Regime disciplinar diferenciado e sua violação constitucional ao art. 5º, III, da CF/88

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Resumo: O presente trabalho discute a violação constitucional decorrente do Regime Disciplinar Diferenciado. Inicialmente aborda a finalidade da pena e o RDD, e em sequência as diretrizes político-criminais e penitenciárias brasileiras. Após, destaca-se os antecedentes do RDD e os fundamentos da sua criação. E por fim, aborda-se as violações constitucionais de tal regime, em especial o tratamento desumano e degradante.


Palavras-chave: Regime Disciplinar Diferenciado, Fundamentos, Inconstitucionalidades, Tratamento desumano e degradante.


Abstract: This article discusses the constitutional violation resulting from the disciplinary system Differential. Initially addresses the purpose of punishment and RDD, and following the guidelines on political-criminal and penal Brazil. After, there is the history of the RDD and the reasons for its creation. Finally, it addresses the constitutional violations of such rules, especially the inhuman and degrading treatment.


Keywords: Differential Disciplinary Scheme, Fundamentals, unconstitutional, inhumane and degrading treatment.


Sumário: Introdução; 1 A finalidade da pena e o RDD; 2 Diretrizes político-criminais e penitenciárias brasileiras; 3 Antecedentes do RDD; 3.1 Os fundamentos da criação do RDD; 4 Das Modificações trazidas pela Lei 10.792/2003; 5 Das Inconstitucionalidades; 6.1 Do tratamento desumano; 6.2 Do tratamento degradante; 7 Considerações Finais; Referências.


Introdução


O presente trabalho retrata a violação do Art. 5º, III da Constituição Federal de 1988 em face do surgimento do Regime Disciplinar Diferenciado, no sentido de fazer uma reflexão sobre tal tema, o qual tem grande relevância na sociedade brasileira.


O Regime Disciplinar Diferenciado não é pena, e sim um regime de cumprimento de pena com regras mais rígidas, uma vez que o preso provisório ou condenado permanece isolado na cela, 22 (vinte e duas) horas do dia, tendo apenas 2 (duas) horas de banho de sol também sozinho.[1]


Informa-se que, no RDD, o custodiado tem direito a visita semanal de tão somente 2 (dois) adultos por 2 (duas) horas, de modo que, são separados por um vidro, impedindo qualquer tipo de contato físico com o mundo externo.


O legislador, no momento que, alterou a Lei de Execução Penal estabeleceu os seguintes requisitos para que possa ser aplicado o RDD, quais sejam, a prática de qualquer crime previsto como doloso; subversão da ordem ou disciplina interna; presos que apresentem alto risco para a sociedade ou para o estabelecimento, bem como
suspeitas sobre envolvimento em organizações criminosas.


As garantias e direitos fundamentais previstos, na Carta Magna de 1988, são violados com a aplicação do Regime Disciplinar Diferenciado, sendo a discussão de tais transgressões o cerne da problematização do trabalho.


Afinal, não resta dúvida, que a aplicação de tal sistema viola o princípio da proibição ao tratamento desumano ou degradante, pois manter o preso isolado por 365 (trezentos e sessenta e cinco) dias, podendo tal período ser ampliado obedecendo ao limite de 1/6 da pena, tendo apenas 2 (duas) horas de banho de sol e 2 (duas) horas de visita semanal, contraria os princípios da Constituição Federal, dos Tratados Internacionais ratificados pelo Brasil, da Lei de Execução Penal, bem como das Diretrizes político-criminais e penitenciárias existentes.


Não obstante a violação à proibição do tratamento desumano ou degradante, há outras inconstitucionalidades como: submissão à pena cruel, violação à integridade física e moral, desrespeito ao princípio da legalidade e proporcionalidade dos delitos.


 Cabe frisar ainda, outro aspecto negativo, que são os problemas psicológicos e enfermidades que surgem devido ao isolamento exacerbado no Regime Disciplinar Diferenciado.


      Insta, destacar que, o objetivo deste trabalho não é exaurir a discussão acerca das inconstitucionalidades do Regime Disciplinar Diferenciado, mas sim, dar a oportunidade de que operadores do Direito e demais organizações lutem em prol dos direitos humanos.


1 A Finalidade da pena e o RDD.


Antes de adentrar no mérito dos fins da pena e a incongruência do RDD com a finalidade das mesmas, torna-se imperioso salientar que a pena é um importantíssimo meio de que se vale o Estado para impor suas normas jurídicas, dessa forma tal sanção encontra-se vinculada à filosofia política de cada Estado.


Como preceitua o prof. Cezar Roberto Bitencourt:


“Não há necessidade de assinalar sequer o fato de que a uma concepção de Estado corresponde, da mesma forma, uma de pena, e a esta, uma de culpabilidade. Destacamos a utilização que o Estado faz do direito penal, isto é, da pena, para facilitar e regulamentar a convivência dos homes em sociedade. Apesar de existirem outras formas de controle social – algumas mais sutis e difíceis de limitar que o próprio direito penal -, o Estado utiliza a pena para proteger de eventuais lesões determinados bens jurídicos, assim considerados em uma organização socioeconômica específica. Pena e Estado são conceitos intimamente relacionados entre si. O desenvolvimento do Estado está intimamente ligado ao da pena. Bustos Ramires e Hormazabal Malarée, em seus estudo Pena e Estado, assinalam que a pena – sentido, funções e finalidades – deve ser analisada, para maior e mais ampla compreensão, levando em consideração o modelo socioeconômico e a forma de Estado em que se desenvolve esse sistema sancionador.” [2]


Nesse compasso, o movimento Iluminista do século XVII com suas idéias de liberdade, igualdade, fraternidade que teve seu ápice na Revolução Francesa acabou implantando o Estado de Direito Liberal. Tal estado foi uma reação da burguesia em face ao antigo regime absolutista, na qual o poder encontrava-se com a minoria.


Diante deste Estado Liberal, surgiu a pena privativa de liberdade, na qual o fundamento da pena era a justiça, não sendo admitida a finalidade preventiva, pois era um mecanismo de retribuição ao crime, não havia preocupação com o fim social de tal imposição, muito menos preocupação com o deliquente. Neste esteio, destaca-se as palavras de Francesco Carrara citado por Pedro Marcondes “…concebia o crime não como um fato, mas como um ente jurídico, enquanto que ao criminoso não tributava nenhuma relevância na jurisdição penal”.[3]


Os grandes defensores da teoria absolutista ou retribucionista da pena foram Kant e Hegel. Para Kant, a pessoa que descumprisse a ordem jurídica estabelecida não deveria ter direito a cidadania, e sim, ser castigada, uma vez que, neste período, não havia uma preocupação com a finalidade da pena.


A pena era uma retribuição moral ao infrator das leis, pois havia uma necessidade de justiça, a qual, era imperativa não permitindo outro meio de sanção, sendo então: “..as penas são, em um mundo regido por princípios morais (por Deus), categoricamente necessárias”.[4]


O ilustre mestre Yuri Carneiro teceu o seguinte comentário:


“A medida desta pena deveria ser, portanto, para Kant, o talião, como resposta necessária para reparar o mal causado com o delito[5], tendo-se em vista as razões de justiça que guiariam a condição moral de reparar o mal causado com o crime pela pena a ser aplicada ao agente, que, moralmente, diante do imperativo categórico Kantiano, apenas poderia ter sentido, se aplicado na mesma proporção.” [6]


Kant adotou a Lei do Talião no sentido de dar uma solução justa, proporcional, conforme o mal causado pelo agente infrator, não havendo assim, nenhum poder persuasivo de prevenir os delitos, tendo exclusivamente apenas um intuito de aplicar um castigo.


 Para Hegel, a imposição da pena justifica-se pelo dever de restituir a ordem da sociedade originária, logo concluía que “a pena é a negação da negação do Direito” [7]. Haja vista que, a sociedade tem o direito de viver em paz, contudo ao perder este direito, a pessoa que retira essa garantia da sociedade não deve fazer jus a direito algum.


