O Princípio da Insignificância e sua aplicação no Direito Penal Brasileiro: alguns apontamentos

Ana Luísa Nogueira Moreira

RESUMO: O Princípio da Insignificância, ou Princípio da Bagatela, ou ainda, Preceito Bagatelar, tem o sentido de excluir ou de afastar a própria tipicidade penal, ou seja, não considera o ato praticado como um crime, e, em razão disso, sua aplicação resulta na absolvição do réu, e não apenas na diminuição, substituição da pena ou não aplicação da penalidade. Para ser utilizado, é necessária a presença de certos requisitos, tais como: a mínima ofensividade da conduta do agente; nenhuma periculosidade social da ação; o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e a inexpressividade da lesão jurídica provocada. Sua aplicação é justificada, eis que o Direito Penal não se deve ocupar de condutas que produzam resultado cujo desvalor – por não importar em lesão significativa a bens jurídicos relevantes – não represente, por isso mesmo, prejuízo importante, seja ao titular do bem jurídico tutelado, seja à integridade da própria ordem social. Tendo-se em vista a relevância deste tema no âmbito doutrinário e jurisprudencial, este artigo tem o propósito de estudar o Princípio da Insignificância, sobretudo, no que concerne aos critérios necessários para sua aplicação.

Palavras-chave: Princípio da Insignificância, Tipicidade penal. Crime de bagatela.

ABSTRACT

The Principle of Insignificance, or Principle of Bagatelle, or the Bagatear Precept, has the meaning to exclude or to exclude its own criminality, that is, it does not consider the act practiced as a crime, and, for that reason, its application results In the absolution of the defendant, and not only in the reduction, substitution of penalty or non-application of the penalty. In order to be used, it is necessary the presence of certain requirements, such as: the minimum offensiveness of the agent’s conduct; No social hazard of action; The very low degree of reproducibility of the behavior and the inexpressiveness of the legal damage provoked. Its application is justified, since the Criminal Law should not deal with conduct that produces results whose devalue – because it does not matter in significant injury to relevant legal assets – does not therefore represent material injury, or to the holder of the legal right protected, Or to the integrity of the social order itself. Considering the importance of this topic in the doctrinal and jurisprudential context, this article has the purpose of studying the Principle of Insignificance, especially with regard to the criteria necessary for its application.

Keywords: Principle of Insignificance, Criminal typicity. Crime of trifle.

 

Sumário: Introdução. 1 Princípio da Insignificância: compreensão geral. 1.1 Surgimento e evolução histórica no mundo. 1.2 Princípio da Insignificância no Brasil. 1.3 Conceito e natureza jurídica. 1.4 Princípio da Insignificância e os demais princípios do Direito Penal. 1.4.1 O Princípio da Igualdade. 1.4.2 O Princípio da Liberdade. 1.4.3 O Princípio da razoabilidade. 1.4.4 Os Princípios da Fragmentariedade e da Subsidiariedade. 1.4.5 O Princípio da Proporcionalidade. 1.5 O Princípio no Estado Democrático de Direito. 2 Aplicadores e fundamentos autorizadores do Preceito Bagatelar no Direito Penal brasileiro. 2.1 Os aplicadores do Princípio da Insignificância. 2.2 Fundamentos autorizadores do seu uso no Direito Penal Brasileiro. 2.3 Necessidade de aplicação do Princípio. 2.4 Entendimentos jurisprudenciais. Conclusão. Referências.

 

INTRODUÇÃO

O Princípio da Insignificância teve sua evolução fortemente ligada ao Princípio da Legalidade – nullum crimen nulla poena sine lege –, passando por transformações ao longo do tempo e tornando-se a mais forte e sólida garantia à liberdade individual dentro de um Estado de Direito. Com o passar dos anos, foi sendo justificada a concepção do nullum crimen nulla poena sine iuria, ou seja, não há crime sem dano, sem acarretar um mal que represente a gravidade esperada para a incidência da pena criminal.

Nessa concepção, observa-se a preocupação no sentido de evitar que lesões insignificantes aos bens tutelados sofram os rigores das sanções penais. Nota-se, assim, que o Princípio da Insignificância é fortemente ligado ao Princípio da Legalidade.

Este artigo tem por enfoque o estudo do Princípio da Insignificância, a partir de sua implementação no Direito Penal brasileiro e, para tanto, buscar-se-á compreender as características e aplicabilidade daquele Princípio, também denominado Princípio da Bagatela ou Preceito Bagatelar, analisando-se sua origem, conceitos, requisitos e outros princípios relacionados a ele.

 

1 Princípio da Insignificância: compreensão geral

 

  • Surgimento e evolução histórica no mundo

Há controvérsias quanto à origem do Princípio da Insignificância. Para alguns autores, o surgimento desse princípio se deu com o Direito Romano, tempo em que o pretor cuidava da criminalidade de bagatela; para outros, foram os humanistas que o criaram, através da máxima De minimis non curat praetor (o pretor não se preocupa com coisas insignificantes). Contudo, há críticas quanto à origem romana, pois se sabe que o alicerce do Direito Romano estava no direito privado, havendo pouco conhecimento acerca do Direito Penal.

