O Perjúrio No Ordenamento Jurídico Brasileiro Enquanto Extensão Do Direito De Defesa Do Réu

Carla Mariana Ferraz Nogueira[1], Júlio Cesar Boa Sorte Leão Gama[2].

 

¹Graduanda do curso de Direito. Centro Universitário FG – UniFG.

²Orientador; Docente do curso de Direito do Centro Universitário FG – UniFG.

 

Resumo: Tendo em vista o projeto de Lei nº 4.192/2015 que visa à tipificação do perjúrio, a pesquisa se pôs a estudar sobre o assunto para compreender se a tipificação deste é compatível com o princípio do nemo tenetur se detegere e do princípio da legalidade, observados os pressupostos garantistas preexistentes. Partindo da ideia do nullum crimen sine lege e das limitações do poder punitivo do Estado, o perjúrio será analisado em consonância com os preceitos constitucionais, para que seja possível compreender se a mentira é uma extensão do direito de defesa do réu.

Palavra-chave: Princípios penais. Direito de mentir. Autoincriminação. Punição.

 

Abstract: In view of the draft Law No. 4.192/2015 that aims at the classification of perjury, the research has studied the subject to understand if its classification is compatible with the principle of nemo tenetur se detegere and the principle of legality observed the assumptions preexisting guarantors. Starting from the idea of ​​nullum crimen sine lege and the limitations of the punitive power of the state, perjury will be analyzed in accordance with constitutional precepts, so that it is possible to understand if the lie is an extension of the defendant’s right to defense. Keywords: Criminal principles. Right to lie. Self-incrimination. Punishment.

 

Sumário: Introdução. 1. O perjúrio: origem, conceito e aspectos evolutivos. 1.1. Nemo tenetur se detegere. 1.2. A mentira enquanto direito (?). 2. Do projeto de Lei nº 4.192/2015. 3. A inobservância do princípio da legalidade na PL nº 4.192/2015. 4. Nos limites entre o permitido e o proibido. Conclusão. Referências.

 

Introdução

A Constituição brasileira trás garantias para o pleno exercício de defesa do réu, como é exposto em seu artigo 5º, inciso LXIII: o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado; e, ainda, recepciona tratados que abarcam normas garantidoras dessa proteção, como o Pacto de São José da Costa Rica e outros tratados de direitos humanos.

A garantia de permanecer em silêncio foi influência do direito anglo-saxônico, e, nesse sistema, esta garantia decorre do princípio da presunção de inocência, no qual ocorre que caso o acusado resolva falar mentiras, ele poderá ser punido pelo perjúrio. Oposto a isso, no sistema jurídico do Brasil, o direito de permanecer calado é uma garantia do réu, em que o acusado pode fazer uso do silêncio, mas caso queira falar e falte com a verdade em nada este ato lhe acarretará punição, assim, cada país tem suas normas e seus sistemas, e no Brasil as normas penais não tipificam o perjúrio.

O presente trabalho visa demonstrar que o Projeto de Lei nº 4.192/2015 prevê a penalização do perjúrio, e que tal previsão é incompatível com os preceitos normativos brasileiros, tendo em vista o princípio do direito a não autoincriminação, da legalidade, e, até mesmo, o esclarecimento que o sistema penal já trata, em certa medida, de situações em que o uso da mentira será punido, como ocorre nos casos de denunciação caluniosa, calunia, e a falsidade da autoacusação.

Nesse sentido, cumpre esclarecer que a criação de novos preceitos penais deve respeitar os princípios básicos que o regem o Direito Penal, como o princípio da legalidade, da intervenção mínima, da lesividade, da humanidade e da culpabilidade, pois tais princípios auxiliam na aplicação do Direito penal em sua esfera jus poenale e jus puniendi, de forma que sejam garantidas as limitações do punitivismo estatal[3].

 

1 O perjúrio: origem, conceito e aspectos evolutivos

As origens do perjúrio podem ser visualizadas na idade média, no direito comum, onde o acusado era utilizado como meio de prova. No processo inquisitório obrigava-o a responder o interrogatório a todo custo, buscando provas por meio deste ou com sua cooperação, justificando as torturas para se obter a confissão que era tida como decisiva. Nesse contexto, o direito ao silêncio não se justificava, uma vez que o interrogatório era meio de prova, e, por isso, o acusado tinha o dever de responder[4].

Em todas as democracias ocidentais é assegurado ao acusado o direito ao silêncio, mas, em algumas delas, a mentira do réu é tipificada como o crime[5] de perjúrio (perjury). Conforme o dicionário Aurélio[6], o significado do termo perjúrio é o ato de perjurar; juramento falso. Sob essa ótica, é sabido que no ordenamento jurídico brasileiro o falso juramento, tipificado no artigo 342 do Código penal[7], é punido quando cometido pela testemunha, todavia esse ato quando cometido pelo réu não é considerado crime no Brasil, uma vez que é tido como vertente do nemo tenetur se detegere.

