O direito penal brasileiro e as contribuições das escolas clássica e positiva

Resumo: O presente trabalho visa fazer um estudo acerca das escolas penais clássica e positiva, dando ênfase para a fundamentação e as ideias defendidas pelas mesmas, bem como seus principais estudiosos e defensores. Por fim, serão feitos apontamentos sobre o direito penal brasileiro, buscando demonstrar a influência de tais escolas no atual código penal e na legislação esparsa. [1]

Palavras-chave: escola clássica; escola positiva; direito penal.

Resumen: El presente trabajo pretende hacer un estudio sobre las escuelas penales clásica y positiva, dando énfasis a la fundamentación y las ideas defendidas por las mismas, así como a sus principales estudiosos y defensores. Por último, se harán apuntes sobre el derecho penal brasileño, buscando demostrar la influencia de tales escuelas en el actual código penal y en la legislación esparsa.

Palabras clave: escuela clásica; Escuela positiva; derecho penal.

Sumário: Introdução. 1. Evolução do Direito Penal. 2. Escola Clássica. 3. Escola Positiva. 4. Contribuições ao Direito Penal Brasileiro. Conclusão. Referências.

Introdução

Para entender o direito penal atual, tanto em âmbito nacional quanto internacional, é necessário antes compreendermos de que forma foram sistematizados os valores e princípios penais que orientam as normas. Os delitos vêm ocorrendo desde os primórdios da humanidade, de forma que sempre foram necessárias leis de finalidade coercitiva a fim de garantir a paz e a ordem nas sociedades.

O poder de punir pertence ao Estado, sendo este o responsável por criar normas e códigos para tal finalidade. É necessário dizer que as escolas penais que serão apresentadas neste trabalho não seguiram um processo evolutivo linear e são um reflexo das condições políticas, sociais e econômicas da época em que surgiram.

São inegáveis as contribuições que as escolas clássica e positiva deram ao direito penal brasileiro, como será abordado no final deste trabalho. Antes disso, entretanto, abordaremos as duas escolas separadamente, demonstrando suas principais ideias e defensores.

1. Evolução do Direito Penal

Nas sociedades primitivas, determinados fenômenos naturais eram vistos como a expressão do desagrado das divindades frente a algumas atitudes dos homens. Dessa forma, punia-se o infrator como um meio de desagravar a entidade divina, de forma física e desproporcional, sem qualquer preocupação com a justiça. Em seguida, surge o que se denominou de fase da vingança divina, marcada pela forte influência da religião na vida dos povos. Foi marcada pela crueldade e penas degradantes, pois a punição deveria ser proporcional à grandeza do Deus ofendido.

Posteriormente, surge a lei do talião, cujos primeiros indícios foram encontrados no Código de Hamurabi. Segundo Bitencourt, “esse foi o maior exemplo de tratamento igualitário entre infrator e vítima, representando, de certa forma, a primeira tentativa de humanização da sanção criminal” (2014, p. 73). Posteriormente surgiu a composição, uma espécie de reparação pecuniária. Pode-se falar ainda na fase da vingança pública, cujo objetivo era a manutenção da segurança do soberano.

O Direito Romano, em sua fundação, sofria forte influência religiosa. Diferenciaram os delitos públicos dos privados. Os delitos públicos eram crimes cometidos contra o Estado ou contra homens livres, e eram punidos com a pena de morte, e os delitos privados não passavam de simples fontes de obrigações. O primeiro código escrito romano foi a Lei das XII Tábuas. Remonta aos romanos institutos penais como o nexo causal, dolo, culpa e imputabilidade.

O Direito Germânico era consuetudinário. A transgressão da ordem, gerada por crime público, era punida com a morte. Em crimes privados, o transgressor era entregue a família da vítima, para que agisse como bem entendesse, sendo substituída posteriormente pela composição. Tardiamente, foi adotada a pena do talião, bem como o direito ordálico.