O defensor desse pensamento preceituava que: “… a pena atende não a um mandato absoluto de justiça, como em Kant, e sim a uma exigência da razão, que se explica e se justifica a partir de um processo dialético inerente à idéia e ao conceito mesmo de direito.” [8]


Diante das considerações, pode se afirmar que, a pena para Hegel era o meio do Estado recompor a ordem social, haja vista a ocorrência de um delito, que certamente trouxe consequências para a sociedade. Nesse sentido o professor Gamil Foppel reconhece que “…a pena não seria uma finalidade em si mesma, porquanto representaria o restabelecimento do próprio ordenamento jurídico atingido por uma violação – o crime”. [9]


Dessa forma, constata-se que, há uma relação entre culpa e punição, sendo a pena o mecanismo utilizado para retornar a ordem natural violada, retribuindo ao réu com base numa concepção naturalística do Direito. [10]


A pena no Estado Intervencionista desenvolveu-se através da escola positiva italiana com Cesare Lombroso, Enrico Ferri, Raffaele Garófalo, na qual se acreditava que para combater o crime era imprescindível conhecer a personalidade do criminoso. Nesse sentido, o Estado deveria apenar o delinquente não com o fato delituoso cometido, e sim analisando o perigo que tal cidadão representava a sociedade.


Cabe observar que, os institutos do sursis, do livramento condicional, bem como a legislação especial para crianças e adolescentes surgiram em tal período.


Portanto, a pena no Estado intervencionista era extremamente rigorosa, tendo ainda uma repressão coercitiva na pessoa do criminoso para erradicar as causas do delito. Nesse período, surgem as Teorias Relativas da pena que se justificavam no sentido de prevenir o crime, tendo a pena uma função de prevenir o delito, devendo a sociedade abster-se de praticar crimes, pois caso realizasse seria apenado.


Nessa maré, a teoria da prevenção se subdivide em teorias da prevenção geral e especial, sendo aquela subdividida ainda em prevenção geral negativa e positiva. Em síntese, a prevenção geral busca evitar o crime com algo que intimide, neutralize o sujeito ativo.


A teoria da prevenção geral negativa consiste numa coação, a qual, amedronta as pessoas para que não venham a delinqüir, contudo não havia uma preocupação com as pessoas e sim com o resultado intimidatório da pena, sendo assim, salienta Paulo Queiroz: “…a prevenção geral de novos delitos por meio de uma “coação psicológica” exercitada sobre a comunidade, a intimidar ou (contra) motivar a generalidade das pessoas às quais a norma se dirige, distinguindo-se dois momentos da pena: o da cominação e o da sua efetiva aplicação.”[11]


Para Feuerbach,“o objetivo da cominação da pena na lei é a intimidação de todos, como possíveis protagonistas de lesões jurídicas, a intimidação dos cidadãos mediante a lei.[12]


Em sequência, a teoria da prevenção geral positiva dar-se-à pelo mecanismo de qualquer violação a norma resultará na implicação de uma pena, ou seja, há um desrespeito as garantias e direitos dos homens, pois há uma inobservância as condições do agente, das circunstâncias do crime. Há um privilégio exacerbado na garantia da ordem pública, em detrimento das garantias individuais.


Günter Jakobs entende que:


“A pena, ou, mais precisamente, a norma penal, apresenta-se como necessidade funcional, ou, ainda, como necessidade sistêmica de estabilização de expectativas sociais, cuja vigência é assegurada ante as frustrações que decorrem da violação das normas. Esse novo enfoque utiliza, enfim, a concepção luhmanniana do direito como instrumento de estabilização social, de orientação das ações e de institucionalização das expectativas”. [13]


Já a prevenção especial, visa que o deliquente não cometa outro fato típico, evitando a reincidência, sendo tal prevenção dirigida apenas ao infrator e não a toda sociedade. Nessa teoria a pena incide sobre as características do agente, há uma preocupação com a personalidade do agente. Von Liszt afirma que “função da pena e do direito penal era a proteção de bens jurídicos por meio da incidência da pena sobre a personalidade do deliquente com a finalidade de evitar futuros delitos.[14]


Na atualidade, há duas teorias mistas que são destacadas: a teoria dialética unificadora de Claus Roxin e o direito penal mínimo e garantista de Luigi Ferrajoli. Roxin preceitua que a norma penal deve persuadir as pessoas para que as mesmas não cometam delitos e subsidiariamente o direito penal deve ser a extrema ratio quando não tiver outros meios que possam realizar a prevenção e o controle social, entende que, a prevenção especial se dar como último fim da pena, pois tem a finalidade intimidatória ao condenado não reincidir.


Claus Roxin é um teórico funcionalista e da linha moderada, na qual entende que a pena tem um cunho preventivo, como se vê: “no que diz respeito à justificativa das penas” percebe que:


“ao estabelecer um Direito Penal subsidiário, com a preocupação de prevenção geral (positiva ou negativa), além da prevenção especial, todas limitadas pela culpabilidade, e, sendo executada a sentença, isto seria feito com a preocupação da reinserção social (respeitando os ditames constitucionais). Roxin conseguiu fundamentar e, a um só tempo, limitar o poder de punir do Estado”. [15]


Nesse compasso, Luigi Ferrajoli considera o direito penal como um sistema de garantia do cidadão perante o abuso de arbitrariedade do Estado, afirma que, a função que legitima a intervenção penal é a prevenção geral negativa, mas não apenas a prevenção de novos delitos, pois “não serve só para prevenir os injustos delitos, senão também os castigos injustos; que não se ameaça com ela e se a impõe só ne preccetur, senão também ao deliquente, frente às reações informais públicas ou privadas arbitrárias.”[16]


A aplicação da pena, no Estado Democrático de Direito, não tem o escopo de exercer tão somente o propósito de justiça, visa também conciliar a retribuição com a prevenção, seja geral, seja especial, devendo sempre respeitar os limites das garantias e direitos estabelecidos na Constituição de 1988, nos Tratados Internacionais, na Lei de Execução Penal e nas demais leis infraconstitucionais. Havendo sempre, a vinculação aos princípios alicerce da Carta Magna, quais sejam, dignidade da pessoa humana, proporcionalidade, igualdade, liberdade, segurança, entre outros.


Cabe observar que, a jurisprudência do Brasil vem mantendo o perfil de considerar a pena como um instrumento hábil de ressocializar um apenado, capaz de reinseri-lo ao convívio social, conforme se depreende abaixo:


“EMENTA: Pena privativa de liberdade (sentido e limites). Estudo (freqüência às aulas de telecurso). Remição (possibilidade).1.As penas devem visar à reeducação do condenado. A história da humanidade teve, tem e terá compromisso com a reeducação e com a reinserção social do condenado. Se fosso doutro modo, a pena estatal estaria fadada ao insucesso.2.A interpretação do art. 126 da Lei nº 7.210⁄84 deve, portanto, considerar, no conceito de trabalho, o tempo dedicado ao estudo, para fins de remição da pena.3.Habeas corpus deferido com o intuito de se restabelecer a decisão que possibilitou a remição. (HABEAS CORPUS Nº 51.171 – SP (2005⁄0207722-5) RELATOR: MINISTRO NILSON NAVES, 6º turma, Documento: 3010634 – EMENTA / ACORDÃO – Site certificado – DJ: 21/05/2005”


“EMENTA: Pena privativa de liberdade (sentido e limites). Crimes denominados hediondos (Lei nº 8.072/90). Execução (forma progressiva). 1. As penas devem visar à reeducação do condenado. A história da humanidade teve, tem e terá compromisso com a reeducação e com a reinserção social do condenado. Se fosse doutro modo, a pena estatal estaria fadada ao insucesso. 2. Já há muito tempo que o ordenamento jurídico brasileiro consagrou princípios como o da igualdade de todos perante a lei e o da individualização da pena. O da individualização convive conosco desde o Código de 1830. 3. É disposição eminentemente proibitiva e eminentemente excepcional a lei dos crimes denominados hediondos; portanto, proposição prescritiva de interpretação/exegese estrita. 4. Em bom momento e em louvável procedimento, o legislador de 1984 editou proposição segundo a qual “a pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso”. 5. Juridicamente possível, assim, a adoção, em casos que tais, da forma progressiva. Ordem de habeas corpus concedida a fim de se assegurar ao paciente a transferência para regime menos rigoroso. (HABEAS CORPUS Nº 47.468 – DF (2005/0145452-9) RELATOR: MINISTRO HELIO QUAGLIA BARBOSA, 6º turma, Documento 2237546 – EMENTA/ACORDÃO – Site certificado – DJ: 06/03/2006”.


Portanto, torna-se evidente que, o Código Pátrio Penal adota um sistema misto de retribuição e prevenção do crime, de maneira que, as penas devem ser aplicadas sempre respeitando os direitos e garantias fundamentais como meta primordial, qual seja, reintegrar o apenado à sociedade. Nesse compasso pontua-se a concepção de Alessandro Barata por Pedro Marcondes:


“…os presos têm direito aos programas que possam ajudar na sua reintegração social e que geralmente lhe foram sonegados antes de sua entrada na prisão, de sorte que a tradicional ressocialização dever ser redefinida como serviços e oportunidades postos à disposição do preso, para que ele como sujeito participativo, se quiser, deles se valha”.[17]


2 Diretrizes político-criminais e penitenciárias brasileiras


O respeito à dignidade da pessoa humana deve estar contida em toda política pública, tendo em vista ser o principio basilar previsto no Art.1º, III, da Constituição Federal de 1988 ao ser considerado como fundamento da República Federativa do Brasil, de modo que, qualquer ato, lei que contrarie tal princípio é ilegal.