Jorge de Figueiredo Dias[8] frisa que “não se trata de um direito de mentir, mas, simplesmente, da não punição da mentira”. Afirma, ainda, que a liberdade de manifestação do réu se estende ao ato de faltar com a verdade. Além do fato que, conforme o princípio da legalidade, nullum crimen, nulla poena sine praevia lege[9], diante de tal premissa subentende-se que a mentira por não ser proibida pressupõe que seja permitida.

 

1.1 Nemo tenetur se detegere

Nos primórdios inquisitoriais, o réu devia colaborar para sua própria incriminação, pois à busca pela verdade partia do pressuposto de que o réu sempre mentia. Nesse contexto, é importante destacar que o ordenamento jurídico brasileiro sofreu influências desse sistema, como assevera João Mendes de Almeida Junior[10], que os princípios da verdade real, do livre convencimento do Juiz, a livre apreciação das provas, a defesa do interesse público em sobreposição ao individual, a confissão como atenuante, entre outros, são reflexos dos traços inquisitoriais que ainda permeiam a tradição jurídica brasileira.

Em contraposição ao absolutismo estatal, surgiram os direitos fundamentais, que estabeleceram limites sobre o modo de agir do Estado em face do indivíduo. Queijo[11], considera que esses direitos trouxeram mais segurança jurídica, inclusive pelo fato de que o nemo tenetur se detegere é considerado um direito fundamental, assegurando a liberdade do indivíduo em oposição ao Estado. Tal princípio visa resguardar o cidadão de violências e abusos físicos e morais, utilizados para forçar ou persuadir o investigado a cooperar.

O Nemo tenetur se detegere abarca diversas garantias, visando o fato de que o sujeito passivo não pode sofrer nenhum prejuízo jurídico por se recusar a colaborar com a acusação, uma vez que o investigado não tem nenhum compromisso com a função jurisdicional acusatória. Ficando resguardado que do exercício das diversas vertentes do direito a não autoincriminação, não podem surgir nenhuma forma de presunção de culpabilidade ou qualquer tipo de dano ao imputado[12].

Cumpre mencionar que esse princípio abrange expressões como não se autoincriminar, não se confessar culpado, permanecer calado, mentir, incorporando dessa forma, diversas modalidades de defesa do réu.

 

1.2 A mentira enquanto direito (?)

O perjúrio é visto como um desdobramento do direito ao silêncio que, por sua vez, está inserido na órbita do nemo tenetur se detegere, sendo utilizado como mais um mecanismo para a defesa do acusado, e proteção à não autoincriminação. Neste contexto, há diversos posicionamentos. Entre eles, pode-se destacar alguns, como Nucci[13], ao afirmar que:

“Sustentamos ter o réu o direito de mentir em seus interrogatórios de individualização e de mérito. Em primeiro lugar, porque ninguém é obrigado a se auto acusar. Se assim é, para evitar a admissão de culpa, há de afirmar o réu algo que sabe ser contrário à verdade. Em segundo lugar, o direito constitucional à ampla defesa não poderia excluir a possibilidade de narrar inverdades, no intuito cristalino de fugir à incriminação ou à indicação de uma personalidade desajustada, fornecendo imagem pessoal negativa ao julgador. Aliás, o que não é vedado pelo ordenamento jurídico, é permitido. E se é permitido, torna-se direito.”

Concordando com o direito de mentir do réu, Nucci acredita que a ampla defesa não exclui a mentira, uma vez que o sujeito estaria buscando fugir da criminalização, ou seja, estaria lançando mão a todo tipo de método para se defender.

Luiz Flávio Gomes[14] afirma que o direito ao silêncio é apenas uma das dimensões do direito a não autoincriminação, se estendendo a possibilidade de faltar com a verdade, ao direito de não colaborar com a investigação ou a instrução criminal, ao direito de não declarar contra si mesmo e ao direito de não confessar.

“Se a razão de conferir ao réu o direito ao silêncio está no seu direito de não se autoincriminar, onde este último direito der o ar da sua presença (da sua graça), o mesmo direito, ou seja, as mesmas consequências do direito ao silêncio hão de vingar. É nesse raciocínio (lógico e dedutivo) que descansa a base constitucional e internacional não só do direito ao silêncio, senão também de todas as (nove) dimensões da não autoincriminação. Para não se incriminar o réu tem até o direito de mentir, porém, também esse direito tem limite: não pode prejudicar terceiros […].”

Ademais verifica-se que Luiz Flávio Gomes defende que esse direito se estende tanto a fase investigatória, como a fase processual, e se aplica também a qualquer outro juízo, pois não seria lógico que no juízo penal fosse possível que não ocorresse a autoincriminação, enquanto nos outros juízos, como trabalhista, civil e etc, o sujeito não possuísse essa garantia, estando à mercê das consequências da autoincriminação.