A origem mais próxima do princípio se deu na Europa, após a Segunda Guerra Mundial. Devido às dificuldades econômicas enfrentadas, houve o aumento da criminalidade de bagatela, surgindo a expressão alemã “bagatelledelikte” – criminalidade de bagatela. Assim, inicialmente o Princípio da Insignificância esteve ligado aos delitos patrimoniais.

A sistematização do princípio foi elaborada por Claus Roxin, com a publicação de artigo em 1964, no qual pregou-se o Princípio da Insignificância como causa de excludente de tipicidade. Para Roxin, o princípio permite excluir a tipicidade da maioria dos tipos cujo dano seja de pouca importância, ou seja, não apenas os patrimoniais. O autor buscou esclarecer que, tanto a adequação social, quanto o Princípio da Bagatela devem ser usados como auxiliares interpretativos para restringir o teor literal da lei, trazendo nova interpretação.

Com o passar do tempo o Princípio da Insignificância foi evoluindo, sempre ligado ao Princípio da Legalidade – nullum crimen nulla poena sine lege – , ou seja, não pode haver crime, nem pena que não resultem de uma lei prévia. Estudos mais sistematizados se deram a partir do movimento Iluminista com o desenvolvimento do Princípio da Legalidade e a propagação do individualismo político. Considera-se que o legislador, por representar toda uma sociedade unida por um contrato social, é o único capaz de estabelecer normas que indiquem as penas de cada delito (Princípio da Legalidade), e que a medida dos delitos é o prejuízo que os mesmos são capazes de causar à sociedade (Princípio da Insignificância).

As Constituições Inglesa e Americana aderiram ao Princípio da Legalidade, absorvendo, de forma conjunta, o Princípio da Insignificância. A Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão, proclamada em 1789, na França, traz notável expressão do Princípio da Insignificância, em seu artigo 5º, ao dizer que a lei não proíbe senão as ações nocivas à sociedade, ou seja, se não houver prejuízo efetivo, relevante, não há que se falar na aplicação da lei.

 

  • Princípio da Insignificância no Brasil

Tanto a teoria do controle social e quanto a teoria da política criminal modernas diferenciam a criminalidade pequena ou média, da criminalidade de alta lesividade social.

Assevere-se que, no Direito Brasileiro, não está bem definido o conceito de pequena ou média criminalidade, também denominada de criminalidade de bagatela, oferecendo como parâmetro as infrações de menor potencial ofensivo, como previsto no art. 98, I, da Constituição da República de 1988.

Alguns doutrinadores sugerem que os delitos de bagatela seriam infrações que, individualmente consideradas, produziriam lesão ou perigo de escassa repercussão social, razão pela qual não se justifica reação jurídica grave. As contravenções penais e os delitos punidos com detenção ingressariam naquele  conceito, bem como alguns ilícitos não muito graves punidos com reclusão. Não há dúvida de que o Princípio da Insignificância está vinculado à antijuridicidade material. Contudo, isso não seria o suficiente para defini-lo, mas somente para caracterizá-lo.

Aponta-se como elemento definidor importante o binômio quantidade-qualidade para racional consistência do crime e justificação da pena, sem, todavia, vincular a ação constituidora ao fato típico, evitando-se, dessa forma, uma avaliação preponderantemente subjetiva do delito. Isso porque, em sede de conferimento do valor e das vantagens do preceito, mais prudente seria igualar a responsabilidade decorrente de ações voluntárias indicadoras de ofensa singela no plano psicológico do agente criminoso e aquela advinda do resultado materialmente obtido, independentemente da vinculação moral que o determinou.

 

  • Conceito e natureza jurídica

Conforme anteriormente mencionado, a conceituação de tal princípio efetivamente não se encontra na dogmática jurídica, eis que nenhum instrumento legislativo ordinário ou constitucional o define ou o acata formalmente, apenas podendo ser inferido na exata proporção em que aceitam limites para a interpretação e das leis e geral.

Assim sendo, é certo que o crime de bagatela não está previsto expressamente na legislação penal brasileira, sendo a sua essência de construção doutrinária e jurisprudencial, o que tem delimitado as condutas tidas como insignificantes, sob a ótica de um direito penal insignificante.

Fernando Capez conceitua de forma sucinta tal princípio:

“(…) o Direito Penal não deve preocupar-se com bagatelas, do mesmo modo que não podem ser admitidos tipos incriminadores que descrevam condutas incapazes de lesar o bem jurídico. A tipicidade penal exige um mínimo de lesividade ao bem jurídico protegido, pois é inconcebível que o legislador tenha imaginado inserir em um tipo penal condutas totalmente inofensivas ou incapazes de lesar o interesse protegido. “ (CAPEZ, 2011).

