Como marco fundamental de todo ordenamento jurídico, a Constituição Federal irradia sua força normativa para todos os setores do Direito. Todavia, tem ela particular e definitiva influência no campo penal.
A Constituição Federal fixa os limites e objetivos em relação ao exercício repressivo estatal de modo a estabelecer a abrangência da intervenção punitiva e as modalidades em que se exercitará o ius puniendi.
Cabe observar que a idealização da sociedade em relação ao seu Estado Constitucional reflete de forma direta na intervenção repressiva. Contudo, deve-se primar pela efetivação da concepção de Estado por ela desejada resguardada na Constituição Federal.
Há uma vasta gama de princípios previstos na Constituição Federal, explícitos e implícitos, que devem nortear a produção legislativa ordinária, operando como garantias diretas e imediatas aos cidadãos, bem como funcionando como critérios de interpretação e integração do texto constitucional.
Dessa forma, pode-se dizer que a Carta Magna define as bases de um modelo constitucional para a intervenção repressiva (responsabilização e aplicação da pena), o que implica a releitura das disposições legais para adequar-lhes ao sentido axiológico constitucional.
O Princípio da Dignidade da Pessoa Humana é sem sombra de dúvidas o apogeu das garantias individuais, sendo expressão máxima da valorização do indivíduo enquanto ser humano, capaz de ver garantidos os seus mais básicos direitos, tais como a proteção à vida, à sua honra, às liberdades privadas e públicas, etc.
A dignidade da pessoa humana[1] – da natureza humana – precede, portanto, o juízo e valores do legislador e vincula de forma absoluta sua atividade normativa, principalmente no campo penal, pois rege todos os outros princípios do Direito Penal.
É um braço genérico e abrangente, que deriva direta e imediatamente deste moderno perfil político do Estado brasileiro, a partir do qual partem inúmeros outros princípios afetos à esfera criminal, que nele encontram guarida e orientam o legislador na definição das condutas delituosas e no exercício do jus puniendi.
Pode-se, então, afirmar que do Estado Democrático de Direito parte o princípio da dignidade humana, orientando toda a formação e aplicação do Direito Penal e Processual Penal. Qualquer construção, cujo conteúdo contrarie e afronte a dignidade humana será materialmente inconstitucional, posto que atentatória ao próprio fundamento da existência de nosso Estado.
É inaceitável um Estado que aplique a uma pessoa um direito diferenciado, afastando os princípios fundamentais da Carta Magna para definir a figura do seu próprio inimigo. Traça-se desta maneira um Direito expansionista que se define pela flexibilização de seus limites, o que vem por sua vez atacar os objetivos almejados por nossa República.
É impossível que esse tratamento diferenciado, de pura contenção ou impedimento físico, a ser aplicado a um ser humano, não venha afetar seu caráter de pessoa, pois não é esse o tipo de tratamento que se dedica a este, já que no Estado Democrático de Direito não se admite que um indivíduo seja tratado como não-pessoa.
O Direito deveria punir o cidadão de maneira equânime, logicamente, mas em hipótese alguma deve permitir o abuso e a marginalização do termo e da definição legal dada ao instituto.
Seja qual for a gravidade do delito cometido, o delinqüente deve ser punido criminalmente como pessoa que praticou um crime, e não como um inimigo do Estado e da sociedade. O Estado Democrático de Direito deve preservar as garantias constitucionais e a essência do ser humano, ou seja, sua consideração como pessoa, como ser humano, como cidadão, e não como irracional.
Busca-se contextualizar a seletiva atuação do sistema penal no Brasil, hoje, tomando-se por base o chamado “Direito Penal do Inimigo”.
Antes de se falar do conceito de inimigo na era do neoliberalismo globalizado, há de se dar um conceito geral do que vem a ser a figura do Inimigo do Direito Penal, sua base filosófica e identificar o inimigo do Direito Penal brasileiro nos dias atuais.