Sob uma ótica diferenciada, Ferreira[15] menciona que o perjúrio não é um instituto que se originou com a garantia a vedação à autoincriminação, uma vez que essa garantia só surgiu a partir do Decreto nº 678/1992[16], enquanto que, o perjúrio nunca foi previsto formalmente no sistema jurídico brasileiro. O autor afirma que:

“Há de se acentuar que, pelo simples fato, de a mentira do acusado não ser proibida no sistema pátrio, não significa que, em sentido técnico, isso seja revertido em um direito do acusado de faltar com a verdade no processo, pois, apesar de não haver tipicidade para esta conduta do acusado, não está o comportamento ausente de antijuridicidade em face do ordenamento jurídico brasileiro, visto que o Código Penal tipifica a conduta da testemunha que falta com a verdade, bem como a falsa perícia (artigo 342). (…) Portanto, se fosse um direito, deveria o sistema jurídico disponibilizar instrumentos legais para assegurar o exercício do direito do acusado de faltar com a verdade, o que, por ser ilícito, torna-se irrealizável.”

Ferreira explica que a razão pela qual o ordenamento jurídico comporta a ilicitude da conduta do perjúrio, mas não a considera típica, não sendo suscetível de sanção penal, que é um dos elementos essências do crime, tem como resposta, os traços inquisitoriais presentes no processo penal brasileiro.

Além disso, é adequado apresentar as ideias de Mendonça[17] sustentando que:

“(…) se o juiz constatar que o réu mentiu, poderá considerar tal circunstância no momento da pena. Não é que se esteja estimulando a confessar – até porque para isto já há uma circunstância atenuante genérica -, mas apenas negando que ao juiz e ao Poder Judiciário possa se admitir que o réu venha em juízo e, perante um agente do Estado, possa mentir livremente, como se isto fosse algo normal e aceitável, como se entende atualmente.”

Conforme o autor o ato de se fazer uso da mentira deve ensejar a aplicação de uma agravante penal, no momento da dosimetria, entendendo, dessa forma, que por conta da prática do perjúrio, deverá ser responsabilizado, apesar de não existir previsão legal a respeito do mesmo.

Nelson Hungria[18] por sua vez, criticava o perjúrio ao asseverar “que, desgraçadamente, a mentira é um dos mais constantes fatores de perturbação da Justiça Criminal ou um dos mais eficientes recursos tendentes à impunidade dos que delinquem. Sempre foram fiéis aliados o crime e a mentira”.

 

2 Do projeto de lei nº 4.192/2015

O projeto de Lei de nº 4.192/2015 está em tramitação na Câmara dos Deputados[19], e pretende tipificar a conduta do perjúrio do réu, por meio da adição do artigo 343-A no Código Penal, que trará a seguinte redação:

“Art. 343-A. Fazer afirmação falsa como investigado ou parte em investigação conduzida por autoridade pública ou em processo judicial ou administrativo: Pena – prisão, de um a três anos.

  • 1º As penas aumentam-se de um sexto a um terço se o crime é cometido em investigação criminal ou em processo penal.
  • 2º O fato deixa de ser punível se, antes do julgamento no processo em que ocorreu o ilícito, o agente se retrata ou declara a verdade.”

A PL tem origem na Câmara dos Deputados, e é de autoria do Deputado Miro Teixeira, mas foi sugerido pelo Procurador da República Helio Telho Corrêa Filho que coordena, atualmente, o Núcleo de Combate à Corrupção da Procuradoria da República em Goiás[20], e se encontra aguardando designação de relator na Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania (CCJC).

Com o propósito de punir o investigado ou acusado que fizer uso da mentira, o Projeto de Lei adicionaria ao ordenamento jurídico brasileiro, a previsão legal da punição pelo perjúrio.

A proposta de lei ressalta o direito constitucional ao silêncio, como garantia que se estende a todos, no que verse ao direito de não se autoincriminar, uma vez que não cabe ao réu auxiliar em sua acusação, contudo, afirma que o direito existente decorre da passividade, que consiste em manter o silêncio, diferentemente do ato de mentir que demonstra posição ativa com o objetivo de contrariar a verdade[21].

Um dos textos utilizados para corroborarem o projeto é o de Marco Aurélio Gonçalves Pereira[22], no qual menciona que, o argumento que associa à mentira do acusado a vedação a autoincriminação não é consistente, tendo em vista que a self incrimination deriva do sistema anglo-saxão que é o mesmo que reconhece o delito de perjúrio, até então inexistente no direito brasileiro.

Apesar das contradições sobre o tema e da ausência de dispositivo legal, já se observou no meio jurídico a punição pelo perjúrio, situação na qual o ato foi considerado como circunstância judicial do art. 59 do Código Penal, na individualização da pena, situação em que o julgador destacou a personalidade mendaz do acusado, para aumentar a pena-base[23]. Ocorre que tal artigo prevê que deverá ser analisada pelo juiz a “personalidade do agente” e tal premissa tem em si certa subjetividade que deve ser ponderada no que verse a sua consideração para ampliação da pena do agente.