Já Luiz Flávio Gomes conceitua o princípio da insignificância da seguinte forma:

“Conceito de Infração Bagatelar: infração bagatelar ou delito de bagatela ou crime insignificante expressa o fato de ninharia, de pouca relevância (ou seja: insignificante). Em outras palavras, é uma conduta ou um ataque ao bem jurídico tão irrelevante que não requer a (ou não necessita da) intervenção penal. Resulta desproporcional a intervenção penal nesse caso. O fato insignificante, destarte, deve ficar reservado para outras áreas do Direito (civil, administrativo, trabalhista etc.). Não se justifica a incidência do Direito penal (com todas as suas pesadas armas sancionatórias) sobre o fato verdadeiramente insignificante”. (GOMES, 2013).

Portanto, pode-se afirmar que o Princípio da Insignificância surgiu para preencher uma lacuna no direito penal, pois seu objetivo é excluir as condutas que apresentam um pequeno potencial ofensivo, pois sua capacidade abstrata de ofender a sociedade não deve ser objeto do direito penal, evitando-se, assim, a desproporcionalidade da aplicação da pena diante um caso irrelevante.

Quanto à sua natureza jurídica, é tema pacificado na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça que o Princípio da Insignificância é uma causa de exclusão da tipicidade material.

Tendo em vista que referido princípio é recorrente em ambos os Tribunais Superiores – STF e STJ -, foram determinados certos requisitos objetivos e subjetivos que devem ser observados quando da aplicação do princípio em estudo.

No que concerne aos requisitos objetivos, deve haver uma mínima periculosidade da conduta e o insignificante valor da coisa. Já em relação aos requisitos subjetivos, o dano ocasionado à vítima deve ter valor insignificante em relação ao seu patrimônio, sendo necessário observar que é possível considerar o valor afetivo do objeto para a exclusão da aplicação do princípio, bem como o agente da conduta deve ter circunstâncias favoráveis a si.

Conforme já decidiu a Corte Superior, o Preceito Bagatelar é aplicável a todos os crimes que sejam com ele compatibilizados. Entretanto, parte da jurisprudência e da doutrina entende que não se aplica aos crimes praticados com violência, como os crimes previstos na Lei de drogas, e aqueles praticados contra a Administração Pública.

Contudo, não se deve confundir o princípio ora analisado com as infrações de menor potencial ofensivo previstas na Lei nº 9.099/95, dos Juizados Especiais Criminais. Essas infrações são todas as contravenções penais e todos os crimes a que a lei comine pena máxima não superior a 2 (dois) anos, cumulada ou não com multa.

Nas últimas decisões do STF, o Princípio da Bagatela tem sido considerado como de natureza objetiva.

Por fim, cabe destacar que a insignificância reduz a proibição aparente da tipicidade penal; exclui a tipicidade material; e não é compatível com crimes violentos e nem com habitualidade criminosa. Outrossim, há controvérsias no sentido de que o princípio deve ser aplicado de forma puramente objetiva ou se de levar em conta aspectos pessoais do agente, tal como a reincidência.

1.4  Princípio da Insignificância e os demais princípios do Direito Penal

1.4.1 O Princípio da Igualdade

A conexão entre a equidade e o Preceito Bagatelar é uma das bases de sustentação da bagatela como força excludente do crime. A lei colhe abstratamente as situações hipotéticas reputadas mais graves no plano geral da ilicitude dentro do Estado e a elas comina, também abstratamente, a mais grave sanção de que dispõe o Estado dentro de seu arsenal repressor da ilicitude – a pena criminal. A conduta, sobre a qual recaía a hipotética sanção, foi materialmente praticada e a pena deve perder sua abstração e incidir concretamente sobre aquela situação de fato, para impor o juízo de censura estatal representante da vontade social.

Nesse momento, pode surgir ao aplicador da lei o dilema de que a sanção penal, mesmo aplicada no menor grau, torne-se, no caso concreto, mais grave que o grau de reprovabilidade da conduta. Surge, aí, o risco de tratamento desigual do indivíduo pelo Poder Judiciário, caso fosse a aplicação da pena objeto de raciocínios e procedimentos discricionários do julgador. Sendo a exclusão da responsabilidade criminal mais favorável ao administrado, exsurge a necessidade de criar mecanismos de incidência às condutas análogas no fato.

Ponderando que o fechamento da possibilidade de exclusão daquelas condutas dos limites do Direito Penal atentaria contra os princípios democráticos que regem o Direito Penal, nada mais natural que se aceite o Princípio da Insignificância e que se busque trazê-lo para o sistema positivo como mecanismo receptor e divulgador do princípio da igualdade dentro do Direito Penal.

O princípio da igualdade deve se inserir na insignificância para lhe conferir uma dimensão material: a fim de evitar que a igualdade perante a lei leve a injustiças em razão das desigualdades materiais, o intérprete penal deve adicionar ao Princípio da Igualdade um conteúdo material para sua concreta efetivação. Assim, deve levar em consideração o desigual grau de ofensividade das condutas típicas praticadas, realizando, portanto, um juízo crítico sobre a utilidade e a justiça de apenar-se determinada conduta insignificante, sob pena de provocar um mal maior que o próprio delito praticado.