Tal conceito tem base filosófica em Platão e Protágoras, que desde a Antigüidade clássica. Estes identificavam o infrator como pessoa inferior e, portanto, incapaz de ascender ao mundo das idéias puras, postulando a sua eliminação caso a incapacidade se apresentasse irreversível.
Rosseau e Fichte[2] dizem que no Direito natural de argumentação contratual estrita todo delinqüente é um inimigo. Já, segundo Hobbes e Kant, para manter um destinatário de expectativas normativas, entretanto, é preferível manter, por princípio, o status de cidadão para aqueles que não se desviem.
A essência do tratamento diferenciado[3] que se atribui ao inimigo consiste no fato de que o direito lhe nega sua condição de pessoa. Ele só é considerado sob o aspecto de ente perigoso ou daninho. Por mais que mais que se tente enfeitar a realidade, quando se propõe estabelecer a distinção entre cidadãos (pessoas) e inimigos do Estado (não-pessoas), faz-se referência a seres humanos que são privados de certos direitos individuais, motivo pelo qual deixaram de ser considerados pessoas. E esta é a primeira incompatibilidade entre o Direito Penal do Inimigo e os fundamentos da República Federativa do Brasil.
Jakobs conceitua o inimigo[4] como “criminosos econômicos, terroristas, delinqüentes organizados, autores de delitos sexuais e outras infrações penais perigosas”, ou seja, inimigo é quem não oferece à sociedade garantias de segurança e respeito às normas do Direito, vivendo em desacordo com as regras de conduta e convivência social.
Segundo Zaffaroni[5], os primeiros inimigos do Estado foram os hereges, os feiticeiros e os curandeiros e etc., em nome de Cristo começaram a queimá-los. Quando a burguesia chegou ao poder, toma-se o racismo como novo inimigo, caracterizando o criminoso com um ser inferior, um animal pouco evoluído. Na Revolução Industrial, criou-se uma nova instituição, a polícia, que nasceu para controlar os miseráveis e seus delitos, ou seja, o inimigo.
Para Cancio Meliá[6] estes casos de condutas de inimigos se diferenciam por causar essa quebra das normas sociais estimadas essenciais, mas que são especialmente vulneráveis, além das lesões de bens jurídicos de titularidade individual.
No entanto, o que ocorre é a discriminação que o termo “inimigo do Estado” traz, afastando da pessoa que comete uma infração penal o direito de voltar à sociedade como um cidadão comum, que já pagou sua “dívida” com a justiça. Mesmo aqueles que cometem infrações penais, ainda que sejam graves, deveriam continuar sob a proteção do Estado.
Segundo Thiago Fabres[7], no Brasil, com a criação de inimigos internos, definidos na figura do traficante, na categoria bem mais tendenciosa do crime organizado, entre outros, indica-se que o modelo brasileiro não caminha no sentido de gradativamente afirmar um modelo de exceção no interior do Estado de Direito, operando-se a distinção fornecida por Jakobs entre “direito penal do cidadão” e “direito penal do inimigo”. Opera-se, assim, o aprofundamento de um modelo desordenado e autoritário de exceção vigente em franca contradição com o sistema de garantias formalmente instituídas.
Segundo Jakobs[8], um ordenamento jurídico deve manter dentro do Direito também o criminoso, por um lado, o agente tem direito a voltar a acertar-se com a sociedade, e para isso deve manter seu status de pessoa, de cidadão, em todo caso sua situação dentro do Direito. Por outro, o delinqüente deve proceder à reparação e também os deveres tem como pressuposto a existência de personalidade, dito de outro modo, o indivíduo não pode despedir-se arbitrariamente da sociedade através de seu ato.
Cancio Meliá[9] diz que o Direito Penal do Inimigo se caracteriza pro três elementos: um amplo adiantamento da punibilidade, isto é, que neste âmbito, a perspectiva do ordenamento jurídico-penal é prospectiva, no lugar de retrospectiva; as penas previstas são desproporcionalmente altas, a antecipação da barreira de punição não é considerada para reduzir, correspondentemente, a pena cominada; determinadas garantias processuais são relativizadas ou inclusive suprimidas.