Vale pontuar que, o preso dever ser tratado como ser humano, mesmo tendo cometido um ato contrário a lei, tendo em vista que, o apenado conserva todos os direitos não atingidos pela perda da liberdade, sendo respeitado sempre sua integridade física e moral.


Nessa maré, o Estado tem o dever de criar e cumprir políticas públicas que restrinja o sofrimento das pessoas condenadas e ressocializem os mesmos para viver em sociedade, desestimulando qualquer intervenção penal que resulte em lesão as garantias e direitos de qualquer pessoa.


Neste diapasão, a Carta Magna de 1988, em consonância à dignidade da pessoa humana consolidou os direitos e garantias fundamentais vedando qualquer tipo de tortura, tratamento desumano ou degradante, penas cruéis e a garantia ao respeito à integridade física e mental dos presos.


A própria Organização das Nações Unidas – ONU aprovou uma resolução desde 31 de julho de 1957 recomendando Regras Mínimas para o Tratamento de Reclusos, de sorte que, na parte II, item 60, 1, preceitua que: “O regime do estabelecimento deve procurar reduzir as diferenças que podem existir entre a vida na prisão e à vida em liberdade na medida em que essas diferenças tendam a esbater o sentido de responsabilidade do detido ou o respeito pela dignidade da sua pessoa.” [18]


O Art. 1º da Lei 7.210 de 1984 que regula a execução penal estabelece que “…a execução penal tem por objetivo efetivar as disposições de sentença ou decisão criminal e proporcionar condições para a harmônica integração social do condenado e do internado”. Nessa mesma linha, ressalva os direitos do preso: “Impõe-se a todas as autoridades o respeito à integridade física e moral dos condenados e dos presos provisórios” [19]


Nesse compasso, em 19 de julho de 1999, o Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária (CNPCP) resolve, através da Resolução de nº 5, consolidar os direitos garantistas aos presos fixando as Diretrizes Básicas de Política Criminal e Penitenciária, entre outras, nos seguintes termos:


Art.4º – Defender o instituto das penas alternativas, como forma de evitar a privação da liberdade, a qual deve ser imposta excepcionalmente, como ultima ratio.


 Art.5º – Apoiar a descriminalização e a despenalização de certas condutas, por imperativo da evolução social, à luz da moderna concepção da intervenção mínima do direito penal.


 Art.7º – Alertar para a ineficácia de regramentos normativos que visem a alargar a tipificação penal e oferecer maior rigor no tratamento de certos crimes, especialmente quando venham a contrariar o regime progressivo de cumprimento da pena, cientificamente voltado para reintegração social do condenado.


 Art.13º – Repudiar propostas como a de pena de morte, pena perpétua e redução de idade-limite da responsabilidade penal.”


Diante das Diretrizes Básicas de Política Criminal e Penitenciária brasileira fica evidente a proteção a dignidade da pessoa humana, descriminalização, despenalização, intervenção mínima Estatal, desencarceramento, ressocialização, banimento de penas cruéis, ou seja, busca-se garantir os direitos que qualquer ser humano faz jus.


 Contudo, não obstante, o Brasil ter ratificado inúmeros pactos de direitos humanos internacionais, a Constituição Federal de 1988 ser garantidora de tais direitos, bem como o Estado fixar Diretrizes Básicas de Política Criminal e Penitenciária que asseguram os direitos e garantias fundamentais, até a presente data, tais concepções não foram efetivadas, de modo que, há um sistema penal encarcerador, com penas cruéis, tratamento desumano e degradante, desrespeitador da integridade física e moral, que em detrimento de ressocializar nada faz, pois além do apenado estar à margem da sociedade sem uma reinserção ao convívio social, vive numa situação de miséria, abandono, sendo negado todos os direitos que são garantidos na teoria.


De acordo, com o relatório do sistema prisional do Estado da Bahia de junho/2008 realizado pelo Departamento Penitenciário Nacional (DEPEN) constata-se o seguinte resultado: [20] 


6843a



Por todo exposto, observa-se que, o perfil do sistema carcerário, na Bahia, é composto predominantemente de jovens na faixa etária de 18 a 24 anos, do sexo masculino, de cor parda, com curso fundamental incompleto que cometem crime contra o patrimônio. Dessa forma, os indicadores denotam um conjunto de carências sociais e sabe-se que o encarceramento agrava tais condições.


 Acontece que, o encarceramento não é a solução ideal para combater a violência como preceitua o entendimento de Antonio Garcia:


“Boa parte do crime que uma sociedade padece tem suas raízes em conflitos profundos da sociedade: situações carenciais básicas, desigualdades irritantes, conflitos não resolvidos etc. Uma ambiciosa e progressiva Política Social se converte, então, no melhor instrumento preventivo da criminalidade, já que – sob o ponto de vista “etiológico” – pode intervir positivamente nas causas últimas do problema, do qual o crime é um mero sintoma ou indicador. Os programas com esta orientação político-social são, na verdade, programas de “prevenção primária”: genuína e autêntica prevenção. Pois se cada sociedade tem o crime que merece, uma sociedade mais justa que assegura a todos os seus membros um acesso efetivo satisfatórias de bem-estar e qualidade de vida – em seus diversos âmbitos (saúde, educação e cultura, casa etc.) – reduz correlativamente sua conflititividade, assim como as taxas de deliquência. E os reduz, ademais, de modo mais justo e racional, combinando a máxima efetividade com o menor custo social.” [21]


“(…) A premissa teórica dos programas de prevenção que estão sendo examinados é simples: se o crime tem a sua origem no abismo (social) que separa os indivíduos das classes carentes, das metas, normas e papéis convencionais, cabe então oferecer alternativas eficazes para o comportamento delitivo, oferecendo àqueles que moram em zonas pobres e marginalizados a oportunidade de participar do bem-estar social.” [22]


3 Antecedentes do Regime Disciplinar Diferenciado


Após, este breve panorama acerca das Diretrizes político-criminais e penitenciárias e das finalidades que devem embasar a aplicação de penas criminais, insurge destacar os antecedentes do Regime Disciplinar Diferenciado que levaram o Congresso Nacional alterar a Lei de Execuções Penais (LEP).


Em dezembro de 2000, o Estado de São Paulo custodiava uma população carcerária de 59.867 presos em 71 unidades com capacidade para 49.059. Nesse rumo, no dia 18 de Dezembro de 2000, ocorreu uma rebelião na Casa de Custódia de Taubaté (unidade de segurança máxima) que terminou com um saldo de 9 (nove) presos mortos (quatro deles decapitados) e a destruição total do espaço físico.[23]


 Diante de tal rebelião, os custodiados sobreviventes foram transferidos, indo a maior parte para um Centro de Detenção Provisória de Belém, na Capital e um grupo de 30 (trinta), possíveis lideres, foram levados para a extinta Casa de Detenção e Penitenciária do Estado. Ocorre que, nesse período, os problemas se intensificaram nos estabelecimentos prisionais, de modo que, os presos começaram a fazer “justiça com as próprias mãos”.


Nesse rumo, em fevereiro de 2001, a Casa de Custódia estava reformada e os presos retornaram para a unidade. Entretanto, dez líderes, não retornaram para tal estabelecimento, sendo isolados em outras unidades prisionais.


Dessa forma, em resposta ao endurecimento da Secretária de Administração Penitenciária do Estado de São Paulo, em 18 de fevereiro de 2001, aconteceu a maior rebelião do país, envolvendo 25 (vinte e cinco) unidades prisionais e 4 (quatro) cadeias públicas.


Tendo em vista, o estado de anarquia no sistema prisional paulista e o risco de toda a sociedade, no dia 04 de maio de 2001, a Secretária de Administração Penitenciária do Estado de São Paulo editou a Resolução de nº 26 que institui o Regime Disciplinar Diferenciado na Casa de Custódia de Taubaté, Penitenciárias I e II de Presidente Venceslau, Penitenciária de Iaras e Penitenciária I de Avaré.