A aplicação do Princípio da Insignificância a condutas penalmente irrelevantes fundamenta-se no Princípio da Igualdade, que realizado materialmente, evita que o agente seja apenado mais do que exige o grau de reprovabilidade da conduta típica.

1.4.2 O Princípio da Liberdade

No Direito Penal, a concepção de liberdade se conecta à ideia de liberdade física (locomoção) do indivíduo, e não ao conceito de liberdade de ação em geral, que mais condiz com o princípio da legalidade geral, emoldurado no art. 5º, II, da Carta Política de 88. Para a salvaguarda do princípio constitucional de liberdade, há que se preservarem os momentos de cometimento de ilícitos.

O Princípio da Bagatela funciona, assim, como intervenção da pena criminal aos momentos máximos de gravidade no instrumento representativo do direito de liberdade, conferindo um determinado padrão de atuação ética ao Direito Penal e valorizando o princípio da dignidade da pessoa humana em sua expressão libertária. A Constituição aponta ao menos em dois momentos os princípios modelares de construção da sociedade brasileira: no preâmbulo, expõe que o Estado Democrático brasileiro é destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias; já no art. 3º, I, estabelece como objetivo fundamental da República Federativa do Brasil construir uma sociedade livre, justa e solidária.

Essas disposições repercutem de várias maneiras no campo do Direito Penal, particularmente evidenciando, no preceito em comento, que a sociedade brasileira deve ser fundamentalmente livre. Não se confunde com impunidade, por evidente, mas revela uma tendência a adotar políticas criminais que atenuem a privação de liberdade por métodos alternativos e/ou substitutivos.

A aplicação do Princípio da Insignificância evita que agente de condutas penalmente insignificantes tenha a sua liberdade indevidamente atingida, concretizando, assim, o valor liberdade individual, albergado pelo princípio da liberdade em nosso ordenamento jurídico.

1.4.3 O Princípio da razoabilidade

A noção de razoabilidade adquire contorno próprio e específico no Direito, sendo erigida à categoria de princípio geral informativo do sistema jurídico positivo. Tal procedimento não gera uma ruptura intra-sistêmica ao Direito, porquanto o princípio da razoabilidade é que dá consistência à possibilidade material de realização da justiça na aplicação concreta da lei, sobretudo da lei penal.

Assim é que o princípio opera uma redução da normatividade positiva do Direito através de uma fixação criteriosa de métodos reconhecedores e desconhecedores da relevância ético-jurídica de fatos praticados, através de interpretação atual e ontológica da própria norma, individualmente considerada, e do Direito, como sistema. No caso da insignificância, a interpretação com base em critérios de razoabilidade desconsidera um determinado fato como obra criminosa, valorando-o como insignificante e, portanto, destituído de reprovabilidade, de modo a obstar que possa subsumir num “standart” de tipicidade penal, podendo inclusive o fato melhor se amoldar à ilícitos civis e/ou administrativos.

1.4.4 Os Princípios da Fragmentariedade e da Subsidiariedade

O Direito Penal não foi construído com objetos jurídicos de tutela que lhe fossem próprios ou exclusivos. Ao contrário, a sua formulação sempre esteve condicionada por um processo (ou por uma técnica) de eleição de bens jurídicos estranhos aos seus limites, captando-os e reconhecendo-os num sentido de importância informado por outros ramos do Direito. A essa inexistência de objeto próprio e à consequência final desse processo de construção do sistema criminal sob uma escala de valores que não lhe é ontologicamente conhecida, mas imposta pelas circunstâncias de história, ética e padrão cultural de cada povo, dá-se o nome fragmentariedade do Direito Penal.

A seleção de bens jurídicos a serem defendidos penalmente depende de a vulneração ser considerada socialmente intolerável, ou seja, as ações ou omissões mais graves endereçadas contra bens valiosos podem ser objeto de criminalização. O processo de tipificação, todavia, mostra-se defeituoso, na medida em que não consegue reduzir todos os atos humanos em um preceito primário estanque, razão pela qual o legislador tipifica de maneira abstrata, abarcando condutas que, por vezes, deveriam ficar excluídas do âmbito criminal.

Nesse ponto é que se inicia a atividade do princípio da insignificância, quando evita, por emprego de interpretação restritiva dos tipos penais, que atos insignificantes sejam alvo da mais severa pena à disposição do arsenal estatal, qual seja, a privação de liberdade.

A subsidiariedade, por sua vez, decorre da fragmentariedade, significando que a tutela penal só deve ter lugar quando as demais medidas coercitivas cíveis e administrativas não surtirem efeito na missão de proteger o bem jurídico atacado. O Direito Penal é de natureza subsidiária, ou seja, somente se podem punir as lesões de bens jurídicos e as contravenções contra fins de assistência social, se tal for indispensável para uma vida em comum ordenada. Consequentemente, e por ser a reação mais forte da comunidade, apenas se pode recorrer a ela em último lugar.