O cristianismo influenciou largamente o direito penal. Inicialmente com caráter puramente disciplinar, estendeu-se a todos os indivíduos, religiosos e leigos, desde que tivessem alguma conotação religiosa. Foi devido ao Direito Canônico que surgiu a ideia das prisões modernas – termo ‘penitenciária’ provém de ‘penitência’ –, visando corrigir e reabilitar o infrator.

Na Europa, os costumes locais foram sistematizados durante o nascimento dos direitos nacionais. O absolutismo, presente nas monarquias da época, demonstrou-se nas leis penais, que visavam punições cruéis e execuções brutais, em face de um arbítrio judiciário praticamente sem limites. Com o Iluminismo e a Revolução Francesa, teve início um movimento em prol da humanização das penas, no qual se destacaram nomes como Cesare Beccaria, John Howard e Jeremias Bentham.

2. Escola Clássica

O termo ‘escola clássica’ foi utilizado de forma pejorativa pelos positivistas, devido a divergências conceituais (MASSON, 2008, p. 61). A obra ‘Dos delitos e das penas’, de Beccaria, serviu de fundamento para uma nova doutrina em prol da humanização do direito penal, em oposição à crueldade das penas aplicadas na época. Segundo muitos estudiosos da época, “a pena deve ser proporcional ao crime, devendo-se levar em consideração, quando imposta, as circunstâncias pessoais do delinquente, seu grau de malícia e, sobretudo, produzir a impressão de ser eficaz sobre o espírito dos homens, sendo, ao mesmo tempo, a menos cruel para o corpo do delinquente (BITENCOURT, 2004, p. 32)”.

Dentro dessa escola, surgiram duas vertentes: o jusnaturalismo e o contratualismo. Eram opostas em muitos aspectos, mas coincidiam na ideia da contestação da tirania estatal, visando à dignidade humana. Francesco Carrara foi o principal autor desta escola, sendo considerado o criador da dogmática penal. Acreditava que o direito penal estava a serviço da liberdade do homem (ZAFFARONI; PIERANGELI, 1997, p. 276).

A escola baseava-se nos seguintes princípios: via o crime como um conceito meramente jurídico, pois o crime não é uma ação, e sim uma infração; só pode ser culpado o individuo que agir movido pelo livre-arbítrio, ou seja, o homem possui capacidade de autodeterminação; a pena é uma retribuição ao crime, um meio de restaurar a ordem violada; princípio da reserva legal, isto é, somente é crime o que é contrário a lei.

Segundo Bitencourt, “a pena era, para os clássicos, uma medida repressiva, aflitiva e pessoal, que se aplicava ao autor de um fato delituoso que tivesse agido com capacidade de querer e de entender. Os autores clássicos limitavam o Direito Penal entre os extremos da imputabilidade e da pena retributiva, cujo fundamento básico era a culpa (2014, p. 102)”.

Outra contribuição da escola clássica foi propor um exame analítico do crime, sendo ponto de partida para a teoria geral do delito. Além disso, deu inicio a tendência de eliminar as penas cruéis e os suplícios públicos. Além de Carrara, são representantes da escola nomes como Beccaria, Filangieri e Pellegrino Rossi.

3. Escola Positiva

Surgindo no fim do século XIX e em oposição à escola clássica, a escola positiva visava defender a sociedade contra o delinquente, priorizando a coletividade em prol da individualidade. É necessário ressaltar que a escola surgiu em um período de crescente criminalidade, o que explica as ideias defendidas pela mesma. A ressocialização do criminoso, portanto, passa a ter um papel secundário.

A pena fundamentava-se na personalidade do réu, sua capacidade de adaptação e sua periculosidade (BITENCOURT, 2014, p. 103). A escola dividiu-se em três fases, sendo cada uma delas marcada por um estudioso: fase antropológica – Cesare Lombroso, fase sociológica – Enrico Ferri, e fase jurídica – Rafael Garofalo.