Tal regime previa a permanência máxima do preso, inicialmente, de 180 (cento e oitenta) dias, e nas demais 360 (trezentos e sessenta) dias. Além de, de banho de sol de 1 (uma) hora por dia, e tão somente 2 (duas) horas semanais para as visitas. O endurecimento do Estado de São Paulo foi tão severo com a Resolução de nº 49, em 17 de julho de 2002, que restringiu o atendimento dos advogados junto aos presos por alguns meses.


 Pontua-se ainda que, o Estado do Rio de Janeiro adotou um regime nos mesmos moldes do Estado de São Paulo, através da Resolução de nº 7 datada de 07 de março de 2003, denominada de Regime Disciplinar Especial de Segurança.


3.1 Dos fundamentos da criação do RDD


Diante de um clima de insegurança vivenciado pela sociedade brasileira e uma forte pressão midiática para o combate do crime organizado nas cadeias, a alternativa encontrada pelo Estado foi isolar totalmente os principais líderes das organizações criminosas.


“Como outras tantas leis no Brasil, esta também foi ditada no afã de satisfazer a opinião pública e como uma resposta à violência urbana (ao menos no que concerne à alteração produzida na LEP).


 Mais uma vez, utiliza-se de um meio absolutamente ineficaz para combater a criminalidade, cujas raízes, sabemos todos, está na desigualdade social que ainda reina no Brasil (apesar da esperança que ainda nos resta). Efetivamente, nos últimos anos, temos visto várias leis criminais serem apresentadas como um bálsamo para a questão da violência urbana e da segurança pública, muitas delas com vícios formais graves e, principalmente, outros de natureza substancial, inclusive com mácula escancarada à CF.” [24]


A medida, em apreço, é encontrada pelo Estado foi paliativa, tendo em vista que, tão somente encarcerar o apenado, de forma isolada, não contribui ao combate da violência nestes centros, pois o isolamento exacerbado não possibilita a reintegração do apenado à sociedade.


Há uma política errônea de combate ao crime nos centros penais, haja vista que os mecanismos usados são apenas repressores, de modo que, visa controlar o comando daqueles que detém o poder das ações criminosas, encarcerando isoladamente, tentando neutralizar sua periculosidade, contudo novos agentes assumem a administração das organizações criminosas, uma vez que tais “entidades” são bastante organizadas, com hierarquia bem definida. Tendo em vista que, esse “Estado Paralelo” é resultado de dezenas de anos de descaso do Estado para com as causas sociais.


 Nesse sentido, preceitua a nobre professora Rejane Alves Arruda:


“Muito além do que a LEP diz no art.53, o RDD não consiste apenas em uma sanção de natureza disciplinar (e que, por tal motivo, deve estar atrelada ao cometimento de falta grave), mas em uma forma, realmente diferenciada, de cumprimento de pena para presos que são líderes e integrantes de facções criminosas e que, mesmo em regime fechado, não tem sua prática delituosa coibida ou alijada pelas restrições impostas no sistema penitenciário.”[25] (grifos aditados)


Tal regime é o produto da má gestão do Estado no combate ao crime dentro das cadeias e estabelecimento prisionais, uma vez que tal ente é incompetente, pois permite que os presos exerçam suas condutas delituosas mesmo estando privados de sua liberdade.


 Esse regime prisional contraria as tendências de reforma dos sistemas penais, uma vez que a descriminalização, despenalização, diversificação e desinstitucionalização são as diretrizes para a reformulação do modelo penal.[26]


A descriminalização consiste numa renúncia do Estado do dever de punir algumas condutas que não são graves. Propõe-se uma intervenção estatal com sanções administrativas, civis, educacional, acordo, etc. Já na despenalização, o Estado pune o indivíduo sem descriminalizá-lo, ou seja, não há renúncia do dever de punir, contudo a aplicação de sanções alternativas às penas privativas de liberdade (prisão de fim de semana, multa, prestação de serviços à comunidade, prisão domiciliar).


A diversificação é a possibilidade legal de o processo penal ser suspenso, arquivado no decorrer do seu curso, uma vez que a solução da lide foi alcançada de forma não punitiva. Em alguns casos, o problema poderá ser resolvido com a atuação de um organismo externo.[27]


A desinstitucionalização consiste numa redução de número de encarcerados, de maneira que, somente os casos graves deverão ser institucionalizados. Dessa forma, propõe estabelecimentos penais com números reduzidos de internos, além de haver a substituição das penas privativas de liberdade.[28]


Tal política carcerária, em contraposição da preventiva não diminui a violência nos estabelecimentos penais, apenas transfere uma parte do problema da sociedade para tais lugares, pois em tais locais os presos continuam praticando crimes, além de viverem em condições deploráveis, sem nenhuma estrutura, que desrespeita a condição humana, de modo que, reduz a possibilidade do custodiado ressocializar neste sistema penal.


Nesse sentido manifesta-se Antonio Garcia Pablos y Molina, afirmando que:


“…a pena não ressocializa, mas estigmatiza, que não limpa, mas macula, como tanta vezes se tem lembrado aos ‘expiacionistas’; que é mais difícil ressocializar a uma pessoa que sofreu uma pena do que outra que não teve essa amarga experiência; que a sociedade pergunta por que uma pessoa esteve em um estabelecimento penitenciário, mas tão-somente se lá esteve ou não”[29]


A criação do Regime Disciplinar Diferenciado contraria as novas teses do direito penal, haja vista que cresce um movimento doutrinário de adoção das penas alternativas para cumprimento de penas, devendo haver uma ampliação tanto do rol de tais medidas, bem como da possibilidade de concessão, tendo em vista que:


“o cárcere deve ser concebido como última via, pois não é, nunca foi e jamais será solução possível para a segurança pública de um povo. A nossa realidade carcerária é preocupante; os nossos presídios e as nossas penitenciárias, abarrotadas, recebem a cada dia um sem número de indiciados, processados ou condenados, sem que se tenha a mínima estrutura para recebê-los; há ainda, milhares de mandados de prisão a serem cumpridos; ao invés de lugares de ressocialização do homem, tornam-se, ao contrário, fábricas de criminosos, de revoltados, de desiludidos, de desesperados; por outro lado, a volta para a sociedade (por meio da liberdade), em vez de solução, muitas das vezes, torna-se mais uma via crucis, pois são homens fisicamente libertos, porém de uma tal forma estigmatizados que se tornam reféns do seu próprio passado.”[30]


Diante da transcrição, conclui-se que, o fundamento do surgimento do RDD, em combater o crime nas cadeias e estabelecimentos penitenciários, é uma técnica falida, tendo em vista que o sistema de encarceramento não contribui para que o indivíduo possa voltar a viver em sociedade. Não obstante, tal política, resulta em outros sérios problemas, como as rebeliões, fugas, péssimas condições de vida, enfim, um tratamento que desrespeita a condição humana.


4 Das modificações trazidas pela Lei 10.792/2003.


No dia 1º de Dezembro de 2003 foi publicada a lei que alterou a LEP, de modo que, trouxe algumas modificações abaixo transcritas na íntegra:


Art. 52. A prática de fato previsto como crime doloso constitui falta grave e, quando ocasione subversão da ordem ou disciplina internas, sujeita o preso provisório, ou condenado, sem prejuízo da sanção penal, ao regime disciplinar diferenciado, com as seguintes características: (Redação dada pela Lei nº 10.792, de 1º.12.2003)


 I – duração máxima de trezentos e sessenta dias, sem prejuízo de repetição da sanção por nova falta grave de mesma espécie, até o limite de um sexto da pena aplicada; (Incluído pela Lei nº 10.792, de 1º.12.2003)


II – recolhimento em cela individual; (Incluído pela Lei nº 10.792, de 1º.12.2003)


III – visitas semanais de duas pessoas, sem contar as crianças, com duração de duas horas; (Incluído pela Lei nº 10.792, de 1º.12.2003)


 IV – o preso terá direito à saída da cela por 2 horas diárias para banho de sol. (Incluído pela Lei nº 10.792, de 1º.12.2003)


 § 1o O regime disciplinar diferenciado também poderá abrigar presos provisórios ou condenados, nacionais ou estrangeiros, que apresentem alto risco para a ordem e a segurança do estabelecimento penal ou da sociedade. (Incluído pela Lei nº 10.792, de 1º.12.2003)


 § 2o Estará igualmente sujeito ao regime disciplinar diferenciado o preso provisório ou o condenado sob o qual recaiam fundadas suspeitas de envolvimento ou participação, a qualquer título, em organizações criminosas, quadrilha ou bando. (Incluído pela Lei nº 10.792, de 1º.12.2003)”


Diante disto, desde já cabe pontuar, o total antagonismo entre tal Art. 52 e o Art. 1º da LEP, tendo em vista que este último estabelece que a execução penal tem o objetivo de proporcionar condições para a harmônica integração social do condenado e do internado.