A subsidiariedade aparece como orientação político-criminal restritiva do jus puniendi e deriva da própria natureza do Direito Penal e da concepção material de Estado de Direito Democrático, e o uso excessivo da sanção criminal (inflação penal) não garante uma maior proteção de bens; ao contrário, condena o sistema penal a uma função meramente simbólica e negativa.

1.4.5 O Princípio da Proporcionalidade

Em sentido amplo, é denominado de princípio da proibição de excesso, tem como missão proibir intervenções desnecessárias e excessivas. Dessa forma, não se justifica que uma lei constritiva incida sobre os direitos fundamentais individuais de forma desproporcional ao grau de agressão e importância do bem jurídico afetado. No Direito Penal, prossegue o autor, o princípio da proporcionalidade se apresenta sobre dois espectros, o primeiro na adequação típica das condutas às descrições das normas, e o segundo na atenuação dos rigores sancionatórios abstratos.

Em sede de teoria da insignificância em matéria penal, o princípio da proporcionalidade serve de fundamento ao da insignificância, na medida em que esse último o realiza concretamente quando incide sobre as condutas penalmente insignificantes para excluí-las do âmbito do Direito Penal, em razão de haver desproporcionalidade entre o fato praticado e a resposta penal a essa prática.

O princípio da insignificância é útil para assegurar a efetiva realização da justiça: em qualquer aspecto da vida jurídica, encontrar-se-á sempre estabelecida uma proporcionalidade sem a qual não existiria o direito. Partindo dessa premissa, a proporcionalidade que deve existir entre um fato e a pena que se lhe imponha enquanto consequência jurídica do delito, o Princípio da Bagatela será sumamente útil para proteger da sanção fatos nímios, e assegurar a efetiva realização da justiça.

1.5 O Princípio no Estado Democrático de Direito

Os princípios foram muito valorizados com o advento da Constituição Federal de 1988, eis que novos vetores, paradigmas e interpretações ganharam destaque no cenário jurídico brasileiro.

O Estado desvencilhou-se do antigo modelo político constitucional baseado no Estado de Direito, definindo sua adesão ao Estado Democrático de Direito. As leis passaram a se caracterizar por possuir conteúdo e adequação social, em vez de apenas garantir a igualdade formal entre todos. Esse novo aspecto das leis fundamenta-se no princípio mestre da nação brasileira, qual seja, o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana.

A Carta Magna brasileira destaca a dignidade da pessoa humana como um dos fundamentos do Estado Democrático de Direito, em seu artigo 1º, inciso III:

“Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: […] III – a dignidade da pessoa humana.”

Destarte, antes de serem aplicados, todos os ramos do Direito devem passar por uma análise criteriosa para verificar se são compatíveis com a dignidade da pessoa humana e, então, serem considerados legais e constitucionais, e, se assim não o forem, devem ser desconsiderados.

O Direito Penal brasileiro, sob a influência dessa nova perspectiva, passou a constituir princípios cuja derivação é direta do princípio maior que é o da dignidade da pessoa humana, como já mencionado. Os princípios da legalidade, da alteridade, da confiança, da adequação social, da proporcionalidade, da intervenção mínima, da humanidade, da fragmentariedade, assim como o princípio alvo de estudo nesse trabalho, o da insignificância, e vários outros, são todos derivados do princípio constitucional supracitado.

Após a Constituição Federal de 1988, o crime também recebeu novos elementos. Antes, para ser considerado delito, bastava que o fato praticado se adequasse à letra da lei. Posteriormente, passou a ser necessária a análise de um novo elemento, denominado material, que significa que, além de o fato dever estar previsto em lei como crime, ainda deve colocar em risco valores fundamentais da sociedade, ou seja, deve colocar em perigo bens jurídicos tutelados e considerados importantes, de relevância para o social.

É dessa nova concepção que surge, de forma nítida, no cenário jurídico brasileiro, o Princípio da Insignificância, em decorrência do novo elemento, o material, componente da infração penal.

 

2 Aplicadores e fundamentos autorizadores do Preceito Bagatelar no Direito Penal brasileiro

2.1 Os aplicadores do Princípio da Insignificância

Os aplicadores do Princípio da Insignificância são os membros do Ministério Público, na condição de titulares da ação penal, e os Magistrados, que têm a missão constitucional de invocar a pretensão punitiva do Estado.

Assim, quando um Promotor de Justiça se depara com uma situação que merece apreciação do Preceito Bagatelar, como excludente da tipicidade, deve o Membro requerer ao juiz arquivamento do inquérito policial, haja vista não constituir crime o fato narrado nos autos, na medida em que a falta de tipicidade material leva à ausência da própria tipicidade.

Se não existe tipicidade, não se pode falar em fato típico; se não há fato típico, não subsiste a própria infração penal.

