ramos do direito que não o direito processual penal, mesmo neste é possível ver tal modelo, ainda que timidamente, como por exemplo, em casos de violência doméstica e dentro do Código Penal (CP) no que diz respeito a figura dos crimes contra a honra cujo art. 520 faz previsão de uma audiência de conciliação. (MOURA, 2019).
O modelo negocial, dentro do qual se enquadra a figura do plea bargaining, apresenta a possibilidade de negociar a punição a ser aplicada para que o infrator não se submeta aos constrangimentos do processo, encontrando-se aqui a figura do guilty plea e nolo contendere, a exemplo da transação penal, com a diferença de que esta não caracteriza assunção de culpa, somando-se aos requisitos do artigo 76 da lei nº. 9.099/95.
E, por último, o modelo colaborativo, que, no Brasil, se encaixa a colaboração premiada da qual é gênero a delação premiada. Seja a colaboração premiada, seja a transação penal já caracterizam uma mitigação ao princípio da obrigatoriedade.
A partir de tais considerações, tem-se que a lei 13.964/19 inseriu no Código de Processo Penal o Acordo de Não Persecução Penal (ANPP) que já existia através das Resoluções de n. 181 e 183 do Conselho Nacional do Ministério Público (CNMP) de 2017, onde se tinha:
“Art. 18. Não sendo o caso de arquivamento, o Ministério Público poderá propor ao investigado acordo de não persecução penal quando, cominada pena mínima inferior a 4 (quatro) anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça a pessoa, o investigado tiver confessado formal e circunstanciadamente a sua prática, mediante as seguintes condições, ajustadas cumulativa ou alternativamente: […]”
Antes da edição da nova lei, a temática do acordo de não persecução penal era objeto de inúmeras discussões doutrinarias e jurisprudenciais, pois, uma vez que tal instituto havia sido criado no âmbito do CNMP possuía vício formal de origem. No entanto, no que tange ao Poder Judiciário, a jurisprudência vinha apoiando o acordo de não persecução penal implementado pelo Órgão, mesmo diante de muita resistência fundada no argumento de que apenas o Congresso Nacional pode legislar em matéria penal e processual penal. Ou seja, se estava diante de uma medida despenalizadora que, em regra, não poderia ser adotada sem o crivo do legislador.
Cumpre ressaltar que a época, a aplicação da resolução foi motivo de duas ações diretas de inconstitucionalidade (ADI 5790 e ADI 5793), pois a doutrina defendia que as resoluções possuíam natureza procedimental e não processual. O MP tinha o entendimento que deveria aplicar a ação de não persecução, os mesmos requisitos impostos a suspensão condicional da pena, mas com a vigência da nova lei, o texto legal mudou em relação a Resolução, conforme se encontra disposto no art. 28-A do Código de Processo Penal abaixo transcrito:
“Art. 28-A. Não sendo caso de arquivamento e tendo o investigado confessado formal e circunstancialmente a prática de infração penal sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a 4 (quatro) anos, o Ministério Público poderá propor acordo de não persecução penal, desde que necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, mediante as seguintes condições ajustadas cumulativa e alternativamente: […].”
O princípio da obrigatoriedade da ação penal pública passa a ser tema progressivamente recorrente no judiciário com o advento do Pacote Anticrime, pois, antes dessa reforma na legislação penal, a principal discussão era acerca da constitucionalidade do acordo de não persecução penal por um vício formal de origem, uma vez que foi criado no âmbito institucional da resolução do CNMP.
Hodiernamente, o referido instituto encontra-se disposto no artigo 28-A do Código de Processo Penal, alterado pela lei nº. 13.964/2019, que torna superado o questionamento de validade de um instituto penal elaborado por uma resolução do CNMP, uma vez que agora estamos diante de uma Lei Federal. Todavia, superado o dilema anterior, a nova legislação fez surgir novo questionamento que diz respeito a figura do acordo de não persecução penal frente a figura da obrigatoriedade da ação penal pública.
Diante do princípio da obrigatoriedade da ação penal, cabe ao Ministério Público (MP) avaliar se as condições da ação estão presentes ou ausentes, uma vez presentes deve obrigatoriamente oferecer denúncia. Ausentes as condições da ação ou o MP requer a devolução dos autos de inquérito para a continuidade da ação ou o arquivamento daquele procedimento, o que neste caso não representaria ofensa ao princípio da obrigatoriedade, diferentemente do que ocorre na ação penal privada que é regida pelo princípio da oportunidade.