No momento atual estão se diferenciando duas velocidades no marco do ordenamento jurídico-penal[10]: a primeira velocidade seria aquele setor do ordenamento em que se impõem penas privativas de liberdade e no qual se devem manter de modo estrito os princípios político-criminais, as regras de imputação e os princípios processuais clássicos. A segunda velocidade seria constituídas por aquelas infrações em que, ao impor-se somente penas pecuniárias ou restritivas de direito – tratando-se de figuras delitivas de cunho novo –, caberia flexibilizar de modo proporcional esses princípios e regras clássicos a menor gravidade das sanções. Independentemente de que tal proposta possa parecer acertada ou não – uma questão que excede destas breves considerações –, a imagem das duas velocidades induz imediatamente a pensar no Direito penal do inimigo como terceira velocidade, no qual coexistiriam a imposição de penas privativas de liberdade e, apesar de sua presença, a flexibilização dos princípios político-criminais e as regras de imputação.
Parece claro que em todos os campos importantes do Direito Penal do Inimigo o que ocorre não é se conduzir com cautela e se propagar com frieza operações de combate, mas desenvolver-se uma cruzada contra delinqüentes perigosos.
Nucci[11] define o Direito Penal do Inimigo como um modelo, cuja finalidade é detectar e separar, dentre os cidadãos, aqueles que devem ser considerados como inimigos (terroristas, autores de crimes sexuais violentos, membros de organizações criminosas, dentre outros). Estes não merecem do Estado as mesmas garantias fundamentais, pois, como regra, não respeitam os direitos individuais dos membros da sociedade civilizada. As punições devem ser severas e, se necessário, desproporcionais à gravidade do delito. O mais importante é segregar aqueles que estão em constante “guerra” com o Estado.
O Direito Penal do Inimigo não é só um determinado fato, que está na base da tipificação penal, mas também outros elementos, contanto que sirvam à caracterização do autor como pertencente à categoria dos inimigos.
Zaffaroni[12] diz que se, na realidade, o Direito Penal sempre aceitou o conceito de inimigo e este é incompatível com o Estado de Direito, pois estes são incompatíveis com seus princípios, na verdade, o que seria adequado a ele seria uma renovação da doutrina penal corretora dos componentes autoritários que a acompanharam ao longo de quase todo seu percurso.
A pregação do Direito Penal do Inimigo ganha cada vez mais espaço, principalmente na mídia. Sempre que a imprensa cobre algum crime, trata o suspeito ou o acusado como inimigo da sociedade e não como cidadão dotado de direitos e garantias fundamentais, o que defini claramente a postura da sociedade em relação ao inimigo do Estado.
É incrível a influência que mídia e alguns membros, detentores de poder na sociedade neoliberal, realizam sobre a criminalidade impregnada no seio da sociedade capitalista.
Quem nos dias atuais não possui em sua casa pelo menos uma televisão? Por esta razão, a pregação do direito penal do inimigo ganha cada vez mais espaço, principalmente na mídia. Sempre que a mídia cobre algum crime, trata o suspeito ou o acusado como inimigo da sociedade e não como cidadão dotado de direitos e garantias fundamentais, o que defini claramente a postura da sociedade em relação ao inimigo do Estado.
No Brasil[13], o poder punitivo é monopolizado pelo Estado, que precisa sempre estar em busca de um inimigo para que possa exercer esse poder, pois, se não for assim, a aplicação do direito penal não funciona. A mídia é um dos meios para a divulgação desse inimigo para a sociedade.
O Direito Penal foi e vem sendo cada vez mais projetado para combater o inimigo. Apresentado para sociedade com um discurso eminentemente emocional e promocional, o direito penal esta longe de ser remédio para a violência e criminalidade, pois o Estado, detentor de poder punitivo, na realidade não passa de marionete nas mãos da mídia, que sem o mínimo de ética dita condutas e conduz situações da forma que for mais conveniente.