Ocorrendo tal situação, e mesmo assim o Ministério Público oferecer a denúncia, pode o juiz rejeitá-la, com base no artigo 43, inciso I, do Código de Processo Penal, que assim prescreve:“Art. 43 – A denúncia ou queixa será rejeitada quando: I – o fato narrado evidentemente não constituir crime.”.

Além do Ministério Público, cabe ao Magistrado imbuído da função jurisprudencial analisar o caso concreto.

Assim, se o juiz criminal considerar que a conduta praticada pelo agente reverte-se das características próprias do Principio da Insignificância, resta afastada a tipicidade, não ensejando a aplicação de uma sanção penal.

No tocante à atuação do Magistrado, o mesmo não deve apenas aplicar a lei, mas antes de tudo, julgar com justiça. O dever é de lutar pelo Direito, mas encontrando o Direito em conflito com a justiça, o dever automaticamente passa a ser uma luta pela justiça.

Essa orientação, que objetiva uma humanização da lei, encontra-se prevista no art. 5°, da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro: Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum.”

Haverá momentos em que o i. julgador deverá usar o bom senso, pois em inúmeros casos a lei poderá ser demasiadamente injusta e prejudicial tanto ao réu como à própria sociedade.

Cabe ao julgador, diante das circunstâncias da espécie, verificar a respeito da adequação ou não do Princípio da Insignificância, atentando principalmente para a ofensa ao bem jurídico resguardado.

Deve-se observar com cautela as repercussões que serão causadas por tal aplicação.

Apesar de se constatar o uso do princípio em estudo pelos delegados de polícia, a aplicação da insignificância pelas autoridades policiais é de aceitação polêmica.

Na vertente favorável, argumenta-se que a falta de amparo legal para aplicação desse princípio não invalida nem compromete o comportamento da autoridade policial, uma vez que a insignificância é detalhe que se mede através do conhecimento direto e imediato da realidade social pelo plantonista ou pelo Titular da Unidade Policial, por dispor de condições jurídicas amplas para uma verificação do mal do processo em face do mal da pena.

Para alguns doutrinadores, conquanto considere que o uso do Princípio da Insignificância nas delegacias, de uso muito mais intenso do que se imagina, represente um sério perigo para a ordem jurídica constituída, a utilização da insignificância nas delegacias representa um grande benefício para a ordem jurídica constituída, pois com o instituto da prescrição, são as duas mais importantes válvulas de escape do sistema penal vigente, sem as quais o colapso já teria ocorrido.

E essa espécie de admonitória extrajudicial é responsável por um incontável número de composições de litígios que, se levados à persecutio criminis, atulhariam ainda mais o que já sobrecarregados aparelhos do Estado responsáveis fazem.

Inúmeros casos que seriam capazes de provocar acirradas polêmicas nos tribunais, acerca do cabimento do Princípio da Insignificância, morrem no seu mais comum nascedouro – na delegacia de polícia – sem que deles tomem conhecimento o Ministério Público e o Judiciário.

Na corrente contrária, sustenta-se que o Princípio da Bagatela não pode ser invocado pela autoridade policial para deixar de cumprir o seu dever de ofício, pois mercê da hipotética ocorrência do delito, seja na forma consumada, seja na forma tentada, cumpre tomar todas as providências necessárias à opino delicti, ou seja, a autoridade policial não tem o amparo legal necessário para invocar o Princípio da Insignificância e, com base nele, informar à vítima que a conduta do suposto autor não constitui crime.

No mesmo sentido, considera que a possibilidade de arquivamento do inquérito, por parte da autoridade policial, é perigosa e imprudente, por subtrair do Poder Judiciário a competência para exame das circunstâncias do eventual delito, inclusive no que toca à sua própria inexistência material.

2.2 Fundamentos autorizadores do seu uso no Direito Penal Brasileiro

O sistema jurídico há de considerar a relevantíssima circunstância de que a privação da liberdade e a restrição de direitos do individuo somente se justificam, quando estritamente necessárias à proteção das pessoas, da sociedade e de outros bens jurídicos que lhes sejam essenciais, notadamente naqueles casos em que os valores penalmente tutelados se exponham a dano, efetivo ou potencial, impregnado de significativa lesividade.

O Direito Penal não se deve ocupar de condutas que produzam resultado, cujo desvalor – por não importar em lesão significativa a bens jurídicos relevantes – não represente, por isso mesmo, prejuízo importante, seja ao titular do bem jurídico tutelado, seja à integridade da própria ordem social.

O Princípio da Insignificância embasa-se na ausência de lesão relevante ao bem jurídico protegido pela norma incriminadora, ou seja, de tão inexpressiva a lesão ao bem jurídico protegido pela norma incriminadora, de forma a não constituir uma efetiva ofensa, considera-se como uma conduta não configuradora de ilícito penal.

É que, por carência de tal ofensa ao bem jurídico tutelado, não se caracteriza a tipicidade, e inexistindo esta, não há crime.