Assim, em regra, o Ministério Público atua em função do princípio da obrigatoriedade. No entanto, a própria Constituição Federal (CF/88) em seu art. 98, I, impõe que serão criados os juizados especiais para o fim de conciliação e transações de menor potencial ofensivo, que por si só já é um aval para mitigação ao princípio da obrigatoriedade.
Todavia, a CF/88 não explicou o que é transação e não definiu o que é infração de menor potencial ofensivo, sendo esta norma de eficácia contida, ou seja, depende de regulamentação em norma infraconstitucional. Ao passo que o Acordo de Não Persecução Penal é uma transação penal para infrações de médio potencial ofensivo que ultrapassa os limites do juizado especial criminal que é possível justamente porque a Carta Magna não disse o que era a transação ficando a cargo do legislador infraconstitucional.
Nesse sentido, após a Lei Anticrime, qual a natureza jurídica da transação penal? A posição majoritária é a de que a transação penal é uma mitigação do princípio da obrigatoriedade ou uma discricionariedade regrada do MP, ou seja, o órgão Ministerial tem o poder/dever de avaliar se é caso ou não de oferecer a proposta de transação.
Sendo razoável que se o indivíduo preenche os requisitos objetivos da transação penal ainda cabe ao MP avaliar os requisitos subjetivos, figurando o Juiz, desde sempre, como fiscal do princípio da obrigatoriedade.
Antes do Pacote Anticrime quando se pensava na transação penal como uma mitigação ao princípio da obrigatoriedade se colocava o seguinte: imagine que o indivíduo preencha todos os requisitos para a proposta e o MP não a ofereça, nesse caso o juiz, como fiscal do princípio da obrigatoriedade, remetia os autos ao procurador geral de justiça aplicando o art. 28 do CPP.
No entanto, atualmente, com a nova lei, desaparece a figura do juiz nessa situação especifica. Agora a figura do arquivamento do inquérito passa por uma outra base completamente distinta. Ocorre que o MP requerendo o arquivamento o submete a homologação por parte do conselho superior do MP.
Essa nova sistemática dá fundamento a outro problema que é o novo art. 28-A que vem a afirmar que se o MP não oferecer a proposta de acordo de não persecução penal, o próprio indiciado poderá requerer ao juiz, dando margem a contexto interpretativo de que o acordo de não persecução penal torna-se um direito subjetivo do autor do fato.
Logo, questiona-se, o acordo de não persecução penal passa a figurar como direito subjetivo ou permanece como mitigação ao princípio da obrigatoriedade? Qual sua natureza jurídica?
Tal dispositivo corrobora com o entendimento de que uma vez que o ANPP passa a integrar o corpo normativo do CPP e que traz em seu texto legal verbos como “pode” ou “poderá” o entendimento deve ser em benefício do réu, haja vista que vigora no Brasil o princípio do indubio pro reo.
O indivíduo vai ter que confessar: se ele confessa e depois e descumpre o acordo e em seguida uma denúncia contra ele é oferecida, essa confissão vai ser utilizada? Não caracterizaria prova ilícita? Não violaria o direito ao silêncio e de não produção de prova contra si mesmo?
De outra banda, faz-se necessário destacar de forma ainda mais contundente que o novo artigo 28-A, §§8º e 14, do Código de Processo Penal (CPP) exclui a participação protagonista do juiz quando da formulação do acordo. Veja-se:
“§8º – Recusada a homologação, o juiz devolverá os autos ao Ministério Público para a análise da necessidade de complementação das investigações ou o oferecimento da denúncia. (Incluído pela Lei nº. 13.964, de 2019).
- 14 – No caso de recusa, por parte do Ministério Público, em propor o acordo de não persecução penal, o investigado poderá requerer a remessa dos autos a órgão superior, na forma do art. 28 deste Código. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019).”
Desta forma, da leitura dos parágrafos supracitados, é possível inferir que a redação do §8º gera tese sobre condição especifica de procedibilidade, enquanto o § 14 corrobora com a tese de que o acordo de não persecução penal passa a ser direito subjetivo do autor do fato.
- Consequência jurídico-prática do acordo de não persecução penal como direito subjetivo do autor do fato
É de fundamental importância reconhecer a natureza híbrida do Acordo de Não Persecução Penal disposto na Lei n. 13.964/19, considerando que após o cumprimento integral das suas condições, gera uma causa extintiva de punibilidade e, portanto, ocasionando consequência jurídico-prática significativa ao caso concreto.