Na realidade é viável para o Estado e para mídia, continuar projetando o inimigo e o sofrimento da vítima nos noticiários, pois com todo esse sensacionalismo, a mídia mantém seu ibope em alta e o Estado se mantém no poder punitivo podendo escolher o inimigo da vez.
Na Idade Média[14] os processos contra acusados de crimes eram secretos e o suplício do condenado era público. Na Idade Mídia tudo é público, inclusive a dor da vítima. Os noticiários são sanguinários, violentos e perversos com o telespectador.
Estamos vivenciando atualmente um grande acontecimento, nos encontramos nas mãos dos programas e noticiários de televisão. Capaz de tudo construir ou destruir, formar, deformar ou transformar, a mídia tem o invencível poder de manipular a subjetividade das pessoas sem o mínimo de preocupação com a ética.
Para Zafaroni[15], o juiz garantista deve enfrentar a mídia, afastando a idéia de que o inimigo é todo marginal, e que marginal são pessoas somente de casses sociais menos favorecidas, ou todo aquele vulnerável pela esteriotipação pelo sistema penal.
Mas não são somente os pobres e os marginalizados que são considerados inimigos e se tornam alvos massacrados pela mídia. O crime organizado, o terrorismo, crimes graves, o tráfico também chamam atenção da mídia que explora a imagem destes criminosos criando, então, várias figuras de inimigo do Estado.
Com tantas imagens de “inimigos” para explorar, a mídia causa na população medo e insegurança que a leva a pressionar o governo por mais segurança. Assim o legislador acaba criando leis feitas as pressas e que, na maioria das vezes, apenas mascaram a violência, criando uma falsa segurança.
No Brasil um fenômeno de insegurança coletiva, exacerbado pela mídia, exige uma aplicação de “justiça” diferenciada daquela estabelecida por um Estado de Direito. Essa cultura deseja processos sumários, sem ritos e extra-institucionais. Trata-se de supressão de direitos e garantias individuais, em função de uma exigida segurança social, sem observar-se que é justamente a atenção e o respeito demonstrados a estes. O sistema penal brasileiro mostra-se seletivo, centralizando seu foco em inimigos pré-concebidos, dando a eles tratamento distinto do conferido aos demais delinqüentes.
Há um estado de medo permanente na sociedade brasileira[16], provocado pela existência de alarmantes índices de criminalidade fazendo com que os criminosos invadam as cadeias e subvertido o próprio sistema de execuções penais, convertendo os próprios estabelecimentos prisionais em pontos de referência das organizações criminosas, de onde partem ordens e diretrizes para a realização de certas ações delitivas. Isto, associado à crescente influência dos bandos criminosos, principalmente em locais com grande concentração de pessoas vivendo em condições de vida desumanas, têm feito com que as instâncias estatais de controle social reajam de modo já conhecido, a edição reiterada de mais legislação penal, progressivamente restritiva e ofensiva às garantias fundamentais.
Diplomas legais duramente repressivos vêm sendo elaborados, a exemplo o caso da regulamentação do Regime Disciplinar Diferenciado, vinculado a uma política criminal equivocada, de ingresso em um ciclo vicioso de responder à violência com mais violência.
O embasamento para esta situação é objetivamente a mesma que se utiliza para justificar o Direito Penal do Inimigo[17], ou seja, indivíduos que agem à margem do ordenamento jurídico, gerando grave risco. Está formado um ciclo que se repete.
Para comparar o instituto do Direito Penal do Inimigo opta-se por uma análise de um instituto que é o Regime Disciplinar Diferenciado.
A Lei 10.292/03[18], que introduziu o Regime Disciplinar Diferenciado na Lei de Execuções Penais, foi especialmente criada para os presos provisórios e condenados e é aplicada quando: a) na prática de um fato previsto como crime doloso ocasione subversão da ordem ou disciplina interna (art. 52, caput, LEP); b) para presos nacionais e estrangeiros, que apresentem alto risco para a ordem e a segurança do estabelecimento penal ou da sociedade (art. 52, §1º, LEP); c) para o acusado em que recaiam fundadas suspeitas de envolvimento ou participação a qualquer titulo, em organizações criminosas, quadrilhas ou bando (art. 52, §2, LEP).