Cumpre suscitar que esse Projeto de Lei em muito se assemelha ao falso juramento normatizado no Brasil, que tem como sujeito passivo a testemunha, uma vez que esta presta compromisso com a verdade. Contudo no tipo penal do art. 342 do Código Penal, destaca-se, que a testemunha presta compromisso com a verdade, e o artigo 343- A, sugerido pela PL, não previu que o réu prestasse compromisso com a verdade. Nesse sentido, a punição estaria sem respaldo quando posta em comparação à ideia de punição por mentir que é imposta a testemunha.

 

3 A inobservância do princípio da legalidade na PL nº 4.192/2015

No século XVIII, com a ocorrência das revoluções liberais, surgiu o princípio da legalidade penal[24]. Ao lado dos ideais iluministas foram levantadas as ideias de liberdade, fraternidade e igualdade, esta última enfatiza a busca pelo tratamento igualitário de todos os homens diante das leis. Buscando essa segurança jurídica frente ao jus puniendi, o Estado como detentor da punição legítima só poderia punir aqueles que houvessem lesionado bens jurídicos previstos em lei, limitando, desta forma, a atuação indiscriminada do Estado, protegendo o indivíduo de abusos deste poder. Neste sentido, uma pena é uma consequência necessária vinculada à existência de uma lesão jurídica determinada, nullum crimen sine poena legali[25].

Afirma Alexandre de Morais[26] ao tratar do princípio da legalidade que:

“O art. 5º, II, da Constituição Federal, preceitua que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei. Tal princípio visa combater o poder arbitrário do Estado. Só por meio de espécies normativas devidamente elaboradas conforme as regras de processo legislativo constitucional podem-se criar obrigações para o indivíduo, pois são expressão da vontade geral.”

Nesse sentido, compreende-se que a imposição de punições não estará sujeita ao detentor do poder, uma vez que este deverá se submeter ao crivo da legalidade. A legalidade tem função garantista, pois exclui penas ilegais e constitui penas legais, além de ter a função de proibir, em regra, a retroatividade da lei penal; proibir a criação de crimes e penas pelo costume; proibir o emprego da analogia para criar crimes, fundamentar ou criar penas; proibir incriminações vagas e indeterminadas[27].

Apresenta Ferrajoli[28] os princípios do direito penal como garantidores do direito, uma vez que os modelos do ordenamento penal, no qual tais princípios são ausentes ou são lesionados, são autoritários. A aplicação dos princípios é uma garantia jurídica de aplicação da pena, com responsabilidade penal. O princípio da legalidade é considerado pelo autor como primeiro postulado do positivismo jurídico, pois estabelece que somente as leis digam o que é delito, excluindo, assim, outras fontes como moral, costumes e pecado. Significa dizer que a criação das leis deverá estar sujeita aos valores e preceitos constitucionais e de acordo aos direitos fundamentais.

Sob essa ótica, entende-se que a aprovação de uma Lei como a 4.192/15 iria de encontro com as garantias já existentes. Dessa forma, o presente projeto divergiria do princípio constitucional da não autoincriminação (nemo tenetur se detegere).

Diante da ideia que não há nenhum comando legal que obrigue o réu a se ater a verdade, é compreensível que o mesmo não comete nenhum delito ao usar de tal mecanismo, tendo em vista o próprio art. 1º do Código Penal no qual menciona que “Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal”.

Tal como o princípio da legalidade, sustentando a necessidade de revisão legal para que haja a punição de comportamentos estabelecidos no Direito Penal, os tratados internacionais como sustenta Gilmar Mendes[29], atuam como limitadores do funcionamento do Estado, mais especificamente do poder punitivo. Segundo Gilmar Mendes os tratados também são leis, no que afirma:

“Também os tratados internacionais ratificados pelo Brasil constituem atos equiparados à lei em sentido formal, igualmente dotados de força de lei, com especial relevância para os tratados sobre direitos humanos, os quais, com status de supralegalidade, situam-se na ordem jurídica num patamar entre a lei e a Constituição,(…). Dessa forma, possuem os tratados internacionais de direitos humanos efeito revogador da legislação interna anterior que com eles seja incompatível, assim como um efeito paralisador ou impeditivo da eficácia das leis contrárias posteriores.”

Diante do argumento de supralegalidade dos tratados, é possível citar a Convenção Americana[30] sobre direitos humanos em seu artigo 8º, 2, no qual assevera:

“2. Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocência enquanto não se comprove legalmente sua culpa.  Durante o processo, toda pessoa tem direito, em plena igualdade, às seguintes garantias mínimas: (…)

  1. direito de não ser obrigado a depor contra si mesma, nem a declarar-se culpada;”

Considerando que os tratados de Direitos Humanos ratificados, posteriormente a emenda Constitucional nº 45, passariam a ter status constitucional, desde que aprovados de forma a observar os requisitos exigidos no artigo 60 §2º da Constituição Federal[31], e aqueles que fossem anteriores a emenda teriam status supralegal, percebe-se que tal dispositivo passa a fazer parte do ordenamento jurídico brasileiro, se apresentando como mais uma garantia a não autoincriminação do réu.