Nesse viés, surge a indagação se deve-se aplicar o novo ANPP aos processos em curso antes da nova legis? A regra prevista na norma anterior seria que após o oferecimento da denúncia não se proporcionaria mais o acordo, porém por ter essa hibridez e previsão legal junto ao art. 2º, Parágrafo único, do Código Penal, onde se traz que “a lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado”, a resposta categórica é a de que, conforme o Código Penal Brasileiro o ANPP abarcaria as investigações e os processos em curso.
Rotineiramente o Ministério Público manifestava entendimento de que deveria aplicar ao Acordo de Não Persecução os mesmos requisitos impostos a suspensão condicional da penal. Todavia, com a vigência da lei (13.964/19), o texto legal do caput e seus parágrafos, mudaram em relação a Resolução:
“Art. 28-A. Não sendo caso de arquivamento e tendo o investigado confessado formal e circunstancialmente a prática de infração penal sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a 4 (quatro) anos, o Ministério Público poderá propor acordo de não persecução penal, desde que necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, mediante as seguintes condições ajustadas cumulativa e alternativamente: […]”
O dispositivo legal ainda traz de forma clara as únicas possibilidades de não aplicação da mesma, sendo assim, até decisão dos Tribunais Superiores contrária, o rol deve ser tido como taxativo, veja-se como a lei disserta:
“§2º O disposto no caput deste artigo não se aplica nas seguintes hipóteses:
I – se for cabível transação penal de competência dos Juizados Especiais Criminais, nos termos da lei;
II – se o investigado for reincidente ou se houver elementos probatórios que indiquem conduta criminal habitual, reiterada ou profissional, exceto se insignificantes as infrações penais pretéritas;
III – ter sido o agente beneficiado nos 5 (cinco) anos anteriores ao cometimento da infração, em acordo de não persecução penal, transação penal ou suspensão condicional do processo; e
IV – nos crimes praticados no âmbito de violência doméstica ou familiar, ou praticados contra a mulher por razões da condição de sexo feminino, em favor do agressor.”
Outro ponto é a questão da aplicabilidade da lei nº. 13.964/19 pelo seu rol taxativo, haja vista que esta inseriu o acordo de não persecução penal ao Código de Processo Penal e, em tese, esse tipo de acordo já existia, pois era aplicada através das Resoluções de nºs 181 e 183 do Conselho Nacional do Ministério Público (CNMP), onde se tinha:
“Art. 18. Não sendo o caso de arquivamento, o Ministério Público poderá propor ao investigado acordo de não persecução penal quando, cominada pena mínima inferior a 4 (quatro) anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça a pessoa, o investigado tiver confessado formal e circunstanciadamente a sua prática, mediante as seguintes condições, ajustadas cumulativa ou alternativamente: […]”
Faz-se necessário destacar que todas as vezes que o texto legal trás verbos como pode ou poderá, permite que esse termo seja entendido de forma subjetiva em benefício do autor do fato e, portanto, incidindo o princípio da obrigatoriedade, o qual retira qualquer discricionariedade do julgador quando preenchidos os requisitos dispostos no artigo supracitado.
Isso também impede de prosperar o anterior entendimento do Ministério público que defendia aplicar-se os mesmos requisitos impostos na suspensão condicional, pois se assim fosse a vontade do legislador, teriam sido inseridos no texto legal e não modificados os já previstos na Resolução criado pelo CNMP.
Todavia, a lei deixa algumas lacunas legais, porém até os Superiores Tribunais decidirem sobre tais fatos, deve-se aplicar o entendimento mais benéfico ao autor do fato[4]. Assim, uma vez que seja medida mais favorável ao acusado, deve-se ser aplicado sempre que preenchidos os requisitos, ainda que a lei não discipline com exatidão, por exemplo, a situação em que a investigação alcança vários agentes, pois não se não está expresso que a norma limita-se a prever situação em que há única investigação e único investigado, casos mais complexos também deverão ser contemplados.
Nesse sentido, a nova lei gerou um inquestionável benefício em favor do investigado, impedindo a instauração da persecutio criminis in judicio, quanto a decretação de forma clara da punibilidade, sendo assim ações penais cujas decisões imprimem entendimento diverso em desfavor do acusado devem ser trancadas enquanto aguarda-se o parecer da Procuradoria-Geral da República sobre o ANPP e qual vertente se inclina para o melhor direito.