Acontece que, com a nova redação da Lei de Execução Penal, cada vez mais, há um isolamento do cidadão preso com a sociedade, pois o encarcerado não tem contato com o mundo externo, não dispondo de assistência educacional, assistência social, assistência religiosa, além de terem direito a banho de sol de 2 (duas) horas por dia e visitas semanais de tão somente 2 (duas) pessoas, dificultando assim, qualquer tentativa de integração do condenado à sociedade.


O próprio Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária do Ministério da Justiça (CNPCP) emitiu um parecer sobre o Regime Disciplinar Diferenciado, constatando a incongruência de tal regime com a Carta Política de 1988, os Tratados Internacionais de Direitos Humanos e das Regras Mínimas das Nações Unidas para o Tratamento de Prisioneiros, também destacou risco à integridade mental do encarcerado, a duração excessiva do isolamento, resultando na violação à proibição de penas e medidas com tratamento desumanos, degradantes, cruéis. [31]


Tal conselho destaca ainda, a falta de tipificação das condutas e a ausência de correspondência entre a falta disciplinar e a punição decorrente, pontuando também, a falta de natureza jurídica de sanção administrativa do RDD.


 Sendo assim, conclui-se pela total reprovação do Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária quanto ao surgimento do Regime Disciplinar Diferenciado.


Cabe observar, que na nova redação da LEP, o regime em tela será aplicado tanto aos presos provisórios quanto aos condenados, ou seja, o direito fundamental previsto no Art. 5º, LVII, da CF/1988, que garante o princípio da inocência, de qual, ninguém será julgado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória é desrespeitado. Ademais, salienta-se que, privar a liberdade de um inocente já traz consequências incomensuráveis, quiçá, a aplicação do RDD para um cidadão que nunca cometeu ato ilícito.


A excrescência do regime é tamanha que as condutas tipificadas são vagas, imprecisas, de modo que, facilita ao arbítrio do poder estatal, contudo vale frisar, que estamos no Estado Democrático de Direito, de modo que, não estamos num estado ditatorial que não há respeito às garantias e direitos do homem.


Fica evidente que, os termos utilizados pelo Estado para aplicação do Regime Disciplinar Diferenciado é bastante vago, impreciso, na definição de “subversão da ordem ou disciplina interna”, “apresentem alto risco para a ordem e a segurança do estabelecimento penal ou da sociedade”.


Enfim, as alterações trazidas pela Lei 10.792/2003 desrespeitam inúmeros Pactos Internacionais, a Carta Magna de 1988, as Diretrizes do Conselho de Política Criminal e Penitenciária brasileiro. Ou seja, foi uma norma criada, equivocadamente, no afã de combater o crime e responder os clamores sociais, contudo desrespeitando as garantias e direitos do cidadão.


 Além do mais, como já analisado linhas acima, o aprisionamento do ser humano não é a solução para diminuição da violência, pois, ao invés de, frear a deliquência, parece estimulá-la, convertendo-se em instrumento que oportuniza toda espécie de desumanidade. Não traz nenhum benefício ao apenado; ao contrário, possibilita toda sorte de vícios e degradações. [32]


5 Das Inconstitucionalidades


Antes de adentrar no estudo do ponto principal deste trabalho, que a perspectiva da inconstitucionalidade do Regime Disciplinar Diferenciado em face da inobservância do Art. 5º, inciso III, da CF/1988 que estabelece a proibição da imposição de tratamento desumano ou degradante, convém tecer alguns comentários breves sobre as demais inconstitucionalidades contidas em tal regime.


Nesse compasso constata-se a submissão do apenado a pena cruel (CF, art.5º, XLVII, e), violação a integridade física e moral do preso (CF, art.5º, XLIX), desrespeito ao princípio da legalidade (CF, art.5º, XXXIX), da proporcionalidade dos delitos.


Essa preocupação no combate a violação dos direitos humanos, evitando um abuso do poder estatal, é antiga, pois desde o século XVIII, o autor italiano Beccaria, já afirmava que, “entre as penalidades e no modo de aplicá-las proporcionalmente aos crimes, é necessário escolher os meios que devem provocar no espírito público a impressão mais eficiente e mais perdurável e, igualmente, menos cruel no organismo do culpado”.[33]


De pronto, é inegável que o RDD submete o apenado a uma pena cruel, pois os presos permanecem 22 (vinte e duas) horas na cela tendo direito apenas a 2 (duas) horas diária de banho de sol, visita semanal apenas de 2 (duas) pessoas, não havendo contato com a sociedade, ficando isolado do mundo externo, tornando-se verdadeiros “vegetais”, dificultando qualquer tentativa à ressocialização.


Diante desse tratamento rigoroso, excessivo e ineficaz, a consequência é a violação da integridade física e moral do preso, afinal um homem viver isolado por longo tempo gera inúmeros problemas tanto físicos quanto psicológicos.


O princípio da legalidade garante a qualquer ser humano que não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal, respeitando assim, o princípio da anterioridade e da taxatividade, ou seja, tanto o crime quanto a pena tem que estar tipificado, de forma taxativa na lei, com expressões claras, precisas, sem palavras dúbias, para evitar interpretações dos operadores do direito, gerando assim, uma total insegurança do Estado.


Como já dito, linhas acima, o Art. 52 da Lei de Execução Penal, foi de imprecisão tamanha, pois não consegue definir, taxar as hipóteses para aplicação do Regime Disciplinar Diferenciado, de modo que, questiona-se o que é: “subversão da ordem ou disciplina interna”, “apresentem alto risco para a ordem e a segurança do estabelecimento penal ou da sociedade”, “fundadas suspeitas de envolvimento ou participação, a qualquer título, em organizações criminosas, quadrilha ou bando”.


 Constata-se a criação de uma lei com o objetivo de excluir os líderes das facções criminosas do convívio da sociedade, contudo os fatos determinantes para enquadrar-se no RDD são imprecisos, de modo que, facilita ao arbítrio do poder estatal que visa o máximo expurgar tais criminosos da sociedade, afinal, o que pode ser subversão da ordem ou disciplina interna, apresentam alto risco para a ordem e a segurança do estabelecimento penal ou da sociedade recaia fundadas suspeitas de envolvimento ou participação, a qualquer título, em organizações criminosas, quadrilha ou bando.


 Nessa linha, observa-se a violação à proporcionalidade, tendo em vista que, a pena imposta ao infrator tem que ser proporcional à lesão causada ao bem jurídico protegido. Sendo assim, constata-se que, no Regime Disciplinar Diferenciado, alguns delitos cometidos sem violência em tal regime, são apenados de forma mais rigorosa, em detrimento dos que não estão nesse regime e cometem certo delito com violência.


Cumpre pontuar ainda que, no dia 17/10/2008, o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil ingressou com uma Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADIN) em face ao Congresso Nacional e Presidente da República, haja vista a inconstitucionalidade gritante da lei em apreço. Contudo, até a presente data, não foi julgada tal ação.


 Na petição inicial da ADIN, a parte autora argumentou os seguintes fundamentos jurídicos, quais sejam, a aplicação do RDD é uma sanção que afronta o devido processo legal, contraditório e amplo defesa, uma vez que a defesa não se manifesta sobre a decisão tomada pelo juiz; violação ao princípio da vedação ao tratamento degradante e desumano, pois tal sistema degreda a dignidade da pessoa humana; o cumprimento da pena em estabelecimento distinto dar-se-à somente com a natureza do delito, idade e sexo do apenado.


A ADIN contra a Lei que criou o Regime Disciplinar Diferenciado ainda não tem data marcada para o julgamento, entretanto, espera-se deferimento, uma vez que, não resta dúvida que, o Regime em apreço viola o Art.5º, inciso III, da Carta Magna 1988, além de violar outros artigos previstos tanto na Constituição quanto em legislações infraconstitucionais, é um compilado de inconstitucionalidade na tentativa errônea de frear a violência no sistema carcerário brasileiro.


6.1 Do Tratamento Desumano


A Constituição Federal promulgada em 1988 preceitua, no Art.5º, inciso III, que “ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante”. Dessa forma, torna-se clara a total proteção da República Federativa do Brasil quanto à proteção aos direitos humanos. Afinal, era a 1º Carta Política depois do regime ditatorial, de modo que, tais direitos precisavam ser destacados, reforçados, lembrados para evitar qualquer arbítrio do poder estatal.