Trata Ferrajoli[32]que na contemporaneidade se assiste a uma crise profunda no princípio da legalidade, devido a impulsos irracionais e autoritários. É com base em tais impulsos que se compreende o objetivo de legalizar o perjúrio, uma vez que, não estão sendo levadas em conta as garantias do réu previstas na Constituição e nos tratados internacionais.

 

4 Nos limites entre o permitido e o proibido

Diante do princípio Nemo auditur propriam turpitudinem allegans, ou seja, ninguém pode se beneficiar da própria torpeza, a que se questionar até onde ao uso da mentira pelo réu não será punido. Tendo em vista que o direito à ampla defesa assim como qualquer outro, não é absoluto, uma vez que o réu deverá exercê-lo observando limitações como exemplo a autoacusação falsa, denunciação caluniosa e a calúnia. Sob essa égide os atos do réu devem ser pautados no exercício de sua defesa sem gerar acusações falsas a terceiros ou a si próprio.

O ato de mentir a respeito da prática de determinado delito incriminando terceiro que o sabe inocente, gerará responsabilizações no que verse ao crime de denunciação caluniosa, e (ou) calúnia, assim como o ato de se incriminar falsamente também caracteriza o crime de autoacusação. O Código Penal prevê nos artigos 138, 339 e 341 que:

“Art. 138 – Caluniar alguém, imputando-lhe falsamente fato definido como crime: (…)

Art. 339. Dar causa à instauração de investigação policial, de processo judicial, instauração de investigação administrativa, inquérito civil ou ação de improbidade administrativa contra alguém, imputando-lhe crime de que o sabe inocente. (…)

Art. 341 – Acusar-se, perante a autoridade, de crime inexistente ou praticado por outrem.”

Muñoz Conde [33]a respeito da denunciação caluniosa afirma que:

“A conduta incriminada consiste em dar causa (motivar, originar, fazer nascer) a instauração de investigação policial, de processo judicial, de investigação administrativa, inquérito civil ou ação de improbidade administrativa (Lei n. 10.028/2000) contra alguém, imputando-lhe crime de que o sabe inocente.  São três, portanto, os requisitos necessários para a caracterização do delito: a) sujeito passivo determinado; b) imputação de crime; c) conhecimento da inocência do acusado.”

Tal instituto quando usado por um réu, buscando a impunidade por determinada conduta criminosa, não será caracterizado como extensão dos direitos de defesa, uma vez que o âmbito da não autoincriminação foi extrapolado, pois o ato do réu passa a envolver terceiro que sabe que é inocente.

No que versa a autoacusação, Bitencourt[34] menciona:

“A falsidade da autoacusação reside na inexistência do fato delituoso ou assertiva de não tê-lo cometido. Em termos bem esquemáticos, o crime de que o agente se autoacusa deve ser inexistente, isto é, que não aconteceu, ou mais precisamente, que o sujeito ativo não o praticou, pois o fato em si mesmo até pode ter sido cometido, mas por outrem, segundo menciona o próprio caput. Nessa hipótese, é indispensável que o sujeito ativo não tenha, de qualquer forma, concorrido para o crime, caso contrário, em vez de praticar autoacusação falsa, estaria na verdade confessando a prática efetiva de um crime mediante concurso de pessoas.”

Diferentemente do que ocorre na denunciação caluniosa, onde o sujeito acusa terceiro da prática do delito buscando livrar-se da punição, na autoacusação falsa o sujeito atrai para si a punição buscando poupar o verdadeiro culpado.

Desta forma, esses tipos penais quando visualizados sob a ótica de ocorrerem por parte de réu em persecução penal, ou mesmo em outras fases do processo penal, não estará impedido de ser punido.

Tal como há na seara doutrinária existem entendimentos divergentes na jurisprudência, pois, conforme julgados do STF[35] a garantia a não autoincriminação, se estende até mesmo à testemunha, uma vez que essa pode faltar com a verdade para não ser responsabilizada. Neste sentido qualquer um tem o direito de não se autoincriminar. Corroborando esse pensamento o STF no HC 96.219[36], rel. Min. Celso de Mello, foi assegurado:

“A recusa em responder ao interrogatório policial e/ou judicial e a falta de cooperação do indiciado ou do réu com as autoridades que o investigam ou que o processam traduzem comportamentos que são inteiramente legitimados pelo princípio constitucional que protege qualquer pessoa contra a autoincriminação, especialmente aquela exposta a atos de persecução penal.” “O Estado – que não tem o direito de tratar suspeitos, indiciados ou réus como se culpados fossem (RTJ 176/805-806) – também não pode constrangê-los a produzir provas contra si próprios (RTJ 141/512).”