Considerações finais
A despeito de um discurso radical e populista do qual se utilizou para impulsionar a aprovação do Pacote Anticrime, é possível denotar, quanto aos pontos destacados neste ensaio, que a lei nº. 13.964 de 2019, mostra-se mais inclinada ao viés garantista do que repressivo e pouco preventiva em relação ao cometimento de novos delitos.
Levando em consideração que, sendo o Direito Penal ultima ratio, para diminuir a violência e criminalidade é necessário atacar as questões de base como educação, saúde, moradia, trabalho, saneamento, que são direitos fundamentais ligados a dignidade da pessoa humana e que, quando garantidos, funcionam como política de prevenção ao crime, pois o aumento de pena, por si só, não inibe o crime que faz frente uma vida indigna cotidianamente.
Toda a análise jurídica, filosófica e política aqui proposta evidencia que o direito material e processual penal refletem necessidades da coletividade e do indivíduo, pois de um lado está o utilitarismo da norma e de outro a garantia ao indivíduo infrator.
Busca-se efetivar os direitos fundamentais adotados pelo atual Estado Democrático de Direito ultrapassando paradigmas e adotando uma justiça negociada. Isso nos levando a concluir que a atual natureza jurídica do acordo de não persecução penal é a de direito subjetivo do autor do fato, uma vez que, sanado o vício formal outra discutido, a disposição de requisitos na nova lei dá ao indivíduo a garantia de que uma vez preenchidos será beneficiado com o instituto.
Da análise aqui proposta, também é possível inferir que o ordenamento jurídico brasileiro está caminhando para inserir cada vez mais a ideia da justiça negociada já adotada em outros países, como por exemplo, os Estado Unidos.
Isso porque busca, ainda que a passos lentos, acompanhar a progressividade das transformações sociais, especialmente no que se refere a adequação social das penas aos delitos, ao que concebe o instituto do Acordo de Não Persecução Penal (ANPP), que se apresenta, sobretudo, como parâmetro de uma recente concepção de Justiça Negociada e retribuição dos delitos no Brasil.
Referências
BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. Trad. Paulo M. Oliveira. 2 ed., 3ª Reimp., São Paulo: Edipro, 2015.
BRASIL, Resolução nº. 288/2019. Conselho Nacional de Justiça. Disponível em https://atos.cnj.jus.br/atos/detalhar/2957. Acesso em 13 jun. 2020.
______. Resolução nº. 181/2017. Conselho Nacional do Ministério Público. Disponível em https://www.cnmp.mp.br/portal/images/Resolucoes/Resoluo-181-1.pdf. Acesso em 20 fev. 2020.
______. Decreto-Lei nº. 3.689, de 3 de outubro de 1941. Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del3689.htm. Acesso em 14 ago. 2020.
______. Decreto-Lei nº. 2.848, de 7 de dezembro de 1940. Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del2848compilado.htm. Acesso em 14 ago. 2020.
HOBBES, Thomas. Diálogo entre um filósofo e um jurista. Trad. Maria Cristina Guimarães Cupertino. São Paulo: Martin Claret, 2011.
MOURA, Pedro Higor Faustino. Acordo de não persecução penal: o avanço da justiça consensual na esfera criminal brasileira. 2019. Trabalho de Conclusão de Curso (Graduação em Direito) – Faculdade de Ciências Jurídicas e Sociais, Centro Universitário de Brasília, Brasília, 2019. Disponível em https://repositorio.uniceub.br/jspui/handle/prefix/13711. Acesso em 13 mar. 2020.
[1] Pós-graduada em Direito Penal e Criminologia pela Universidade Regional do Cariri – URCA; Pós-graduanda em Direito Privado e a Nova Advocacia pela Faculdade LEGALE; Pós-graduanda em Docência do Ensino Superior pela FAVENI. E-mail: [email protected].
[2] Pós-graduado em Direito do Consumidor pelo Instituto Pedagógico de Minas Gerais – IPEMIC. E-mail: [email protected].
[3] Mestre em Direito. E-mail: [email protected].
[4] É possível conferir o entendimento jurisprudencial do TRF5 no seguinte acórdão: <https://www4.trf5.jus.br/data/2017/09/ESPARTA/200883000153794_20170908_6517828.pdf>. Acesso em 18 ago. 20.