Com efeito, a tendência moderna e de se excluir do âmbito da proteção penal as infrações de menor potencial ofensivo e o legislador já deu mostras disso através das edições da Leis n° 9.099/95 e nº 10.259/2001, posto ser necessária uma efetiva proporcionalidade entre a gravidade da conduta que se pretende punir e a drasticidade da intervenção estatal.

Entende-se, pois, que o Princípio da Insignificância deve ser avaliado como aquele que permite desconsiderar-se a tipicidade de fatos que, por usa inexpressividade, constituem ações de bagatela, de pouca monta, afastadas do campo de reprovabilidade, a ponto de não merecerem maior significado aos termos da norma penal, emergindo, pois, a completa falta de juízo de reprovação penal.

A lei jamais deve ser invocada para atuar em casos menores, de pouca ou escassa gravidade.

O Princípio da Insignificância surge justamente para evitar situação dessa espécie, atuando como instrumento de interpretação restritiva do tipo penal, com o significado sistemático e político-criminal de expressão da regra constitucional do nullum crime sine lege, que nada mais faz do que revelar a natureza subsidiária e fragmentária do Direito Penal.

Deve ser ressaltado que o termo fragmentariedade em sede de Direito Penal possui dois aspectos: um deles consiste no fato de que a formulação de sua ciência como um todo, sempre esteve condicionada por uma técnica de eleição de bens num sentido de importância, informada por outros ramos do direito.

E assim, o Direito Penal dispensa atenção à proteção da vida, da honra, da propriedade, entre outros.

Em segundo prisma, encontra-se a fragmentariedade penal num aspecto segundo o qual o Direito Penal só pode intervir quando houver ofensa a bens fundamentais para subsistência do corpo social.

A ideia de fragmentariedade conduz à noção da intervenção mínima, e da subsidiariedade da ciência criminal.

A intervenção do Direito Penal apenas se dá quando fracassam as demais barreiras protetoras do bem jurídico predispostos por outros ramos do Direito. Ou seja, a prestação da tutela estatal somente vem à lume se houver falha nos sistemas de controle social anteriores.

Aqui podemos enquadrar a função da sociedade, da escola, da religião e também de outros ramos do Direito que apresentam métodos de coerção social tão bem conhecidos pela Sociologia e filosofia Jurídica.

Portanto, pode-se asseverar que o Direito Penal age em último lugar, após a ineficácia ou falta de efetividade de todos os outros meios de controle, formal ou informal.

E ainda assim, não se ocupa de todos os comportamentos antijurídicos que se originam das relações sociais, mas somente daquelas condutas mais lesivas aos bens jurídicos mais importantes para a subsistência do Estado.

O Princípio da intervenção mínima pode ser considerado com uma regra de determinação qualitativa abstrata para o processo de tipificação das condutas.

Tem como justificativa o princípio da lesividade, porquanto relacionada com o processo de seleção prévia de condutas, oferecendo um critério semântico e ontológico para sua utilização.

Não basta para intervenção do Estado-legislador que se entenda conveniente a edição de leis protetivas de bens que, na verdade, não se demonstram fundamentais à sociedade.

A lei penal atinge o homem e seus bens mais sagrados e, por isso, a norma apenas conveniente passa a ser materialmente injusta, por afetar bens da mais elevada hierarquia axiológica.

Daí o afastamento do tipo penal. Com a aplicação desse princípio, reconhece-se o sentimento de justiça e valores que vigem em uma sociedade, não se preocupando com o agente, cuja conduta, por sua inexpressividade, não chega a ofender aqueles valores abrangidos no Direito Penal vigente, devendo o operador do direito levar em conta não apenas a repercussão econômica do proceder, mas também os interesses atingidos e a importância da conduta dentro do contexto social.

2.3 Necessidade de aplicação do Princípio

A adoção do Princípio da Insignificância auxilia na tarefa de reduzir ao máximo o campo de atuação do Direito Penal.

É ele um instrumento de interpretação restritiva, fundado na concepção material do tipo penal, reservando-o apenas a tutela dos bens jurídicos relevantes.

Quando o legislador cria os tipos penais, ele o faz abstratamente, de modo que todas as condutas a ele condizentes são passíveis de sanções previstas em cada tipo.

A aplicação do Princípio da Insignificância vem para excluir do rol do Direito Penal situações como essa, a fim de adequar de forma mais justa a realidade social e as condutas que são praticadas, e que merecem atenção do Direito Penal.

Seu caráter fragmentário e subsidiário, só vem a corroborar com esse pensamento.

Assim, de acordo com o princípio de intervenção mínima, com o qual se relacionam as características da fragmentariedade e da subsidiariedade, o Direito Penal só deve intervir nos casos de ataques graves aos bens jurídicos mais importantes.

A subsidiariedade do Direito Penal, por seu turno, resulta de sua consideração como ‘remédio sancionador extremo’, que, portanto, só deve ser ministrado quando outros se revelem ineficientes.