De forma mais direta, em um julgado mais antigo, o STF no HC 68929/SP[37], se posiciona a respeito de que o direito ao silêncio inclui, de forma implícita, a prerrogativa processual de o acusado negar, ainda que falsamente, perante a autoridade policial ou judiciária, a prática de infração penal.

HABEAS CORPUS – INTERROGATORIO JUDICIAL – AUSÊNCIA DE ADVOGADO – VALIDADE – PRINCÍPIO DO CONTRADITORIO – INAPLICABILIDADE – PERSECUÇÃO PENAL E LIBERDADES PUBLICAS – DIREITOS PUBLICOS SUBJETIVOS DO INDICIADO E DO RÉU – PRIVILEGIO CONTRA A AUTO-INCRIMINAÇÃO – CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CARACTERIZADO – PEDIDO INDEFERIDO . – a superveniência da nova ordem constitucional não desqualificou o interrogatório como ato pessoal do magistrado processante e nem impôs ao estado o dever de assegurar, quando da efetivação desse ato processual, a presença de defensor técnico. A ausência do advogado no interrogatório judicial do acusado não infirma a validade jurídica desse ato processual. A legislação processual penal, ao disciplinar a realização do interrogatório judicial, não torna obrigatória, em consequência, a presença do defensor do acusado. – o interrogatório judicial não esta sujeito ao princípio do contraditório. Subsiste, em consequência, a vedação legal – igualmente extensível ao órgão da acusação-, que impede o defensor do acusado de intervir ou de influir na formulação das perguntas e na enunciação das respostas. A norma inscrita no art. 187 do código de processo penal foi integralmente recebida pela nova ordem constitucional. – qualquer individuo que figure como objeto de procedimentos investigatórios policiais ou que ostente, em juízo penal, a condição jurídica de imputado, tem, dentre as varias prerrogativas que lhe são constitucionalmente asseguradas, o direito de permanecer calado. “nemo tenetur se detegere”. Ninguém pode ser constrangido a confessar a pratica de um ilícito penal. O direito de permanecer em silencio insere-se no alcance concreto da cláusula constitucional do devido processo legal. E nesse direito ao silencio inclui-se até mesmo por implicitude, a prerrogativa processual de o acusado negar, ainda que falsamente, perante a autoridade policial ou judiciária, a pratica da infração penal. (grifo nosso)

(STF – HC: 68929 SP, Relator: CELSO DE MELLO. Data de Julgamento: 22/10/1991, PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJ 28-08-1992 PP-13453 EMENT VOL-01672-02 PP-00270 RTJ VOL-00141-02 PP-00512)

Assim, são contrárias ao entendimento do STF decisões que não admitem a mentira por parte do acusado ou mesmo aumentam a pena, quando o perjúrio é utilizado, como forma de defesa, como ocorreu no caso de grande notoriedade que foi o julgamento de Mizael Bispo[38], acusado de matar a namorada Mércia Nakashima, e teve a pena valorada por mentir em seu depoimento.

Mas o STF[39] não reconhece o direito de mentir de forma absoluta, conforme o RE 640.139:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO CRIMINAL. CONSTITUCIONAL E PENAL. CRIME DE FALSA IDENTIDADE. ART. 307 DO CP. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. JURISPRUDÊNCIA DO STF REAFIRMADA. AGRAVO IMPROVIDO. I – Inexistência de novos argumentos capazes de afastar as razões expendidas na decisão ora atacada, que deve ser mantida. II – O Plenário Virtual, ao analisar o RE 640.139/DF, reconheceu a repercussão geral do tema versado nestes autos e, na ocasião, reafirmou a jurisprudência, já consolidada no sentido de que comete o delito tipificado no art. 307 do Código Penal aquele que, conduzido perante a autoridade policial, atribui a si falsa identidade com o intuito de ocultar seus antecedentes. III – Agravo regimental improvido.

(STF – RE: 648223 DF, Relator: Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Data de Julgamento: 18/10/2011, Segunda Turma, Data de Publicação: DJe-211 DIVULG 04-11-2011 PUBLIC 07-11-2011 EMENT VOL-02620-02 PP-00171)

Nesse caso, diante da mentira sobre a identidade do réu, o mesmo será punido pelo crime de falsa identidade, previsto no artigo 307 do Código Penal que prevê: “Atribuir-se ou atribuir a terceiro, falsa identidade para obter vantagem, em proveito próprio ou alheio, ou para causar dano a outrem: Pena – detenção, de três meses a um ano, ou multa, se o fato não constitui elemento de crime mais grave”.