Lombroso é lembrado pelo conceito de criminoso atávico. Segundo seus estudos, existiria o criminoso nato, desvinculado de livre-arbítrio, tendo sua conduta determinada por forças inatas, sendo reconhecido com base em seus estigmas físicos, como tatuagens, problemas de dentição, irregularidades nos dedos, entre outros. Reconhecia também que o crime poderia ter causas múltiplas, e classificava os delinquentes em nato, por paixão, louco, de ocasião e epilético. Nunca foi capaz de comprovar cientificamente suas teorias. Sua maior contribuição foi o estudo a respeito das causas biopsíquicas do crime, que levou ao desenvolvimento da sociologia criminal.

Segundo Garofalo, a periculosidade do agente é fundamental para a sua responsabilização. A pena, voltada para a prevenção especial, era essencial para a defesa da sociedade. Radical, era favorável a pena de morte pois acreditava que alguns indivíduos – os criminosos natos – não possuíam a capacidade de se readaptarem a sociedade e, portanto, deveriam ser eliminados.

Para Ferri, não existia diferença entre imputáveis e inimputáveis: todos estavam sujeitos a pena por serem membros da sociedade, adotando, de certa forma, a teoria da defesa social. Ao contrário de Garofalo, acreditava que a maioria dos criminosos era readaptável, com exceção dos criminosos habituais, os quais admitiam a recuperação de uma pequena parcela (BITERNCOURT, 2014, p. 106). É considerado o pai da sociologia criminal.

4. Contribuições ao Direito Penal Brasileiro

Podemos perceber, portanto, que as escolas clássica e positiva possuem muitas diferenças entre si. É inegável, porém, que ambas influenciaram largamente o direito penal brasileiro, tanto no passado quanto no presente. O Código Penal de 1890 possuía clara inspiração positivista, mas o Código promulgado em 1940 buscou combinar elementos das duas escolas.

Uma das grandes contribuições da escola clássica diz respeito ao princípio da legalidade, exposto no art. 1° CP e art. 5°, XXXIX, CF. A lei é a única fonte capaz de proibir ou permitir determinados comportamentos. É a previsão legal que gera segurança jurídica ao cidadão, não podendo ele ser punido sem a existência de uma norma que classifique sua conduta como delituosa. De acordo com Greco (2006, p. 100-101), tal princípio possui algumas funções fundamentais: proibir a retroatividade da lei, proibir a criação de crimes e penas baseado somente nos costumes, proibir o uso da analogia in malan partem e proibir incriminações vagas e indeterminadas.

Podemos falar também a respeito da imputabilidade, presente no art. 26 CP, sendo esta a possibilidade de se atribuir o fato típico e ilícito ao agente que o cometeu. Portanto, percebe-se que “o legislador brasileiro distinguiu, para os efeitos desta, entre indivíduos imputáveis, inimputáveis e semi-imputáveis, baseando-se na sua capacidade de culpa moral” (FERREIRA, 1988, p. 57).

No tocante a teoria geral do delito, podemos citar como contribuição a teoria da vontade, adotada pelo nosso ordenamento, presente no art. 18 CP, que diferencia as condutas dolosa e culposa, punindo-as de forma diferente. Podemos ainda citar as causas excludentes de ilicitude do art. 23 CP, que visam afastar a punibilidade do agente em situações específicas.

O Código Penal brasileiro não considera punível o crime impossível, presente em seu art. 17. Sobre isso, Ferreira disserta que “na controvertida hipótese da tentativa inadequada, ou crime impossível, em que se discute sobre a conveniência de sua punibilidade, entendia Carrara que só a tentativa absolutamente impossível deveria ficar isenta de punição, pela ausência de perigo para o bem jurídico protegido. Somente o perigo resultante in concreto da atividade do agente (pericolo corso) é que justificaria a imposição de pena ao seu autor (1988, p. 62)”.

A reforma da parte geral do Código Penal em 1984 ocorreu devido às necessidades de adaptar as normas as exigências da sociedade brasileira. Apesar disso, as já citadas contribuições da escola clássica permaneceram. Deve ser dado destaque as sanções alternativas a prisão, visto que esta era falha em sua tentativa de reeducar o delinquente.