Além disso[19], todas estas restrições não estão dirigidas a fatos e sim a determinada classe de autores. Procura-se dificultar a vida destes condenados na prisão, mas não porque cometeram um delito, e sim porque segundo o julgamento dos responsáveis do controle penitenciário, representam um risco social ou são “suspeitos” de participação em organizações criminosas. Esta iniciativa conduz, portanto, a um perigoso Direito Penal de autor, onde não importa o que se faz, mas quem faz.
Assim, fica evidente que a elaboração legislativa brasileira recente, em geral, e especialmente no caso da regulamentação do Regime Disciplinar Diferenciado, não só se vincula a uma Política Criminal equivocada, de ingresso em um ciclo vicioso de responder à violência com mais violência.
Segundo Luis Regis Prado[20] o regime disciplinar diferenciado apresenta as seguintes características: duração máxima de trezentos e sessenta dias, sem prejuízo de repetição da sanção por nova falta grave de mesma espécie, até o limite de um sexto da pena aplicada; recolhimento em cela individual; visitas semanais de duas pessoas, sem contar as crianças, com duração de duas horas; o preso terá direito à saída da cela por 2 horas diárias para banho de sol.
Paulo César Busato[21] diz ainda que a determinação de uma forma de execução da pena diferenciada segundo características do autor relacionadas com “suspeitas” de participação na criminalidade de massas não é mais do que um Direito Penal do Inimigo, quer dizer, trata-se da desconsideração de alguns cidadãos como portadores de direitos iguais aos demais a partir de uma classificação que se confere desde as instâncias de controle. A adoção do Regime Disciplinar Diferenciado representa o tratamento desumano de determinado tipo de autor de delito, distinguindo evidentemente entre cidadãos e “inimigos”.
O Regime Disciplinar Diferenciado[22] mostra ser inconstitucional, uma vez que, além de desrespeitar todos os objetivos fundamentais da Constituição Federal, fere o princípio da humanidade, evidenciando ser inviável no Brasil, pois suas características, em especial, o isolamento de 22 horas por dia, que pode perdurar por até 360 dias, aplica de forma indireta pena cruel.
“Como o sistema penal funciona seletivamente (teoria do labelling approach), consegue-se facilmente alimentar os cárceres com esse ‘exército’ de excluídos”[23].
É nesse sentido que podemos dizer presentes os elementos do Direito Penal do Inimigo na cultura de repressão do Brasil.
É o Estado que decide, mediante seu ordenamento jurídico, quem é cidadão e qual é o status que tal condição comporta.
Sendo assim, firma-se a convicção de que as garantias constitucionais materiais e processuais devem ser preservadas, pois o tratamento aplicado no Direito Penal do Inimigo encontra limites na Carta Constitucional.
A crítica que pode-se fazer ao desenvolvimento desta teoria é a de que o Direito penal democrático não pode deixar de tratar o homem como pessoa. O Estado de Direito não pode deixar de considerar a dignidade da pessoa, que é bem jurídico indisponível, sob pena de transmutar-se na figura de um Estado Absolutista. Nenhum ordenamento jurídico pode abdicar de regras e procedimentos que garantam a dignidade da pessoa. Restaria, portanto, com base nisso, inaceitável a aplicação de um Direito Penal do Inimigo.
Assim não se deve admitir no Direito Penal e na sociedade a definição “inimigo” para que não se permita a imposição de normas abusivas e penas desumanas. Não se pode permitir que o Estado atue tendo como escudo o Direito Penal Máximo, mas sim que fixe e delimite seus elementos para que possa agir de forma que não ofenda os fundamentos da Constituição Federal do Brasil.
Deve-se deixar claro que um “Direito” que priva o indivíduo de personalidade, suprimindo seus direitos essenciais, não é, efetivamente um Direito.
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Érica de Souza Pereira
Assessora Jurídica