 

Conclusão

O presente trabalho ao tratar do tema proposto teve como foco inicial a discussão formal, ou seja, antes da existência da lei, enfatizando que o sistema normativo brasileiro não abarca a punição da mentira, mesmo que em critérios subjetivos, como a punição pelo critério de circunstâncias judiciais. Com efeito, tal penalização só poderia ocorrer mediante a prévia existência de lei. Todavia no contexto de discussão material, pondera-se que a criação de lei prevendo a punição do perjúrio do réu constrange preceitos fundamentais previamente estabelecidos na constituição e em tratados internacionais recepcionados pelo Brasil.

Foram expostos os posicionamentos que reconhecem o perjúrio como extensão dos direitos de defesa do réu a não autoincriminação e outras circunstâncias no sentido de discordar do uso da mentira, no sentido de que a não tipificação do perjúrio não significa a permissão da prática da mentira. Evidenciando-se que tal tema não está pacificado na seara jurídica, mas tais discussões proporcionam o aprofundamento temático.

O projeto de Lei que aborda o tema foi explicado e contraposto diante do princípio da legalidade e da observância das garantias já existentes, antes da criação de tipos legais, fazendo com que o poder punitivo do Estado seja limitado, não sendo possível criar leis em desacordo às garantias fundamentais constitucionais.

Por todos esses aspectos apresentados, considera-se que, em conformidade com a maioria da doutrina constitucionalista e com os julgados dos tribunais superiores que foram apresentados, o perjúrio, à luz do sistema normativo do Brasil, é considerado extensão do direito de defesa do réu e que assim deverá continuar sendo.

 

Referências

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BATISTA, Nilo. Introdução Crítica ao Direito Penal Brasileiro. 11. Ed. – Rio de Janeiro. Editora Revan. 2007.

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[1] Endereço para correspondência: Praça Coronel Juvêncio Moura nº 274 – Centro: Palmas de Monte Alto, Bahia. CEP: 46460.000.

Endereço Eletrônico: [email protected]

[2] Mestre em Direito pelo Centro Universitário FG – UNIFG. Especialista em Direito Penal pela Faculdade Guanambi – FG. Graduado em Direito pela Faculdade Guanambi – FG. Advogado.Endereço Eletrônico: [email protected]

[3] ZAFFARONI. Eugenio Raúl. Disponível em: <https://www.conjur.com.br/20anos/2017-ago-03/raul-zaffaroni-jurista-argentino-funcao-do-direito-penal-e-limi>

Acesso em: 07/05/18

[4] QUEIJO, Maria Elizabeth. O direito de não produzir prova contra si mesmo. 2012.

[5] Enganei o juiz e me dei bem. Vladimir Aras. Postado em 13/03/2013. Disponível em: <blogdovladimir.wordpress.com>

Acesso em: 09/04/18

[6] Dicionário Aurélio. Disponível em: <https://www.dicio.com.br/perjurio/>

Acesso em: 29/10/2017

[7] BRASIL. Decreto-Lei 2.848, de 07 de dezembro de 1940. Código Penal. Diário Oficial da União, Rio de Janeiro, 31 dez. 1940.

Art. 342. Fazer afirmação falsa, ou negar ou calar a verdade como testemunha, perito, contador, tradutor ou intérprete em processo judicial, ou administrativo, inquérito policial, ou em juízo arbitral: Pena – reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.§ 1o As penas aumentam-se de um sexto a um terço, se o crime é praticado mediante suborno ou se cometido com o fim de obter prova destinada a produzir efeito em processo penal, ou em processo civil em que for parte entidade da administração pública direta ou indireta.§ 2o O fato deixa de ser punível se, antes da sentença no processo em que ocorreu o ilícito, o agente se retrata ou declara a verdade.

[8] Apud, TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Prática de processo penal / – 35. Ed. – São Paulo: Saraiva, 2014, p.302.

[9] BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito Penal: parte geral 1 – 15. Ed. ver.,atual e ampl. 2010. Princípio da Legalidade, p.40.

[10] Apud FERREIRA. Marco Aurélio Gonçalves. A ausência do crime de perjúrio no sistema jurídico brasileiro. Revista da SJRJ, Rio de Janeiro, v. 17, n. 29, p. 143-150, 2010, p. 143 – 144.

[11] QUEIJO, Maria Elizabeth. O direito de não produzir prova contra si mesmo: (o princípio nemo tenetur se detegere e suas decorrências no processo penal). 2012.

[12] LOPES JÚNIOR, Aury. Direito processual penal. 2014.

[13] NUCCI. Guilherme de Souza. Manual de processo penal e execução penal. 2014, p.338.

[14] GOMES, Luiz Flávio. Princípio da não autoincriminação: significado, conteúdo, base jurídica e âmbito de incidência. 26 Jan. 2010. Disponível em:

<http://lfg.jusbrasil.com.br/noticias/2066298/principio-da-nao-auto-incriminacao-significado-conteudo-base-juridica-e-ambito-de-incidencia.>

Acesso em: 29/10/17.