 Com base, em tais princípios, Sergio Salomão Shecaira considerou “como consequência de um Estado Democrático de Direito, um sistema penal de garantias que posiciona a pessoa humana e a liberdade como centro de sua perspectiva”.[34]


 Cumpre pontuar que, o texto constitucional, afirma que ninguém será submetido a tratamento desumano, ou seja, não importa se o indivíduo está preso ou não, o direito de não ser submetido à tortura nem tampouco a tratamento desumano ou degradante são de todas as pessoas. Nessa linha, o autor citado linhas acima considera que:


“…a pessoa humana deve ser a medida primeira para a tutela do Estado, alcançando ainda maior destaque no Direito Penal, pois o condenado deverá ser encarado como sujeito de direitos e deverá manter todos os seus direitos fundamentais que não forem atingidos pela condenação. Note-se que a pena de prisão, por exemplo, é privativa da liberdade, e não da dignidade, respeito e outros direitos inerentes ao ser humano.” [35]


De sorte que, o cidadão que cumpre pena privativa de liberdade, tem apenas o direito de locomoção cerceado, mantendo ainda, a titularidade dos demais direitos inerentes ao homem não atingidos pela sentença criminal, haja vista o princípio da humanidade ser fundamental, devendo ser respeitado sua integridade física e moral.


 Esse direito fundamental está consagrado no texto constitucional, bem como no ordenamento jurídico internacional ao dispor que “As penas corporais, a colocação em “segredo escuro” bem como todas as punições cruéis, desumanas ou degradantes devem ser completamente proibidas como sanções disciplinares” item 31, das Regras Mínimas para o Tratamento dos Reclusos da ONU, “ninguém será submetido à tortura, nem a tratamento ou castigo cruel, desumano e degradante’ art. 5º da Declaração dos Direitos do Homem, “ninguém será submetido à tortura nem a penas ou tratamentos cruéis, desumanos ou degradantes” art. 5º, II, da Convenção Americana sobre direitos humanos, “o preso deve ser tratado humanamente, e com o respeito que lhe corresponde por sua dignidade humana” art.10, I, da Convenção Internacional sobre direitos políticos e civis.


 Nesse compasso, constata-se que, a norma magna está em consonância com as diretrizes internacionais, pois estabelece o respeito à dignidade da pessoa humana em qualquer hipótese, evitando assim, qualquer tipo de abuso de poder.


 Fica evidente que a dignidade da pessoa humana norteia o ordenamento jurídico, nesse rumo, para Luis Regis Prado:


“…toda lei que viole a dignidade da pessoa humana deve ser reputada como inconstitucional. Assim, pode-se afirmar que, ‘“se o Direito não quiser ser mera força, mero terror, se quiser obrigar a todos os cidadãos em sua consciência, há de respeitar a condição do homem como pessoa, como ser responsável”, pois, “no caso de infração grave aos princípio material de justiça, de validade a priori, ao respeito da dignidade da pessoa humana, carecerá de força obrigatória e, dada sua injustiça, será preciso negar-lhe o caráter de Direito.”’ [36]


A dignidade da pessoa humana está inserida, é implícita, requisito substancial do Estado Democrático, de maneira que, J. Cerezo Mir considera que:


“…a pretensão (do homem a respeito de sua personalidade), do mesmo modo que a dignidade humana, não requer uma atribuição humana; é um direito de caráter prévio, predeterminado, ‘natural’, que corresponde igualmente a todos os homens” (LARENZ, K. Derecho justo: fundamentos de ética jurídica, p.64). Por isso, agrega o citado autor, o respeito à dignidade humana não pode ser dado (nem adquirido) pelo Direito positivo, “é indeclinável, indisponível e irrenunciável”.[37]


Não obstante, toda a ressalva ao tratamento desumano, é sancionada a Lei 10.792/2003 que insere um tratamento inconstitucional inovador contrário a qualquer política criminal social, qual seja, Regime Disciplinar Diferenciado.


Diante das inovações trazidas pela lei que instituiu o RDD, conforme já analisado linhas acima, constata-se que, há inobservância ao princípio constitucional da humanidade, pois viver isoladamente, em condições precárias, certamente resulta efeitos nefastos na vida do apenado, seja físicos, psicológicos e sociais.


 Nessa linha, Cezar Bitencourt afirma que “A superpopulação das prisões, a alimentação deficiente, o mau estado das instalações, pessoal técnico despreparado, falta de orçamento, todos esses fatores convertem a prisão em um castigo desumano” [38]


Tal regime é tão desumano, que podemos considerar que é um suplício, conforme a conceituação de Michael Foucalt, pois considerou para que houvesse o suplício tinha que produzir um sofrimento incalculável. O que certamente, tal RDD provoca no apenado, de modo que, não resta dúvida ser desumano.


Dessa forma, conclui-se que, havendo uma violação ao princípio da dignidade da pessoa humana, certamente, está sendo violado o princípio da proibição da pena degradante e desumana, haja vista que tal princípio é o mandamento superior da condição humana, norteando os demais princípios. Destaca-se que, não há uma vasta quantidade de material que conceitua o tratamento desumano ou degradante, contudo diante das definições de tortura, podemos afirmar que, tais violações são versões mitigadas, de menor intensidade que a tortura.


O ilustre professor José Afonso da Silva, no parecer sobre o Regime Disciplinar Diferenciado apontou que:


“(…) é uma idéia que consta de uma decisão do Tribunal Constitucional da Espanha, segundo o qual tortura e tratamento desumano ou degradante são, em seu significado jurídico, noções graduadas de uma mesma escala que, em todos os seus aspectos, denotam a causa, sejam quais forem os fins, de padecimentos físicos ou psíquicos ilícitos e infligidos de modo vexatório para quem os sofre e com essa intenção de afligir e dobrar a vontade do paciente. Isso atinge o núcleo essencial da dignidade da pessoa humana.[39]


Vê-se que o ‘desumano’ e o ‘degradante’ são fatores mais sentidos do que compreendidos. Sente-se quando alguém é tratado deforma desumana ou degradante, porque constituem desvalores opostos ao valor da dignidade humana. Então, temos que buscar identificar o tratamento desumano ou degradante, a partir do princípio de que toda pessoa privada de sua liberdade deverá ser tratada com humanidade e respeito à dignidade inerente à pessoa humana.[40]


 Em face disso, é que se aspira que a penitenciária venha a ser um lugar de cumprimento de uma pena de privação de liberdade e não de privação de dignidade, uma agência terapêutica e não um antro de perversão[41]. Qualquer forma de rebaixamento da dignidade da pessoa do preso, significa tratamento degradante. Qualquer forma de atuação que importe na fragilização psíquica do preso, significa desumano. São formas que atingem a essência da dignidade humana. O isolamento prolongado e a incomunicabilidade constituem formas de despersonalização do preso, caracterizando, por isso, tratamento desumano e degradante.” (grifos nossos)


6.2 Do Tratamento Degradante


Como já citado linhas acima, o Regime Disciplinar Diferenciado tem a sistemática de isolar o apenado, ao máximo, de qualquer influência externa, ficando os custodiados isolados numa cela por 22 (vinte e duas) horas, e a possibilidade de receber visitas semanais de tão somente 2 (dois) adultos.


 Sendo assim, tal tratamento repressor nada adianta para ressocialização do mesmo, afinal a ressocialização, nada mais é que, a integração do apenado ao convívio social.


Destacam-se as palavras do ilustre Procurador de Justiça do Estado da Bahia e professor Rômulo Moreira:


“Se o nosso atual sistema carcerário, absolutamente degradante, tal como hoje está concebido, já não permite a ressocialização do condenado, imagine-se o submetendo a estas condições. É a consagração, por lei, do regime total e inexorável desesperança.” [42]


Diante do isolamento degradante, afinal um ser humano ter apenas 2 (duas) horas de banho de sol sozinho, e passar o restante do tempo isolado numa cela de aproximadamente


6m², não é nada humano, pois é inerente ao ser humano relacionar-se com as demais pessoas, conversar.


Esse isolamento excessivo gera distúrbios físicos, psicológicos, biológicos, sócio-familiares, pois nenhum homem suporta ficar isolado, sem nenhum contato, num lugar pequeno, ainda mais quando se trata, em questão, de prisões brasileiras que na maioria são de péssimas condições de higiene, ventilação, iluminação, temperatura, ruído, super população, não tendo, portanto, o mínimo de conforto.


 Podem ser citadas também como exemplos de mudanças psíquicas, as alterações da visão, audição, paladar, olfato, afinal a sensação é um fenômeno da mente resultante da ação da luz, do som, do calor sobre os nossos órgãos dos sentidos, ou seja, diante das precárias condições humanas que os presos “vivem” resultam em problemas mentais.