Assim como a escola clássica, a escola positiva também influenciou o direito brasileiro. No que tange a personalidade do criminoso, podemos citar o art. 59 CP, que declara que a personalidade do agente é um dos requisitos para a cominação da pena, e as circunstâncias agravantes do art. 61 CP expõem requisitos da periculosidade individual.

As medidas de segurança, presentes nos arts. 96 a 99 CP não foram introduzidas diretamente pela escola positiva, mas são uma consequência do seu desenvolvimento, visando proteger a sociedade contra a periculosidade do agente. Vale ressaltar que a lei é um instrumento de controle social, e que mesmo nos dias atuais observam-se grupos e classes sociais marginalizados, que sofrem o estigma de serem controlados ou afastados do convívio social.

Assim, entende-se que “A influência do positivismo antropológico no diploma penal é inegável, estando presente em diversos institutos, tais como na influência da personalidade do criminoso e de sua periculosidade como fator determinante no quantum da pena, ou na individualização da pena em si, de modo que tornava-se possível ignorar a vedação constitucional de prisão perpétua ao cumular-se a aplicação da pena com a medida de segurança (FERREIRA, 2010, p. 63)”.

As lições de Lombroso acerca dos estigmas do criminoso nato ajudam a compreender a predominância de indivíduos de classes sociais mais baixas nos cárceres em nosso país, visto que a legislação protege com muito mais rigor crimes contra o patrimônio. A punição dos indivíduos acaba baseando-se no estereótipo do delinquente bem como em sua personalidade, muitas vezes tornando gravosos crimes de menor potencial ofensivo, em prol da ‘defesa social’. De acordo com Zaffaroni e Pierangeli, o Código de 1940 era extremamente rigoroso e as medidas de segurança geravam uma clara deterioração da segurança jurídica, convertendo-se em instrumento de neutralização dos indivíduos indesejáveis (1997, p. 224). Em função da defesa da coletividade, o direito brasileiro também incorporou o instituto da prisão preventiva, previsto nos arts. 311 a 316 CPP.

Para Lombroso, era necessário afastar permanentemente do convívio social todos aqueles que não pudessem se livrar de seu ímpeto criminoso. O Brasil, em regra, não adota tal conceito. Contudo, se observarmos que a internação em hospitais para tratamento psiquiátrico não limita o tempo de permanência em tais instituições, podemos perceber que determinados indivíduos estão sujeitos a ficar detidos por tempo indeterminado. A maior contribuição do autor, entretanto, foi deslocar o objeto de estudo do direito penal do delito para o delinquente.

Na atualidade, muito tem se falado a respeito da co-culpabilidade. De acordo com Zaffaroni e Pierangeli (1997, p. 613), trata-se de uma parcela de culpa pertencente à sociedade, pois a mesma não proporcionou as mesmas oportunidades a todos os indivíduos, onde podemos citar como exemplos os fatores da marginalidade e da pobreza. Uma vez que cabe ao Estado propiciar condições mínimas existenciais a todos os cidadãos, não se pode falar em quebra do contrato social visto que o próprio não cumpriu integralmente a sua parte do contrato. Tal conceito surgiu em função da escola da defesa social, que por sua vez se desenvolveu em função da influência da escola positiva.

Conclusão

A história do direito penal, conforme podemos perceber, é formada por momentos históricos e sociais diversos, não ocorrendo de forma linear. A escola clássica visa proteger o homem da arbitrariedade e da crueldade do Estado, enquanto a escola positiva visa à proteção da sociedade, muitas vezes em detrimento do indivíduo.

Após a leitura das obras e artigos científicos referenciados, podemos perceber que as escolas penais clássica e positiva tiveram grande influência no direito brasileiro. É importante o estudo das mesmas para sermos capazes de compreender as bases de inúmeros dispositivos legais em vigor atualmente e percebermos que, apesar de antagônicas, tais escolas são capazes de conviver harmonia no direito penal brasileiro.