[15] FERREIRA, Marco Aurélio Gonçalves. A ausência do crime de perjúrio no sistema jurídico brasileiro. 2010, p.3.

Disponível em: <http://www.esmp.sp.gov.br/revista_esmp/index.php/RJESMPSP/article/view/148>

Acesso em: 12-09-2017.

[16] Brasil, Planalto. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/d0678.htm>

Acesso em: 21/05/2018

[17] MENDONÇA, Andrey Borges de. Prisão e outras Medidas Cautelares Pessoais. 2011 p. 194.

Em conformidade com esse entendimento seguem o magistério do Procurador da República Vladimir Aras, do Juiz de Direito Leandro Jorge Bittencourt Cano, do Promotor de Justiça Cleber Pereira Defina, dentre outros.

[18] HUNGRIA, Nelson. A diagnose da mentira, in Novas Questões-Jurídico Penais, Editora Nacional de Direito, 1945, p. 233.

[19] Brasil. Câmara dos Deputados;

Disponível em: <http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=2076004>

Acesso em: 11/11/2017

[20]Goiás, Procuradoria da República; <http://www.mpf.mp.br/go/institucional/procuradores>

Acesso em: 09/04/2018

[21] Brasil Câmara dos Deputados;

Disponível em:

<http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra;jsessionid=D917676EF9EB6084A7403E80E774FA29.proposicoesWebExterno1?codteor=1426538&filename=Tramitacao-PL+4192/2015>

Acesso em: 14/05/2018

[22] FERREIRA, Marco Aurélio Gonçalves. A ausência do crime de perjúrio no sistema jurídico brasileiro, in rev. SJRJ, v. 17, p. 143-150, 2010.

[23] Sentença de Mizael Bispo; 2013; Vara do Júri da Comarca de Guarulhos; Trecho: Todavia, uma coisa é permanecer em silêncio, ato nitidamente omissivo, outra bem diferente é mentir, conduta altamente ativa, antiética e contrária aos valores mais comezinhos da sociedade, não nos parecendo, assim, que exista uma garantia ao suposto direito invocado. Disponível em:

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Acesso em: 24/10/2017.

[24]OLIVEIRA, Alexandre Luiz Alves de. Direitos Humanos: O Princípio da Legalidade Penal. Revista Brasileira de Direito Constitucional Aplicado| RBDCA| ISSN 2446-5658, v. 3, n. 2, p. 81-108, 2017. Disponível em: <file:///C:/Users/Carla%20Mariana/Downloads/313-1284-1-PB.pdf>

Acesso em: 09/04/2018.

[25] Ibidem nota de rodapé nº 23.

[26] MORAIS, Alexandre, p. 43.  Direito Constitucional – 30.ed.- São Paulo: Atlas, 2014.

[27] BATISTA, Nilo. Introdução Crítica ao Direito Penal Brasileiro. 11. Ed. – Rio de Janeiro. Editora Revan. 2007.

[28] FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo – São Paulo : Editora Revista dos Tribunais, 2002, p. 72-76; 299-310.

[29] MENDES, Gilmar Ferreira, p. 840. Curso de direito constitucional. – 9. Ed. ver. e atual. –São Paulo: Saraiva, 2014.

[30] Comissão Interamericana de Direitos Humanos.

Disponível em: <https://www.cidh.oas.org/basicos/portugues/c.convencao_americana.htm>

Acesso em: 11/04/2018

[31]BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado Federal: Centro Gráfico, 1988. P. 292.

Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta: (…)

  • 2º A proposta será discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, três quintos dos votos dos respectivos membros.

[32] Ibidem nota de rodapé nº 27.

[33] Apud, BITENCOURT, Cezar Roberto, p. 315. Tratado de direito Penal: parte geral 1 – 15 Ed. ver.,atual e ampl. – São Paulo: Saraiva, 2014.

[34] Ibidem nota de rodapé nº 32, p. 332.

[35] Brasil STF no HC 71.261-4/RJ determinou, no voto do Ministro Celso de Mello, que a testemunha pode faltar com a verdade para não se autoincriminar. Acesso em: 28/10/2017.

[36]Brasil STF no HC 96.219. Disponível em:

<http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/HC99289CM.pdf>

Acesso em: 29/10/17

[37] Brasil STF no HC 68929/SP. Disponível em:

<https://stf.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/751543/habeas-corpus-hc-68929-sp>

Acesso em: 29/10/17

[38] Sentença de Mizael Bispo; 2013; Vara do Júri da Comarca de Guarulhos; Trecho: Todavia, uma coisa é permanecer em silêncio, ato nitidamente omissivo, outra bem diferente é mentir, conduta altamente ativa, antiética e contrária aos valores mais comezinhos da sociedade, não nos parecendo, assim, que exista uma garantia ao suposto direito invocado.

Disponível em:

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Acesso em: 24/10/17.

[39] Brasil STF no RE 640.139. Disponível em:

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Acesso em: 02/11/2017.

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