Há também problemas psicossociais como: auto-afirmação agressiva, comportamento subalterno frente à instituição prisional, alteração da sexualidade, perda de controle sobre a própria vida, estado permanente de ansiedade, perda de expectativa para o futuro, perda do sentido de responsabilidade, perda de vínculos sócio-familiares, alteração da afetividade, sensação de desamparo, anormalidade de linguagem.[43]


Nessa linha, pode suscitar também, doenças psicológicas como: transtorno do pânico, da ansiedade generalizada, fobia, depressão, dentre outros. O transtorno do pânico pode vir acompanhado de agorafobia (medo de estar sozinho em locais públicos) ou claustrofobia (medo de estar em locais fechados), salientado-se que é resultado de um trauma emocional moderado, sendo seu diagnóstico caracterizado pelo medo de morrer, despersonalização, sudorese, sufocamento, e demais. Em sequência, destaca-se, a fobia e a ansiedade generalizada que, respectivamente, gera ao indivíduo uma esquiva consciente do objeto, atividade ou situação específica temida, acarretando grave sofrimento, emoção de medo e pânico, já o transtorno da ansiedade generalizada é uma preocupação excessiva e extensiva com acentuado sofrimento resultando no comprometimento funcional social e ocupacional da pessoa, sendo diagnosticada pela inquietação, irritabilidade, tensão muscular, perturbação do sono.[44]


Nesse sentido, Jesús Seeano destaca que o encarceramento rigoroso provoca:


 “…a deterioração progressiva da própria imagem do mundo exterior, o desenvolvimento do hábito da mentira e da dissimulação, a acentuação dos estados de hipermotividade e da ansiedade associada a situações de isolamento prolongado, introversão social, pensamento egocêntrico, hipocondria, auto-observação excessiva, tendências de suicídio, emprobrecimento dos repertórios de conduta e o sofrimento psicológico pela dependência a que se vê submetido o interno”[45]


Por fim, como o objetivo do trabalho não é exaurir todos os transtornos psicológicos do encarcerado, cito o principal e mais frequente dano, qual seja, depressão, tal transtorno caracteriza-se por uma visão negativa do mundo, com base nas experiências do presente, do passado e do futuro, o indivíduo vê a si, como incapaz, socialmente inadequado e ignorado, tendo uma sociedade hostil com suas ações. Seus sintomas são uso de drogas, sensação de inutilidade, insônia.


Além dos problemas já citados, tal encarceramento pode provocar distúrbios físicos e biológicos como: tensão muscular, trombose, aumento da pressão arterial, obesidade, diabetes, dor de cabeça constante, haja vista o tempo excessivo do isolamento, fazendo com que, o preso permaneça a maior parte do dia sentado, tendo em vista que, a cela em que se encontra não há espaço físico para se locomover o bastante para relaxar o músculo e praticar uma atividade física.


Tendo constatado, inúmeros problemas que o cerceamento da liberdade traz ao recluso, o ilustre professor Cezar Roberto Bitencourt considerou que:


“Todos os transtornos psicológicos, também chamados reações carcerárias, ocasionados pela prisão são inevitáveis. Se a prisão produz tais perturbações, é paradoxal falar em reabilitação do deliquente em um meio tão traumático como o cárcere. Essa séria limitação é uma das causas que evidenciam a falência da prisão tradicional.” [46]


Informa-se que, a Corte Interamericana de Direitos Humanos vem decidindo reiteradamente, em conformidade ao Art. 5º, 2, da Convenção Americana de Direitos Humanos. No caso Velásquez Rodrigues v. Honduras e Bámaca Velásquez v. Guatemala, a Corte reiterou a decisão, considerando que “o isolamento prolongado e a incomunicabilidade coativa a que se vê submetido à vítima representam, por si mesmos, formas de tratamento cruel e desumano, lesivas da integridade psíquica e moral da pessoa e do direito de todo detido ao respeito devido à dignidade inerente ao ser humano”. Observou também que, a incomunicabilidade produz, no custodiado, sofrimentos morais e perturbações psíquicas.[47]


Vale frisar que, a Corte Européia destacou que alguns fatos qualificados, no passado, como tratamento desumano ou degradante, e não como torturas, poderiam ser consideradas, como tais na atualidade, uma vez que, há uma proteção generalizada do mundo atual com os direitos e garantias fundamentais, tendo em vista que a grande parte dos países estão sob o regime democrático de direito.


Diante de inúmeros problemas que o isolamento no Regime Disciplinar Diferenciado provoca nos custodiados nesse regime, não resta dúvida, que tal tratamento é ineficaz no combate a violência, bem como degrada a condição humana do preso. Condição esta, que não deve ser desrespeitada em nenhuma hipótese no Estado Democrático de Direito, tendo em vista, a proteção à dignidade da pessoa humana.


7 Considerações Finais


Diante do clima de insegurança vivenciado pela sociedade brasileira e uma busca de reprimir a violência nos estabelecimentos penais, devido o surgimento das organizações criminosas, o Congresso Nacional resolveu publicar uma lei que universalizasse as políticas peninteciárias dos Estados de São Paulo e Rio de Janeiro.


 Sendo assim, em 1º de dezembro de 2003, foi publicada a Lei 10.792/2003 que alterou a norma de Execução Penal, estabelecendo o Regime Disciplinar Diferenciado para todos os Estados da União.


Pode-se verificar ao longo deste trabalho que o RDD foi uma tentativa de combater o crime dentro do sistema penal, impedindo qualquer contato destes com o mundo externo e também uma resposta do Governo brasileiro a sociedade no combate à violência, pois há um pensamento equivocado das pessoas que o direito penal e processo penal com leis mais severas tem o potencial de acabar com a violência.


 Insta consignar que, restou alinhado no presente estudo que tal regime para o tratamento dos presos é inconstitucional, de modo que, desrespeita além da Carta Magna de 1988, as diretrizes de política criminal e penitenciária brasileira e as normas internacionais de Direitos Humanos.


 Foi salientado, também, que as regras do RDD impossibilitam a ressocialização dos custodiados, afinal não há contato dos presos com o mundo externo, a sociedade. De modo que, novamente, vai de encontro às normas de execuções penais, afinal o princípio básico da execução penal é reinserir o apenado na sociedade.


Contudo, resta claro que, a violência diminuirá com a distribuição de renda, erradicando os bolsões de pobreza, tendo um investimento na infância e juventude, na educação, no esporte. Além de haver um combate a impunidade, pois a deficiência das polícias, bem como da ineficiência do poder judiciário resulta num descrédito de tais instituições para com a sociedade, uma vez que não exerce um papel intimidatório.


A pena deve ter uma função corretiva, de ressocializar o apenado para que ele possa viver em sociedade, e não retribuir o mal causado à vitima ao apenado, afinal qualquer pessoa tem capacidade de recuperar-se, de modo que, o erro está nos métodos que se utilizam para recuperar o cidadão. Em sequência, parece ser necessária uma classificação dos encarcerados quanto à gravidade do delito cometido, afinal um criminoso perigoso não deve ficar junto de um que cometeu um crime leve, pois este poderá ser coptado, forçado, aprender as técnicas do deliquente perigoso, conforme já previsto na Lei de Execuções Penais.


Devemos considerar também que, as penas devem ser modificadas no decorrer do cumprimento seguindo uma individualidade dos detentos, com os resultados obtidos, em detrimento de uma regra geral prevista no código, a análise judicial e psicossocial devem ser rigorosas, para que, tais beneficiados pela progressão de regime, liberdade condicional, indulto, perdão, não voltem a realizar condutas previstas no código penal.


 Faz mister destacar que, os elementos mais importantes para que o indivíduo seja reintegrado à sociedade são o trabalho e a educação, tais instrumentos devem ser estimulados ao excesso no cumprimento da pena, até por que, quando eles saírem do estabelecimento penal sabendo um ofício, possibilitará que permaneçam realizando tal labor com a liberdade. Afinal, um dos motivos da reincidência é o desemprego, pois os presos quando saem dos estabelecimentos penais são discriminados, além de não terem aprendido nenhuma profissão no período de cumprimento de pena.


      Destarte, a implementação do Regime Disciplinar Diferenciado, denota a total incongruência de tal regime num Estado Democrático de Direito, uma vez que tal regime não reduz a violência nas cadeias e nas penitenciárias, bem como afronta o equilíbrio entre a segurança e a liberdade individual deste Estado, violando o alicerce fundamental da Carta Magna, qual seja, a Dignidade da Pessoa Humana.


 


Referências

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 ___________. Regime Disciplinar Especial. Parecer aprovado na 302º Reunião Ordinária do Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária, Brasília/DF.