O Princípio da Insignificância, quando aplicado, busca descriminalizar as condutas que, embora típicas, por não afetarem de forma socialmente relevante os bens jurídicos protegido, exclui-se a tipicidade.

É o Princípio da Insignificância, que dogmaticamente autoriza excluir do tipo legal as ofensas mínimas, ou seja, nímias.

2.4 Entendimentos jurisprudenciais

Os principais Tribunais do Brasil já se viram diante de casos onde era necessário decidir sobre a aplicação do Princípio da Insignificância e, por serem responsáveis pela jurisprudência, a posição adotada pelos Tribunais tem fundamental importância e influência no cenário jurídico.

Assim como os doutrinadores, a jurisprudência brasileira, de forma majoritária, entende pela aplicação do Princípio da Insignificância.

Para a aplicação desse Preceito, no entanto, a jurisprudência, por meio de seus Tribunais Superiores, STF e STJ, elenca alguns requisitos que devem ser observados.

Assim sendo, deve haver a mínima ofensividade da conduta, ou seja, o agente deve atuar de maneira inofensiva, a conduta deve ser incapaz de causar ofensa a integridade física ou moral da vítima e/ou da sociedade.

Ainda, a atuação do agente deve ser de forma que não acarrete em perigo para os demais, sem violência ou grave ameaça.

Também, deve haver o reduzidíssimo grau de reprovabilidade da conduta – a insignificância só deve ser aplicada nos casos de crimes irrelevantes, que não causam repugnância na sociedade, crimes cuja reprovação seja mínima em virtude de sua infimidade.

Ademais, imprescindível a inexpressividade da lesão ou do perigo de lesão causado no bem jurídico tutelado (é a essência do princípio), ou seja, a lesão ou o perigo de lesão causado deve ser inexpressivo o suficiente para não causar prejuízos à vítima e/ou à sociedade.

Somente quando estão presentes esses quatro requisitos de forma cumulativa, é que se poderia aplicar o Princípio da Insignificância.

Como já foi dito, hoje, o Princípio da Insignificância tem sido amplamente aplicado, isso tem ocorrido na tentativa dos Tribunais brasileiros de adequar, proporcionalmente, o crime cometido à legislação.

 

CONCLUSÃO

Diante da atual realidade da justiça criminal, caracterizada pela sobrecarga do Poder Judiciário e pelo descrédito da função repressiva e preventiva da sanção penal, o Princípio da Insignificância tem fundamental importância no processo de revalorização do Direito Penal.

A tendência do Direito Penal moderno é o abandono do sistema penal meramente legalista.

A atual realidade social pugna pela aplicação de um Direito Penal Constitucional, caracterizado pelos aspectos da intervenção mínima e da fragmentariedade, voltado, sobretudo, para salvaguardar as garantias fundamentais dos cidadãos.

O Direito Penal tem por finalidade precípua tutelar bens jurídicos. Entretanto, como visto, não é todo bem jurídico que merece a proteção do Direito Penal, mas apenas aqueles bens jurídicos mais importantes para a proteção e manutenção da sociedade.

Os crimes de bagatela, que não se confundem com infrações de menor potencial ofensivo, eis que são delitos que provocam ínfima lesão ao bem jurídico protegido, não merecendo, pois, ser objeto da tutela jurídico-penal.

Assim sendo, a infração bagatelar gera ou a atipicidade do fato ou a inexigibilidade da aplicação da pena, sendo que em qualquer hipótese exclui a incidência do Direito Penal, devendo, pois, a infração bagatelar ser disciplinada por outros ramos do Direito.

Analisados tais aspectos, notória é a relevância da aplicação criteriosa e casuística do Princípio da Insignificância diante da prática de infrações bagatelares.

É possível, assim, concluir que a norma penal em um Estado Democrático de Direito não é somente a que formalmente descreve um fato como infração penal, pouco importando se ele ofende ou não o sentimento social de justiça; ao contrário, sob pena de colidir com a Constituição Federal, o tipo incriminador deverá obrigatoriamente selecionar, dentre todos os comportamentos humanos, apenas aqueles que realmente possuam lesividade social. Qualquer construção típica, cujo conteúdo contrariar e afrontar a dignidade humana será materialmente inconstitucional, posto que atentatória ao próprio fundamento da existência de nosso Estado.

 

REFERÊNCIAS

BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral. 13. ed. São Paulo: Saraiva, 2008. v. 1.

BRASIL. Código Penal. Brasília: Senado, 1940.

Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/>. Acesso em 20 jan. 2019.

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília: Senado, 1988.

Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/>. Acesso em 03 fev. 2019.

CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: parte geral. 15. ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 150.

GOMES, Luiz Flávio. Princípio da insignificância e outras excludentes de tipicidade. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009. v. 1.

GRECO, Rogério. Curso de direito penal – parte geral. 10. ed. Niterói: Impetus, 2008. v. 1.

JESUS, Damásio E. de. Direito penal – parte geral. 29. ed. São Paulo: Saraiva, 2008. v. 1.

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