 ____________. Regras Mínimas para o tratamento do preso no Brasil. Resolução n. 14 do Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária. 11 de novembro de 1994.

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Cf. Javier Pérez Royo, Curso de Direito Constitucional, 9º Ed., Madrid, Marcial Pons, 203, p.342.

Cf. art. 10, I, do Pacto Internacional dos Direitos Políticos, aprovado pela Assembléia Geral das Nações Unidas, e também art. 5º, I, da conferência Especializada Interamericana sobre Direitos Humanos, em San José de Costa Rica (22.11.1969), dos quais o Brasil participa.

CARRARA, Francesco. Apud por MARCONDES, Pedro. Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo: ano 11, n. 43, p. 249, abril/jun. 2003

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Notas:

[1] BRASIL. Lei n. 7.210, de 11 de julho de 1984. Institui a Lei de Execução Penal. Publicado pelo Diário Oficial da União no dia 13.07.1984.

[2] BITENCOURT, Cezar Roberto. Falência da Pena de Prisão, 3º Ed, São Paulo, 2004, p. 103.

[3] CARRARA, Francesco. Apud por MARCONDES, Pedro. Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo: ano 11, n. 43, p. 249, abril/jun. 2003.

[4] Citado por Welzel, Derecho penal alemán, cit., p. 284.

[5] ZAFFARONI, Eugênio Raúl; PIERANGELI, José Enrique. São Paulo: RT, 1997, p. 263-264.

[6] COELHO, Yuri Carneiro. Introdução ao Direito Penal. Salvador: Jus Podivm, 2009, p. 24.

[7] ULRICH Klug, Para uma critica de La filosofia penal de Kant y Hegel, trad. Enrique Bacigalupo, in Libro homenaje al profesor Jimenez de Asúa, p.37.

[8] QUEIROZ, Paulo. São Paulo: Saraiva, 2006, p.84.

[9] HIRECHE, Gamil Foppel EL. A função da pena na visão de Claus Roxin. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p.20.

[10] FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão: Teoria do Garantismo Penal, Trad. CHOUKR, Fauzi Hassan; GOMES, Luiz Flavio; TAVARES, Juarez; Zomer, Ana Paula; São Paulo: RT, 2002, p. 205-206.

[11] QUEIROZ, Paulo. Direito Penal – Parte Gerral. São Paulo: Saraiva, 2006, p.87

[12] FEUERBACH, Paul Johann Anselm Ritter Von. Tratado de Derecho Penal Comum Vigente em Alemania. Código Penal para El reino de Baviera. Parte General. Trad. Al castellano de La 14º Ed. Alemana por Eugenio Raul Zaffaroni e Irma Hagemeir. Buenos Aires: Hamurabi S.R.L., 1989, p;61.

[13] QUEIROZ, Paulo. Direito Penal – Parte Gerral. São Paulo: Saraiva, 2006, p.88

[14] Von Lizt citado por QUEIROZ, Paulo. Direito Penal – Parte Gerral. São Paulo: Saraiva, 2006, p.94.

[15] HIRECHE, Gamil Foppel. A função da pena na visão de Claus Roxin. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p.83.

[16] QUEIROZ, Paulo. São Paulo: Saraiva, 2006, p.98

[17] BARATA, Alessandro. apud MARCONDES, Pedro. Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo: ano 11, n. 43, p. 251, abril/jun. 2003.

[18] Regras Mínimas para o Tratamento dos Reclusos Adotadas pelo Primeiro Congresso das Nações Unidas sobre a Prevenção do Crime e o Tratamento dos Deliquentes, realizado em Genebra em 1955, e aprovadas pelo Conselho Econômico e Social das Nações Unidas através das suas resoluções 663 C (XXIV), de 31 de julho de 1957 e 2076 (LXII), de 13 de maio de 1977.

[19] BRASIL. Lei n. 7.210, de 11 de julho de 1984. Institui a Lei de Execução Penal. Publicado pelo Diário Oficial da União no dia 13.07.1984.

[20] INFOPEN/BRASIL. Departamento Penitenciário Nacional. Sistema Integrado de Informações Penitenciárias. Referências 6/2008.

[21] GARCÍA, Antonio e MOLINA, Pablos de. Criminologia. 4º ed. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2002. 446p. 

[22] Ibidem, p.447.

[23] MESQUITA NETO, Paulo de e SALLA, Fernando. Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo: ano 15, n.68, p. 309-351, set./out. 2007. 

[24] MOREIRA, Rômulo de Andrade. Revista Síntese de Direito Penal e Processo Penal, São Paulo: ano V, n. 28, p37, out./Nov. 2004,

[25] ARRUDA, Rejane Alves de. Revista Síntese de Direito Penal e Processo Penal São Paulo: ano VI, n. 33, p. 37 ago./set. 2005.

[26] ZAFFARONI, Eugenio Raúl e PIERANGELI, José Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro. 5º ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, 340-341 p.  

[27] CERVINI, Raúl. Os processos de Descriminalização. 2º ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 87.

[28] Ibidem, p. 79.

[29] GARCIA , Antonio,-Pablos y MOLINA, Régimen abierto…, REP, n240, 1988, p.41.

[30] MOREIRA, Rômulo de Andrade. Revista Síntese de Direito Penal e Processo Penal, São Paulo: ano V, n. 28, p39-40, out./Nov. 2004.

[31] CNPCP/BRASIL. Incompatibilidade da nova sistemática penitenciária do Regime Disciplinar Diferenciado. Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária. 10 de agosto de 2004, Brasília/DF 

[32] BITENCOURT, Cezar Roberto. Falência da Pena de Prisão – Causas e alternativas. 3º ed. São Paulo: Ed. Saraiva, 2004. 157p.

[33] BECCARIA, Cesare. Dos Delitos e das Penas. São Paulo: Hermes, 1983. 43p.

[34] SHECAIRA, Sérgio Salomão e CORRÊA, Alceu Junior. Teoria da Pena – Finalidades, Direito Positivo, Jurisprudência e outros estudos de ciência criminal. São Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, 2002,p.57.

[35] Ibidem, p.86.

[36] PRADO, Luiz Regis. 8º ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, 134-135 p.

[37] CEREZO MIR, J. Culpabilidad y pena. In: Problemas fundamentales Del Derecho Penal. Barcelona: Ed Ariel 1980, p. 195.

[38] BITENCOURT, Cezar Roberto. Falência da Pena de Prisão – Causas e alternativas. 3º ed. São Paulo, Ed. Saraiva, 2004,231p.

[39] Cf. Javier Pérez Royo, Curso de Direito Constitucional, 9º Ed., Madrid, Marcial Pons, 203, p.342.

[40] Cf. art. 10, I, do Pacto Internacional dos Direitos Políticos, aprovado pela Assembléia Geral das Nações Unidas, e também art. 5º, I, da conferência Especializada Interamericana sobre Direitos Humanos, em San José de Costa Rica (22.11.1969), dos quais o Brasil participa.

[41] LEAL, César Barros, “El sistema penitenciário desde la perspectiva de los derechos humans: uma visión de La realidad mexicana y de sus desafios”, em Líber Amicorun Cançado Trindade, tomo IV, Porto Alegre, Sergio Antonio Fabris. Editor, 2005, p.450.

[42] MOREIRA, Rômulo de Andrade. Revista Síntese de Direito Penal e Processo Penal, São Paulo: ano V, n. 28, p38-39, out./nov. 2004.

[43] FERREIRA, Fábio Félix e RAYA, Salvador Cutiño. Da inconstitucionalidade do isolamento em cela e do regime disciplinar diferenciado. Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo, n.49, jul-ago, 2004, p.273.

[44] KAPLAN, Harold I., SADOCK, Benjamin j., GREBB, Jack A . Compêndio de Psiquiatria. 7. ed. São Paulo: Artmed, 1994.

[45] SERRANO, Jesús. El Régimen Cerrado. Psicologia Jurídica Penitenciaria. Madrid: Fundación Univerdidad – Empresa, 1997, vol. I, p. 350;

[46] BITENCOURT, Cezar Roberto. Falência da Pena de Prisão – Causas e alternativas. 3º ed. São Paulo: Saraiva, 2004. 199p.

[47] Caso Bámaca Velásquez, Sentencia de 25 de noviembre de 2000, San José de Costa Rica, Secretaria de la Corte, 2001, pp. 115 e 116; citam-se outros precedentes.

Informações Sobre o Autor

Alberto Ribeiro Mariano Júnior

Advogado. Pós-Graduando em Direito do Estado pela Universidade Federal da Bahia


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